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新《公司法》对有限责任公司验资业务影响
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新《公司法》对有限责任公司验资业务影响
（内部技术提示草拟稿）
新修改的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）从2006年1月1日起施行，本次修改的内容中有一些与验资业务直接有关的内容主要涉及新《公司法》的第26至31条、第59至60条，现逐条探析如下。
1、第26条【法规条文】： 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
【探析】：⑴、本条是对注册资本的概述，标志着我国公司注册资本制向授权资本制的过渡。在验资时要注意区别认缴出资额与实际出资额，例如A有限责任公司各股东约定总计出资200万元，则此约定为认缴金额，但首期实际缴付金额为100万元，则验资及工商登记的实收资本为100万元。
⑵、分期出资的首次出资额金额约束。有限责任公司分期出资的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于的最低资本限额3万元，也就是说有限责任公司首期出资总额不得少于3万元且不少于注册资本的20%。如B公司各股东认缴的资本额总计100万元，则其首次交付的出资额应不少于20万元（大于3万元）；而C公司公司各股东认缴的资本额总计8万元，则其首次交付的出资额应不少于3万元（10×20%=2＜3则最低按3万元。概括而言，如果公司注册资本大于等于15万元，则首期出资不低于注册资本的20%，如果公司注册资本低于15万元，则首期出资不少于3万元。
⑶、分期出资的后续出资期限约束，只有时间限制即公司成立之日起两年内（或5年内），没有次数或比例限制，实践中要看公司章程及出资人协议的约定。所谓公司成立日期是指公司营业执照签发日期。
⑷、分期出资的比例限制，除首期出资限定不低于注册资本的20%外，条文未明确规定后续各期出资限制，理解为不受限制。验资实践操作可能会遇到的问题是要验证股东在一段时期内陆续投入的资金，可能涉及货币或非货币资产，需要注意的是既要验证本期后续资金投入的情况，也要审核前期资金的保全情况，同时要注意分期出资情况下股东不得以从公司负债取得的资金投资或者以公司经营形成的资产（不是盈利形成）追加出资。
⑸、条文未明确后续出资能否以盈利追加，按照一般理解，实际可以分配的利润应该可以追加，而计提的盈余公积似不可，因为在此种情况下，我们理解股东在设立时认缴的出资只能以自身可自主支配的资金出资，而盈余本身在经营初期（2年内）其用途尚受限制，股东不具有自主支配权利，所以不能用来追加后续投资。
⑹、需要注意的是，按照后文第59条规定，一人有限责任公司不能分期出资，只能一次缴足认缴的资本额。
2、第22条【法规条文】：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
【探析】：本条是对出资财产形式的规范。
⑴、可以用来出资的非货币财产的形式未严格限定，只规定了可以出资的财产为“可以用货币估价并可以依法转让”。同时，新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）明确规定：“股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”所以按目前规定一般企业股东不能以人力资源出资。而前段存在争议的特许经营权也经明确不能用来出资。
实践中存在一种情况是，取得特许经营权后设立公司的，是否可以视同货币出资？按照《公司登记管理条例》的规定是不可以的，因为验资时要把握一个原则是，验资时点的财产形态是什么，就认定为以什么资产出资，而不能假设前延或假设后延。
⑵、非货币财产应当评估作价。这里面有一个问题，出资财产的评估作价由哪类机构进行，法条只规定了“法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”，这样实际表示，工商登记部门和验资机构需要自行判断，判断的依据是法律、行政法规的有关规定，因为评估报告是验资报告的附件，属于专家意见的范畴，能否采信需要职业判断。
⑶、出资财产类型的比例限制，由原来的工业产权出资比例不超过20%改变为货币出资比例不低于30%，这是出于企业运营的实际需要考虑的，同时也可以在一定程度上制约非货币资产出资的估价弹性大的缺点。
⑷、出资的货币资金比例限制在实践中存在分歧认识，而分歧主要在分期出资情况下，例如某公司股东约定注册资本200万元，其中货币资金60万元，非货币资金140万元，分四期等额出资，那么理论上至少存在以下三种典型方式：
第一方案（货币优先）
第二方案（等比例交付）
第三方案（总比例控制）
①、第一种方式是货币优先，也就是分期出资的，验资时要求先满足货币资金的出资比例限制，先缴足货币资金，而只能在以后期间以非货币资金出资。
②、第二种方式是等比例交付，也就是各期出资的货币资金至少达到当期交付出资金额的30%以上，总比例达到要求后不再限制。
③、第三种方式是总比例控制，也就是说对货币资金或非货币资金出资的先后次序不做限制，只要总的出资财产中，满足比例限制即可。
因为法条无明确规定，所以在验资实践中不易把握，各公司股东情况不同，认识不一，也更倾向于按照对自身有利的方式去理解和解释。就法律规定理解，前两种方式比较符合法律原意，后一种虽未尝不可，但似乎远离法律原意。而在第一和第二种的比较中，似乎第二中在操作中更易于为各方接受，我们也倾向于第二中理解。
3、第28条【法规条文】：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
【探析】：本条是对出资期限的要求。
⑴、按期足额缴纳出资包含两重期限要求，一是章程规定，二是本法要求。如果章程规定是一次缴足的，在公司设立时一次性交付并经验资，分期交付的，章程以及出资人协议应该规定（约定）出资期限，但同时要满足公司法第26条“其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足” 规定的。
⑵、货币资金，开户银行的要求不明确，但新旧公司法均明确为“银行”而不是“银行类金融机构”，《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》（中国银行业监督管理委员会令2006年第 2 号）第二条明确：&&本办法所称中资商业银行包括：国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和城市信用社股份有限公司等。存在分歧的是企业能否在农村信用社开户，因为目前其性质存在争议，且未见明确界定，所以在实践中需要灵活掌握。引用一段中国金融网的一段专家讨论内容供参考：“农村信用社的性质问题不仅涉及改革的相关理论也是这些年争议最多、实际操作较为复杂的问题。农村信用社的性质与各地经济发展高度相关，在经济发达、城乡一体化程度高、信用社资产规模较大的地区，农村信用社基本演化为商业银行性质，如江苏等省。考虑到商业银行追求利益最大化与支持&三农&冲突等因素，浙江省改革试点放弃了农村商业银行而选择了农村合作银行。在欠发达地区，农村信用社是官办金融机构，不是真正的农民自己的金融机构。在性质上，人民银行目前著重定义信用社的社区性，而逐步淡化合作制性质；信用社内部职工希望转变为股份制。信用社从业务上看是存、贷款和结算的金融机构。但至今对农村信用社仍缺乏明确的定性判断。”
⑶、非货币出资的产权问题一直是一个难题，尤其是需要办理过户手续的财产，除办理内部移交手续外还需办理过户，而对此问题无论是在后续验资、审计、年检过程中各机构对此问题的关注程度差异很大。就目前公司法的规定来看，这一问题无疑应该被更加关注起来，尤其是在分期出资的情况下，后续验资机构应该对前期非货币出资的到位（办理移交手续）和产权过户情况予以充分关注。
这里存在一个问题，如果前期未到位或者未过户，后续验资注册会计师是进行披露还是拒绝验资？我们的观点是披露为佳，因为现实中有些财产过户确实比较麻烦，如果该等财产确实为公司所用，或者已作为出资财产验资且已办理移交手续但公司实际未使用，在未来发生纠纷时，即使未办理过户手续，法院一般会在查实验资情况后裁定该等资产为公司财产。这种情况下股东应该承担未按规定出资的责任，但如果后续验资或审计应披露而未予披露的，也可能涉及相应责任。
⑷、“股东不按照前款规定缴纳出资的”情况主要包括：完全未按规定交付出资、未足额交付出资、未按规定期限缴足出资、未按规定办理过户手续等。在前面几种情况下可能导致公司无法按约定设立，而后面情况可能导致正常经营活动受影响。在验资时可能存在的问题是：一，首次验资出现上述情况的，如果不影响公司正常设立，建议修改章程。二、后续验资时部分股东因客观情况无法按原约定出资的，建议修订章程。如果不符合股东资格要求的，提请公司进行变更。
⑸、另外，在后续验资时出现部分股东不符合资格要求或者意欲退股的，这点在实践中存在争议，目前所见规定对此予以回避，但现实中确实存在。首先建议按转让股份操作，无法或不宜转让股份的，可以按减资对待，但是应履行必要的公告等程序。
4、第29条【法规条文】股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
【探析】：对出资的规范要求，即缴纳出资后必须经验资机构验资并出具证明。
⑴、法条规定出资后后必须验资，但没有规定“后”之期限，应理解为“及时”，但实践中的情况往往会有例外。如果是一次性全额出资或分期出资的首期出资，只要是在名称预核通知书有效期内（含续展的情况）、公司章程或出资协议约定的时限内即可。
⑵、分期出资情况下，后续出资多于一期的，或者各股东在一个较厂的期间内陆续缴纳出资的，是逐笔验证还是累计验证？这个在法条中未明确，也没有象老公司法中规定实收资本变化超过，注册资本的20%以上的就要做变更，因此实践中还是要看公司章程和出资协议的约定，如果没有明确约定的，应该在工商年检时进行变更登记，这时就要提交验资报告。在此种情况应提请公司明确各股东之间的股权比例划分、收益分配和责任分担情况。
⑶、后续验资是否要求同一验资机构？非同一机构验资的，对前期验资的责任是否承担连带责任？值得探讨。
⑷、《公司登记管理条例》的相关规定：第31条 “公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”第32条 “公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。”其精神实质同样是需要变更才验资。
5、第30条【法规条文】： 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
【探析】：设立登记所提交的文件要求。
⑴、强调交付首次出资后方可办理登记手续。
⑵、法条未规定拟稿后续出资的登记应该提交文件，实践中主要是章程或章程修订案（实际出资金额变动后的情况）、验资证明文件等。
6、第31条【法规条文】： 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
【探析】：非货币出资定价以及价额低于规定时的补救制度。
⑴、本条所称“有限责任公司成立后”从字面理解似为初次交付出资后、办理了工商登记手续的。但实践中后续出资也可能存在定价不实的问题，所以我们认为不能简单按照字面意思理解该条文。
⑵、新公司法没有再规定非货币出资定价的确认程序，前文规定非货币财产出资的需要评估作价，但未规定股东之间的相互确认。实践中是否要求股东确认评估价格，经股东确认的评估价格，验资机构是否还需关注是否存在高估或低估问题？如果股东未相互确认，是否仍需承担连带责任？
⑶、一个延伸的问题是出资财产尤其是知识产权类财产评估作价能否采用收益法评估？理论上说，无论采用何种评估方法，剔除偶然因素后的评估价格应该趋同。但目前的事实是收益发评估带有很大的弹性，所以如果采用收益发所评估的出资财产价格显著高于成本法或市场法所可能评估的价格时，就应该谨慎采信该评估结论。
7、第59条【法规条文】：一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
【探析】：一人有限责任公司的出资规定。
⑴、一人公司出资的规定简明而易于验资操作。
⑵、自然人只能设立一个一人有限责任公司的能力限定。但没有排除其再或者曾设立有非一人有限责任公司或个人独资企业、合伙企业的能力。验资时要予以关注并提醒客户，必要时应与工商登记部门沟通协调。
⑶、按法条字面意思理解，一人有限责任公司不能投资设立一人有限责任公司，但可以设立非一人公司。验资时要予以关注并提醒客户，必要时应与工商登记部门沟通协调。
8、第60条【法规条文】：一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
【探析】：这一点在验资时亦应关注并明确。
（此为内部技术提示草拟稿，贴出来与大家讨论，如欲转帖请告知）
深圳是以前也可分期出资,实务中后期没缴足的情形,不知如何定性?
对于内资公司,深圳原来的规定也是可以分期出资的,比如注册100万,首期出资40万,60万两年内缴足;
营业执照是这样写的:注册资本100万(实收资本40万),但两年期限到了,股东不想投入余下的60万了.
问题:1、这种情况属于减资吗?
& &&&2、如何办理变更手续?
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个人认为,公司应向工商部门申请减少注册资本,由验资部门出具验资报告
关于货币资金30%的问题，如果以净资产出资如何处理？
最近作一项目，一客户以净资产出资，货币资金需达30%的标准如何把握？如果净资产中包括的货币资金额达到注册资本的30%是否可以视同，还是必需在净资产之外，股东拿出30%的货币资金？
验资报告验什么呢？原来的投入已经验资了。
目前有很多问题是尚不明确的。看来工商总局要对公司登记管理中的若干问题集中解释一下才行。
这个问题确实比较特殊，值得讨论！
& &个人认为不能算减资，但工商机关会认为属于未按章程出资，可能要处罚的，至于后续怎么办？似可变更，但如果有欺诈行为的恐怕就不是这么简单了！
净资产出资是极其特殊的情况,除了改制好象没有其他的这种情况了.
如果是改制,应该不受30%货币资金的限制.
货币出资30%规定，对变更验资有没有限制呢？
设立公司的时候都符合货币资金30%，当变更注册资本的时候受些限制吗，可不可以全部用实物出资呢？
“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”以前的规定是新设的可以六个月办理，提供给事务所相关的承诺函就可以，现在是不是得先办理完转移手续才可以呢？
这个问题不能随便解释，看来要等工商总局的正式发文明确。
变更验资应该有限制！必须办妥手续后才能验资！！
按规定的本意是要公司有启动资金,所以变更时可以不做这样要求,但这个是个人理解,妥否未知.
写得很详细呢。
写得很详细呢。
同意你的观点。今天收到上海市财政局的验资自查通知，其中就有一条：
是否存在这样的情况；日以后，超出非公司制企业改制为公司制企业或有限责任公司改制为股份制企业的规定范围，仍对净资产出资出具报告。
不知道是不是有了全国统一的限定！
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有限责任公司股东退股行为的法律性质及效力
【学科分类】公司法
【出处】《人民司法》2011年第6期
【摘要】有限责任公司股东退股后，公司又将其退回股份转让给公司其他股东的行为，名为退股，实为有限责任公司内部股东之间的股权转让，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，退股股东不再具备有限责任公司股东资格。
【关键词】有限责任公司股东；退股行为
【写作年份】2011年
&&&&　　■案号一审：(2010)江法民初字第711号二审：(2010)渝一中法民终字第3206号
　　【案情】
　　上诉人（原审原告）：周荣庆。
　　被上诉人（原审被告）：重庆红岩墨水有限责任公司（以下简称红岩公司）。
　　1997年，原国有企业重庆墨水厂(以下简称墨水厂)以职工出资整体购买企业国有净资产的方式改制设立红岩公司。在改制过程中，墨水厂将企业资产一次性量化给在职职工个人，量化总额为300万元，其中积累股（C股）195万元，岗位股（D股）105万元。职工必须以现金认购基本股（A股）后才能取得资产量化权，出资额与一次性量化给职工个人的股份额之比为25：100。按照墨水厂改制的相关文件计算，周荣庆应获取的资产量化额为16246.8元，其应缴现金金额为％=4061.7元。日，周荣庆交款4059.35元。1998年红岩公司工商档案登记的股东共140人，登记的出资额总计为3513500元，其中包括周荣庆，其登记的出资额为16246.8元。据此计算，周荣庆的持股比例应为0.46％。2000年3月，周荣庆辞职离开红岩公司，并从红岩公司领取了18600元的安置费和4061.7元的退股款。周荣庆离职后，红岩公司将包括其在内的离厂人员退回及其他人员减持的股份按改制时的方式转配给了其他职工。2002年后，红岩公司自行保留的股东名单中载明的股东共计145人，其中无周荣庆。
　　此后，周荣庆以其从红岩公司离职并不能当然导致其股东身份的丧失为由提起诉讼，请求判决确认其拥有红岩公司0.46％的股权。
　　【审判】
　　重庆市江北区人民法院经审理认为：墨水厂改制时周荣庆支付4059.35元获取红岩公司股份，按照红岩公司章程，其股份只能在公司内部转让。2000年周荣庆离开红岩公司时，红岩公司将其投资款予以退还，此后周荣庆的股份实际为其他股东所获取。故红岩公司向周荣庆退还投资款的行为实为该司当时为不特定的其他股东垫付转让费的行为，而周荣庆原持股份在2000年后已实际转让给他人，周荣庆已丧失红岩公司股东身份，遂判决驳回了周荣庆的诉讼请求。
　　周荣庆不服一审判决，提起上诉。
　　重庆市第一中级人民法院经审理认为：（一）周荣庆已从红岩公司退股。首先，周荣庆签字的领款申请单已载明4061.71元的性质为退股款，周荣庆虽称该4061.71元为红利，但却并未举证证明。第二，根据公司法第三十三条的规定，对股东变更登记实行的是登记对抗主义，在工商登记的股东名单与公司保留的股东名册不一致时，在公司内部对股东身份及股权份额的确认应以公司保留的股东名册为准。故周荣庆在红岩公司自行保留的股东名册中已无其名字的情况下，以红岩公司工商登记的股东名单中仍有其名字为由，认为其仍为红岩公司股东的上诉理由于法无据。第三，墨水厂改制为红岩公司时，周荣庆所持有的红岩公司股份16246.8元实际均由墨水厂资产量化所得。同时，周荣庆还按比例向红岩公司交纳了4059.35元现金，才取得了前述量化股份。可见，周荣庆向红岩公司交纳的4059.35元现金即为基本责任股（A股）。因此，本案中的A股实为股东获得C股和D股所应支付的现金对价。第四，本案中，对包括周荣庆在内的愿意参股改制后的新公司的在职职工，采用的是资产量化的方式安置，然后职工又以其所获得的墨水厂量化资产作出资入股新公司。因此周荣庆于2000年从红岩公司获得退股款4061.7元及一次性安置费18600元后，实际已从红岩公司退回了其取得16246.8元股份所支付的全部对价，其退股行为已经实际完成。（二）周荣庆的退股行为有效。首先，红岩公司的注册资本从成立至今，无论从工商登记还是其内部自行保留的股东名册看，均未减少。故周荣庆于2000年从红岩公司退股的行为并未导致红岩公司注册资本的减少。其次，红岩公司自行保留的股东名册显示，周荣庆退股后，红岩公司已于2002年将其退回及其他股东减持的股份转配给了其余股东。故周荣庆的退股行为实际为红岩公司先代其余股东向周荣庆支付转让款的有限公司内部股权转让。此种股权转让方式并不违反公司法的强制性规定，应属有效。因此，周荣庆关于其退股行为无效的上诉理由亦于法无据。二审判决驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案为股权确认纠纷，裁判的难点不在于对事实的认定，而在于法律适用。因公司法对有限责任公司股东退股后，公司又将其退出的股份转让给公司其他股东的行为并无明确规定，在公司法法定主义的思维模式下，似乎难以适用公司法对本案中周荣庆此种退股行为的法律性质和效力作出界定。
　　一、该案司法裁判的难点
　　（一）有限责任公司股权变动效力的界定――公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义的协调。
　　本案所涉民事行为发生在2006年公司法出台之前，依法应当适用行为发生时法律，即1999年修订并实施的公司法。但1999年公司法对有限责任公司股权变动内部和外部登记的效力并未作明确规定，因此，本案可参照适用现行公司法。现行公司法第三十三条第二款、第三款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”第七十四条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”根据上述法律规定，我国对公司股权变动效力的界定实行的是公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义。
　　公司内部登记生效主义，指公司内部的股权登记变动之时即为股权变动之时。其法理依据在于，股权关系是股东与公司之间的法律关系，只有公司最清楚自己的股东姓甚名谁。因此，只能以公司将受让方载入股东名册并修改出让方股东的出资情况之时，或向新股东颁发出资证明书并注销原股东出资证明书之时，作为股权变动之时。至于公司在公司登记机关是否办理了变更登记，原则上不影响公司内部股权变动的效力。
　　对于公司股权变动中的受让方而言，其订立股权转让协议的目的无疑是为了取得和行使公司股权，并由此获利。在公司内部关系中，其相对于公司及其他老股东而言，处于相对弱势一方，在不涉及公司以外第三人（该第三人需为善意且无重大过失）利益的情况下，以公司内部名册登记来确认其股东身份及股权份额，有利于保护股权受让方即公司新股东的合法利益，方便其及时取得和行使股权。
　　但是，在公司内部的股权变动行为可能影响公司外部行为的情况下，如还以公司内部登记作为公司外部行为的相对方判断公司股权变动的效力的依据，无疑对该相对方显失公平。此时，公司外部登记对抗主义无疑对公司股权变动的效力起到了很好的平衡作用。
　　公司外部登记对抗主义，指在公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。其法理依据在于，股东身份及其持股比例的变更属于公司内部事务的变化，如未经披露，公司以外的第三人无从知晓。因此上述公司内部事务的变化应当通过法定形式，即在公司登记机关进行股权变更登记的形式向社会公众予以披露。此时，一方面，第三人有权信赖作为国家机关的公司登记机关所出具的公信力和证明力均高于公司内部股东名册或出资证明书的登记文件；另一方面，前述公司股权变动信息一经向社会公众披露，就应当推定社会公众知道或应当知道这些信息，即公示登记产生了对抗公司以外第三人的效力。但此时，在公司内部股权变动本身的效力并不受该公示登记的影响。
　　在公司股东变动的内部登记和外部登记同时进行并完成的情况下，公司股权转让的双方及第三人的利益均不受影响，划分公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义并无实际意义。但在现实中，已办理内部登记但未办理外部登记，或已办理外部登记而未办理内部登记，甚至所有登记均未办理的股权变动现象十分普遍，如本案即是一例公司股权变动后已办理内部登记但未办理外部登记而引发的纠纷。在此公司股权变动的内、外部登记存在差异的情况下，实行公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义，无疑很好地兼顾了股权受让方的缔约目的和善意第三人的信赖利益。
　　根据上述分析，笔者认为本案作为公司内部的股权纠纷，对股东身份及股权的确定依法应当以红岩公司自行保留的股东名册的记载为准，而不应当以公司登记机关是否进行了变更登记为判断标准。虽然至今红岩公司在工商行政管理部门登记的的工商档案中周荣庆仍为股东，但红岩公司内部保留的股东名册已无其姓名，故依据公司法第三十三条的规定，二审判决认定周荣庆已非红岩公司股东。
　　（二）退股行为的法律性质及效力界定。
　　1.法律性质界定。退股并非公司法中的概念，按照通常理解，是指股东从公司撤回股金，同时公司收回其股份。笔者认为，界定本案所谓退股行为的法律性质，应当对周荣庆退股给红岩公司，红岩公司又将股份转让给公司其他股东这一完整的过程进行综合考察。
　　首先，本案所涉退股并非公司股份回购。1999年公司法对有限责任公司的股份回购并未作明确规定，而现行公司法第七十五条所规定的有限责任公司收购股东股权，亦仅限于股东对股东会相关议项投反对票的情形。此外，1999年公司法第一百四十九条及现行公司法第一百四十三条规定了股份有限公司收购本公司股份。按对“退股”的通常理解及文义解释，我们很容易把该行为与股份有限公司减少注册资本时收购本公司股份的行为相混淆。但是，笔者认为二者存在以下根本区别：（1）行为主体不同。前者行为的主体为有限责任公司及其股东；而后者行为的主体为股份有限公司及其股东。（2）行为目的不同。前者的目的仅为股东撤回出资并退出公司，但并无减少公司注册资本的目的；而后者行为的目的就是减少公司的注册资本，缩小公司规模，股东撤回出资并退出公司仅是达到其目的的行为方式而已。（3）行为模式不同。前者的行为模式表现为“退股股东――退股→公司――转让→其他全部股东”；而后者的行为模式仅为“公司――收购股份→股东”。（4）行为后果不同。前者并未导致公司注册资本变动（减少）的后果，而后行为的直接后果即为公司注册资本发生变动（减少）。因此，笔者认为本案中周荣庆的退股行为并非股份回购。
　　其次，退股亦非抽逃出资。1999年公司法及现行公司法均规定了公司成立后，股东不得抽逃出资。此规定的法理学依据为公司资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则或资本拘束原则，指公司应当经常维持与资本总额相应的财产，以维持公司应有的资信，保持公司清偿债务的能力，保护公司债权人的利益。抽逃出资指的是股东在公司成立时先缴付出资，在公司成立后故意又将出资资金的全部或部分抽回的一种违法行为。此行为的违法性在于使公司资本发生非正常减少，从而使公司清偿债务的能力降低，严重危及公司债权人的合法利益。综观本案，首先，周荣庆在退股时并无非法抽回出资的主观故意；其次，周荣庆从红岩公司退股后，红岩公司又将其退回的股份转让给了公司其他股东，即公司因该行为所减少的部分注册资本又由公司其他股东进行了填补，因而该行为也未发生使公司注册资本减少的客观结果，公司外部债权人的利益并未因该行为而发生危险。故笔者认为该退股行为并非股东抽逃出资的违法行为。
　　再次，退股实为股权转让。笔者认为发生在本案的退股行为实际可以解释为有限责任公司内部的股权转让。1999年公司法和现行公司法均规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。但同时，公司法对有限责任公司股东之间相互转让股权的具体形式并未作明确规定。笔者认为，本案中周荣庆从红岩公司领取退股款的行为，实际为向红岩公司其他全部股东发出了股权转让的要约邀请。之后，红岩公司将其从周荣庆处收回的股份转让给公司其他股东的行为，即完成了股权转让的要约和承诺步骤，此时，红岩公司内部股东之间的股权转让协议即告成立并生效。故本案所谓的退股，实为有限责任公司股东之间相互转让股权的方式之一。
　　2.效力界定。既然本案中的退股实为有限责任公司内部的股权转让，但此种股权转让形式又有别于我们通常采取的转让股东和受让股东之间直接订立股权转让合同的方式，那么对该股权转让行为的效力应该怎样界定呢？笔者认为，股权转让虽然是发生在公司内部股东之间的一种商行为，有别于其他传统民事行为，但其作为发生在平等民事主体之间的变更平等民事主体之间财产关系和主体应当受民法通则、合同法及公司法的调整，故对该行为效力的界定仍应从是否违反法律、法规的禁止性规定，是否存在损害社会公共利益，是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，是否是一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为等方面去考察。本案中，此种名为退股的股权转让形式并未被公司法及相关法律、法规所禁止；其次，该行为作为一种发生在有限责任公司内部的行为，基于有限责任公司本身具有的股东人数受限制的特点，所涉及公众利益较少，故亦不具有其他如损害社会公共利益等导致行为无效的情形。因此，笔者认为，此种名为退股实为股权转让的行为应属有效。
　　二、该案引发的对公司纠纷案件审判理念的思考――公司法法定主义向自由主义的转变
　　经济基础决定上层建筑，同时，上层建筑又可反作用于经济基础，此乃马克思主义辩证唯物主义哲学的基本理念。因此，法律作为上层建筑，在经济发展决定其起源、发展的同时，又对经济发展起着不可小视的反作用。包括公司法在内的商法正是社会经济发展的产物。在传统商法领域，法定主义是公司法一项重要的原则。长期以来，从事商事审判的法官在审理公司纠纷案件时，多受此原则影响，而对只要是公司法没有规定的行为统统认定为非法或无效。但是，随着我国市场经济的高速发展，市场主体所从事的各种商行为高度活跃，势必刺激和推动包括公司法在内的商法不断发展创新。在此情况下，如还僵守公司法法定主义，那么商事主体在商事活动中充满智慧的发明创造，将一律被扣上非法无效的帽子，而严重桎梏我国市场经济的发展。因此，2006年施行的公司法亦与时俱进，抛弃了公司法法定主义，转而向自由主义过渡，即法无禁止均为合法有效。
　　本案所反映的有限责任公司股东退股后，公司又将其退回股份转让给公司其他股东的行为，即为公司法所没有明确规定的行为，如对其法律性质和效力的判断仍僵守公司法法定主义，无疑会得出该行为非法无效的裁判结果，从而向社会公众传达出一种国家严格限制有限责任公司股权的转让行为的信息。显而易见，此种裁判结果不仅有违公司法法理，而且也将制约经济的发展并影响市场资源在市场主体间的正常流动和合理配置。但按公司法自由主义原则，则该行为并不违反我国强行法的禁止性规定，应属合法有效。一、二审法院也正是据此作出的判决。因此，笔者认为，应当彻底改变对公司纠纷案件的裁判理念，准确把握公司法法理，在案件裁判中灵活适用法律，使司法成为市场主体合法创新行为的有力后盾，从而推动市场经济的发展和繁荣。
【作者简介】
包颖，单位为重庆市第一中级人民法院。
刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第312页。刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第314页。周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第177页。
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