《竟争法》章节辅导商业诋毁_百度百科
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商业诋毁行为，也被称为商业诽谤行为，是指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。
商业诋毁构成要件
(一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。《》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。
大陆法系国家更是主要适用竞争法保护商誉权，因此要求侵害人与受害人之间必须存在竞争关系。在我国，最高人民法院依照《民法通则》[1]
和《反不正当竞争法》[2]
的规定于1998年作出，从主体要件方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，并且具体指出，新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为侵害名誉权的行为。由此可见，新闻单位、消费者与商誉权的主体之间没有竞争关系，不互为竞争对手，所以不能作为商业诋毁行为的主体。
此外，值得注意的是，虽然多数情况下经营者是自己实施对竞争对手的商业诋毁行为，但有时经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人加以实施。他人既可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人。例如，会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诋毁行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。
(二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果(认识因素)，但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生(意志因素)，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。当然，经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任，但这种行为并不构成商业诋毁，这是基于不构成竞争法体系中规定的侵犯商誉权之行为的条件所决定的。
(三)其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言辞；或在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或者消极因素。
商业诋毁行为，是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯。这种以损害竞争对手合法权益为手段的竞争行为，破坏了市场公平竞争的正常秩序，属于典型的不正当竞争行为。
商业诋毁特点
1、有着明确的意在贬低竞争对手的目的性，直接打击、削弱竞争对手与其进行竞争的能力，谋求自己的市场竞争优势。
2、行为本身表现为捏造、散布与真实情况不符的虚假、不实之情。这里的捏造，既可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。经营者无论是捏造还是散布虚假事实，都可以构成商业诋毁行为。
3、有特定的诋毁对象，即行为所诋毁的对象必须是与行为人存在竞争关系的同业经营者，也即竞争对手，而非其他经营者。所谓由特定的诋毁对象，是指有关虚假言词必须明确指向一个或几个竞争对手，或者虽无明确所指，但他人可以从中推测其指向。诋毁对象既可以是单个，也可以是多个竞争对手。
4、行为后果损害的是竞争对手的商业信誉或商品声誉。商业信誉包括经营者的资产情况、经营能力、信用情况等；商品声誉主要包括商品的性能、用途、质量、效果等，商品声誉最终也反映了经营者的商业信誉。
商业诋毁表现形式
现实生活中商业诋毁行为的表现是形形色色、多种多样的。归纳起来，主要有以下几种：
(1)利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。例如，在前些年的“郑州商战”中，某国有大型商场不断向郑州及外地新闻单位和名优产品厂家写信，声称郑州某商业单位如何如何不讲商业道德，希望这些单位或厂家不要再与该商业单位发生业务往来。这种捏造事实，中伤他人的行为，构成商业诽谤行为。又如，某日用化学品厂在电视台发布一则广告，用对比的手法宣称：用其他各种洗衣粉或洗涤剂30分钟也洗不掉的污斑，用了该厂生产的洗洁剂仅5分钟就洗干净了。而事实并非如此。这属于片面夸大并歪曲事实的比较性广告，其行为已构成了对他人的洗涤产品商誉的侵害。
(2)在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。例如，在房地产经营业务中，购房者在购房时，大都到各处询价比较，当一个购买者到甲房地产建设开发公司探知房子每平方米售价后，又来到乙房地产公司探询，乙公司的售房员得知此情况后，竟对该顾客谎称，甲公司的房子质量差，而且信誉不好，如果购买甲公司的房子肯定会有风险。类似这种为了竞争目的，编造、散布损害竞争对手商业信誉的例子在现实生活中常有发生。
(3)利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品。例如，1992年某省洗涤剂厂在其所出售的洗衣粉产品包装说明上写道：“普通洗衣粉、肥皂均含磷、含铝，会诱发人体患老年痴呆症、组织学骨软化、非缺铁性贫血和助长肺病的发生等多种疾病”，并告诫人们以后再不要去买洗衣粉、洗洁净、洗头膏、香皂、肥皂等洗涤用品，还声称其生产的无磷、无毒洗衣粉无上述缺点，可放心使用。
(4)唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖，以便自己的同类产品取而代之。
(5)组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。
商业诋毁危害
商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为。它不仅给竞争对手的名誉造成损害，而且会给竞争对手带来经济上的损失。具体而言，商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉。经营者守法经营、讲究职业道德、严格履行合同、经济实力雄厚、技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。
而对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，如失去交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，乃至破产或被迫转产等等。恶意诋毁、贬低他人商誉的诽谤行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了竞争对手的合法权益，而且也欺骗了其他经营者与消费者，最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序。
商业诋毁法律责任
1、商业诋毁行为的民事责任
我国《反不正当竞争法》未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，可以依据《反不正当竞争法》第20条第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。除此之外还可以依据《民法通则》第101条，第120条，第20条的规定来要求赔偿。
2、商业诋毁行为的刑事责任
如果损害他人商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为还可以依据我国《》第221条，231条的规定进行处罚。
要承担如下的刑事责任：
1）对自然人，处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2）单位犯罪的，对单位处以罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法进行处罚。
．审判规则[引用日期]
．审判规则[引用日期]
清除历史记录关闭比较广告法律规制研究--《贵州大学》2009年硕士论文
比较广告法律规制研究
【摘要】：
比较广告作为广告的一种特殊形式,在现实生活中既备受青睐又颇受争议,究其原因,是比较广告采用对比的方式进行产品宣传这一固有特征决定了比较广告利弊共存。一方面,比较广告采用对比的方式进行宣传能醒目地突出产品的差异与优劣,对消费者具有强烈的劝服作用;另一方面,行为人出于对自身经济利益的考虑,在比较过程中总会自觉或不自觉地、或多或少地贬低他人,抬高自己。比较广告使用不当会构成不正当竞争。随着市场经济的发展,比较告引发的纠纷也越来越多,因此法律如何有效地对比较广告进行引导和规范,使之扬长避短,是我们面临的重要课题,也是本文关注的焦点。笔者认为正如任何事物都有两面性,比较广告也不例外。因此我们对待比较广告不能一刀切,既要肯定比较广告有其存在的合理性和合法性,也要对比较广告进行适当的必要的规制,对比较广告要扬长避短,关键还在于避短,即对不正当比较广告进行认定与处理。
本文共分三个部分分析这一论题。第一部分概述比较广告及其存在的价值,对比较广告的概念,法律特征,常见类型进行了阐述,为下文进一步深人分析做好准备。在这一部分,重点从学理的角度入手,对比较广告存在的三个法理价值进行了分析：比较广告符合市场规制法的价值取向,比较广告符合宪法关于言论自由权利的精神,比较广告符合经济法谨慎干预的基本原则。承接上述分析,论文阐明了比较广告的经济价值和社会价值：比较广告与经济增长,比较广告和消费者,比较广告与经营者,比较广告与竞争。
第二部分重点分析我国比较广告法律规制的现状及存在的问题,为了使比较广告发挥其对社会经济的积极作用,必须规制违法比较广告。这部分首先讲述了现阶段我国对比较广告进行规制的三部法律：广告法,反不正当竞争法,商标法。关于违法比较广告认定的规定中,需从四个方面去认定违法比较广告：违法比较广告的主体,违法比较广告的主观方面,违法比较广告的客体,违法比较广告的客观方面。目前,我国违法比较广告的突出表现形式是虚假广告、商业诋毁和误导性广告,这部分特别强调了比较广告构成虚假广告、商业诋毁和误导性广告的认定,以加强对这三类违法比较广告的认识。关于违法比较广告法律责任,我国同其他国家一样,采取民事、行政和刑事的综合控制方法进行管制,但这三种制裁方式的重要性在各国并不一样。随后,重点探讨了我国现行立法的缺陷：法律定位不明确,立法滞后,法律规制的适用范围窄,法律规范不合理不明确,法律责任制度欠缺等。
第三部分是有关我国比较广告法律制度的完善的问题。本文针对上文中的论述,给出了比较广告法律规制的一些建议。对正当合法的比较广告构成要件进行了归纳：对象具有可比性,内容不得有误导性,比较方法得当,语言使用准确规范。对于比较广告立法缺陷提出了如下建议：将比较广告纳入《广告法》的调整范围,建立严格的比较广告法律标准,比较广告举证责任的承担,以明确的法律规定比较广告的全面监管。
【学位授予单位】：贵州大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2009【分类号】：D922.294
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商业诋毁行为的构成要件
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　　（一）其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。《巴黎公约》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。
　　大陆法系国家更是主要适用竞争法保护商誉权，因此要求侵害人与受害人之间必须存在竞争关系。在我国，最高人院依照《》和《反不正当竞争法》的规定于1998年作出司法解释，从主体要件方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，并且具体指出，新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为侵害名誉权的行为。由此可见，新闻单位、消费者与商誉权的主体之间没有竞争关系，不互为竞争对手，所以不能作为商业诋毁行为的主体。
　　此外，值得注意的是，虽然多数情况下经营者是自己实施对竞争对手的商业诋毁行为，但有时经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人加以实施。他人既可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人。例如，会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诋毁行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担责任。
　　（二）其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果（认识因素），但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生（意志因素），行为人的这种主观故意性是明显而确定的。当然，经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任，但这种行为并不构成商业诋毁，这是基于不构成竞争法体系中规定的侵犯商誉权之行为的条件所决定的。
　　（三）其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
　　例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言辞；或在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或者消极因素。
　　商业诋毁行为，是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯。这种以损害竞争对手合法权益为手段的竞争行为，破坏了市场公平竞争的正常秩序，属于典型的不正当竞争行为。
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&&& 我国《》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
　　表见代理是指代理人虽无代理权，但相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权而与其订立合同。“表见”有“表面上所显示”的含义。
　　表见代理在实质上属于无权代理。表见代理是无权代理不发生效力的例外情况，在这个意义上，表见代理，又可称为“表见代理权”。承认表见代理对被代理人发生效力，是为了保护善意相对人的利益和交易安全。
　　一、构成表见代理的条件
　　在订立合同中，表见代理的成立需要具备如下条件：其一，相对人依据一定事实，相信无权代理人具有代理权，在此认识基础上与之订立合同。第二，相对人必须是善意且无过失的。即相对人不知道代订合同人没有相应的代理权，相对人明知代订人为无权代理人仍与其订立合同，不构成表见代理。其三，无权代理人代理被代理人与相对人签订的合同，应具备合同有效的一般条件。
　　二、表见代理的类型
　　1、由代理权限制所生的表见代理
　　由代理权限制所生的表见代理，是指代理权的限制而使第三人非因过失不知所为的代理行为。这种表见代理的构成要件是：（1）须代理人就权限外的事项，以本人名义为意思表示或受领意思表示；（2）须代理人有某种代理权；（3）须代理的相对人为善意并无过失。首先，相对人须为善意，即须相对人相信代理人的行为为代理权限内的行为，且相对人的善意与相信代理人就其他事项亦有代理权之间有因果关系。如在被代理人授权权限不明的情况下，代理人超越代理权限实施的代理行为。但是，如伪造或盗用关于其他事项的本人委托状，并将其提示于第三人，从而使第三人就该事项相信其有代理权的，不能构成表见代理；其次，相对人须并无过失，即虽以善意管理人的注意，而仍可相信其为代理权限内的行为。相对人有无过失，在积极代理中，以代理人的意思表示为相对人所了解或到达相对人时为准。在消极代理中，以相对人的意思表示为代理人所了解或达到代理人时为准；（4）须相对人具有相信代理人对于其所为的代理行为有代理权的正当理由。
　　2、由授权表示所生的表见代理
　　由授权表示所生的表见代理，是指本人表示以代理权授予他人，或者知道他人表示为其代理人而为不反对表示的情形。这种表见代理的构成要件是：（1）须代理人以本人的名义进行意思表示或受领意思表示；（2）须本人以其行为表示授予行为人以代理权。此种表示，既可以是作为也可以是不作为。作为的方式，如本人对第三人表示已将代理权授以他人，但事实上并未授权；将可以证明代理权的文件或印鉴交予他人等。不作为的方式，即《》第66条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”的情形；（3）须第三人在行为时善意且无过失；（4）
须为意定代理。
　　3、因代理权的撤回或消灭所生的表见代理
　　因代理权的撤回或消灭所生的表见代理，是指代理权撤回或消灭后，代理人为代理行为，第三人非因过失而不知道的情形。这种表见代理的构成要件是：（1）须代理人曾有代理权，而其后丧失授权；（2）须代理人就已丧失代理权内的事项，以本人的名义为意思表示或受领意思表示；（3）须相对人在行为时善意且无过失。所谓善意，即不知代理人代理权有消灭，而且相对人的善意应与代理人曾有代理权之间有因果关系。所谓无过失，即以善良管理人的注意，尚不知代理权消灭的事实；（4）须具有足以使第三人信其代理权仍然存续的假象。如代理权撤回或消灭后，被代理人未采取防止原代理人继续为代理行为所必要的措施（如收回代理证书、公告声明代理权的终止，通过他所知道的相对人等），致使相对人不知其代理权已撤回或消灭而继续依赖原代理授权，从而与原代理人实施民事法律行为等。
　　三、表见代理的后果归属
　　表见代理的后果应归本人承受，其内容是对于善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失的，他可根据无权代理人过错的大小请求其补救或追偿。此外，相对人既可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。但二者只能选择其一，不得同时主张。
根据的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件：
　　1、以被代理人的名义进行了。
　　2、相对人在客观上有理由相信人有。
　　3、相对人主观上是善意的且无过错。
　　4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。
　　表见代理依法产生的法律效力，即无权代理人与相对人之间实施的对于被代理人具有法律约束力，被代理人与相对人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却欠缺代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的责任。
【延伸阅读】如何理解表见代理?
　　我国第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
　　由此可见，表见代理可分为三类：
　　1、有授权表象的表见代理;
　　2、有未越权表象的表见代理;
　　3、有代理权尚未终止的表象的表见代理。
　　法律确立表见代理规则的主要意义就在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的相对人的合法权益，进而保障交易安全。
　　在此从以下几方面来阐述表见代理的构成要件：
　　1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。
　　表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。
　　2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件。
　　即行为人具有相应的、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢?又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢?值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。
　　3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。
　　第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。
　　4、第三人须为善意且无过失。
　　即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。
　　5、被代理人在主观上存在过失。
　　表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。
　　那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。如合同法第六十五条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担，代理人负。”在这里，即使代理人已经越权行使其代理权，但由于被代理人的授权不明，存在过失，形成了代理人未越权之表象，致使第三人误以为代理人并未越权而与之实施民事代理行为，实际已构成了表见代理。
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