大风号出品
不按出资（持股）比例分红及，应满足何种条件？
一般情况下，有限责任公司股东应按出资比例分取红利、享有股权及优先认缴出资。但实践中考虑到股东在公司运营中的不同作用或其他因素，存在全体股东约定不按出资比例享有股权及进行利润分配的情形，这样的约定属于公司自治的范畴，只要是各股东真实意思表示，应认定为有效。此种情况下，基于诚实信用原则，股东不能再请求确认按照出资额享有股权比例。“出资比例”是指股东认缴的出资额占公司注册资本的比例；“股权比例”是指股东享有的股权在公司全体股东权利中所占的比例。一般而言，“出资比例”等于“股权比例”；但两者绝不等同。股东之间能否约定不按出资比例持有公司股权？虽然《公司法》对此未进行直接正面规定，但无论从立法、司法和实践角度来看，股东之间约定不按出资比例持有公司股权明确是可以的。【立法角度】《中华人民共和国公司法》第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”由此可见，立法虽未对问题进行直接正面规定，但已经明确将之授权予股东——“股东另有约定的除外”。【司法角度】在民商事法律领域，所谓“法不禁止即可行”，既然法律没有禁止，那么在不侵害其他人权益，又没有违反法律禁止性规定的情况下，有限责任公司的全体股东应该可以约定不按出资比例持有公司股权。根据最高人民法院“深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案”的判决内容：在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。【实务角度】虽然最高人民法院确认有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权，但此前在公司进行工商注册登记时，工商行政管理机关仍然是按照股东认缴的出资与持股比例一致的原则进行登记。日企业注册资本登记改革实施后，工商登记问题也已迎刃而解。根据新的规定，股东的出资比例属股东意思自治范畴，只需记载于公司章程，向工商部门备案即可。随着工商登记中验资制度的取消，股东之间约定不按出资比例持有公司股权已具可操作性。【案例分析】2006年9月，刘某军为甲方，张某为乙方签订了《合作建设某大学分校工程技术学院协议书》(以下简称《9月协议》)，约定：双方合作成立A教育咨询有限公司(以下简称A公司)，并以公司名义与某大学分校签署合作协议，合作建设和运作该分校工程技术学院(以下简称工程学院)。甲方以教育资本 (包括教育理论与理念，教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施)占A公司70％的股份，乙方以7000万元的资金投入工程学院的建设和运作，占科A公司30％的股份，本协议签署后10日内乙方将500万元保证金打入A公司账户，本协议生效。A公司与分校协议签署协议之前，该保证金不能使用。A公司与某大学分校协议签署之后的15日内，乙方将1500万元打入A公司与某大学分校合作的共管账户，同时乙方将已经打入A公司的500万元保证金打入分校作为履约保证金。……【律师：我国《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。据此，非货币财产作为出资须具备两个条件，一是可依法转让，一是可用货币估价，同时还应履行评估作价程序，教育理论与理念等教育资本不符合上述可用于出资非货币财产的要件，因此，约定以此作价出资，违反《公司法》规定，应属无效。】2006年10月，刘某军以其关联公司B公司和C公司与张某关联公司D公司签署了《10月协议》，约定A公司1000万元的注册资本全部由D公司负责投入，而该协议和A公司的章程均约定股权按照B公司55％、D公司35％、C公司15％的比例持有。《10月协议》第十四条约定，D公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照B公司16％，D公司80％，C公司4％分配，D公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照B公司55％，D公司 30％，C公司15％分配。2006年10月，应C公司和B公司要求，D公司汇入C公司150万元，汇入B公司50万元。C公司将上述150万元汇入A公司账户(该账户同时为A公司筹委会账户)作为其认缴出资。B公司将D公司转来的50万元和10月24日从A公司账户转入的500万元保证金汇入A公司账户作为其认缴出资。D公司将300万元汇入A公司账户作为其认缴出资。日，经工商局核准，A公司注册资金由50万元变更为1000万元，股东为D公司、B公司和C公司。此后，在A公司与某大学分校合作办学的过程中，双方产生矛盾，在是否与分校继续合作上也发生争议，D公司遂提起诉讼。要求确认其享有A公司全部股权。【律师：我国《公司法》第三十四条规定，全体股东可约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。根据上述案例内容，纵使全体股东约定公司的全部注册资本由某一个股东投入，而各股东分别占公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行，不得反悔。】【法院判决】本案经最高人民法院再审，最终驳回D公司诉讼请求。【法理延伸】股东出资与分红、表决权的关系：有限责任公司：1、全体股东可约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资；2、可通过公司章程规定不按照出资比例行使表决权。股份有限公司：1、可通过公司章程可规定不按持股比例分配税后利润；2、股东所持每一股份有一表决权。公司持有的本公司股份没有表决权。股东对公司投资的最终目的是股权增值，或希望得到公司分红，大多数股东都知道按出资比例进行分红，但在出资认缴制下，是应该按认缴出资分红还是按实缴出资分红呢？其实有限公司既可以按实缴分红、也可以按认缴分红，还可以不按出资比例进行分红，但不按出资比例进行分红前提必须是全体股东一致同意。法律依据：《公司法》第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，公司分红时应注意以下几点：1、股东应当在章程中明确分红的方式，以免产出认识偏差和误解。没有约定的，依据《公司法》规定，是按实缴出资比例分红。2、
若股东没有全额出资，将不能按照认缴持股比例享受分红，全体股东约定除外。3、
修改公司章程只需要公司三分之二以上股东同意即可，但在分红的约定上，应当经过全体股东一致同意方可生效。相关案例:当事人信息上诉人（原审被告）湖北省天门泵业有限公司。住所地：湖北省天门市渔薪镇人民东路34号。法定代表人朱遂高，该公司董事长。被上诉人（原审原告）王爱玲，湖北省天门泵业有限公司员工。被上诉人（原审第三人）朱遂高，湖北省天门泵业有限公司董事长。审理经过上诉人湖北省天门泵业有限公司（以下简称天门泵业公司）因与被上诉人王爱玲、朱遂高公司盈余分配纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00817号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人天门泵业公司法定代表人朱遂高及其委托代理人谢百荣、周义成，被上诉人王爱玲及其委托代理人王文、方超，被上诉人朱遂高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明原审查明，天门泵业公司为有限责任公司，实收各股东出资总额为元。日，因王爱玲与天门泵业公司及谢百荣等股东新增资本认购纠纷一案，湖北省汉江中级人民法院作出（2013）鄂汉江中民二初字第00040号民事判决，确认王爱玲持有天门泵业公司的股权比例为24.996%（包含王爱玲出资170万元及朱遂高代持的83万元，共计253万元）。该判决作出后，谢百荣等十二名股东向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院经审理作出（2014）鄂民二终字第00043号民事判决，维持了（2013）鄂汉江中民二初字第00040号民事判决，该民事判决已发生法律效力。天门泵业公司存续期间共进行了三次利润分配，第一次利润分配于日进行，共分配利润6003100元，天门泵业公司按照600万元乘以9.44%分给王爱玲566696元；第二次利润分配于日进行，共分配利润8996623元（除何德修外），天门泵业公司按照1050万元乘以9.44%分给王爱玲991718元；第三次利润分配于日进行，共分配利润8996623元（除何德修外），天门泵业公司按照1050万元乘以9.44%分给王爱玲991718元。王爱玲在三次利润分配中共计分得利润2550132元。根据出资额以及天门泵业公司的总股本，王爱玲认为其应该分得的利润为7395696元，少分了4845564元，并产生利息损失841433元。为此王爱玲诉至人民法院，请求判令由天门泵业公司向王爱玲支付少分配的利润4845564元及利息841433元（计算至日止，后期利息以少分利润为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），合计5686997元。日，天门泵业公司原股东何德修与天门泵业公司之间的股权确认纠纷经湖北省高级人民法院（2012）鄂民二终字第00064号《民事判决书》（已经发生法律效力）及（2012）鄂民二终字第00064-1号《民事调解书》（已经发生法律效力并实际履行）调判结合结案，确定何德修出资为240万元，股权比例为16.29%；随后公司召开股东会决定由除何德修以外的股东按同等比例收购何德修240万元出资，但事实上各股东均未出资回购何德修股权，天门泵业公司亦未作减资处理。一审法院认为原审认为，本案争议的焦点为：一、天门泵业公司是否存在可分利润，应分利润为多少？二、王爱玲是否少分利润？如果少分，应按何种方法计算？一、关于天门泵业公司是否存在可分利润及应分利润数额问题湖北省汉江中级人民法院已发生法律效力的（2015）鄂汉江中民二终字第00111号民事判决确定：天门泵业公司先后进行了三次利润分配，第一次于日，共分配利润600万元，第二次于日分配利润总额为1050万元，第三次于日分配利润总额为1050万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”之规定，应认定天门泵业公司存在可分利润，且已进行了分配。天门泵业公司抗辩“调账”后不存在可分利润，却未能提供证据证明，且即使天门泵业公司在给股东分配利润后发生了亏损，由于《中华人民共和国公司法》并未强制规定用已分配的利润来弥补亏损，全体股东也未形成用已分配利润弥补亏损的决议，对此抗辩理由不予支持。二、关于王爱玲的利润应当如何计算问题《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”本案中，人民法院生效的民事判决已经确认王爱玲的股权比例为24.996%，天门泵业公司全体股东亦未对利润分配形成一致意见，依法应当按照王爱玲的出资比例来计算利润分配。天门泵业公司虽回购何德修240万元股权，但未作减资处理，王爱玲主张第二次及第三次利润分配应当按照减资后的比例来进行分配于法无据，不予支持。天门泵业公司抗辩王爱玲应按照9.44%的比例进行利润分配，因日至11日召开的股东会并未取得全体股东的一致同意，且该会议决议恰好载明王爱玲不同意该分配案，天门泵业公司的抗辩理由依法不予支持。综上，王爱玲作为天门泵业公司股东，依法享有按照出资比例分取红利的权利。在天门泵业公司股东未就红利分配取得一致意见情形下，王爱玲要求按照出资比例分取红利的主张应予支持。天门泵业公司三次共分红2700万元，王爱玲应分得红利6748920元，但天门泵业公司仅分给王爱玲红利2550132元，少分取红利4198788元，王爱玲诉请少分配利润4845564元计算依据错误，应按王爱玲在天门泵业公司所占24.996℅的股权比例计算。王爱玲要求天门泵业公司向其支付应当分配而未分配的红利的迟延支付利息的诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天门泵业公司支付王爱玲利润4198788元及利息（第一次分红利息以933064元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，第二次分红利息以1632862元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，第三次分红的利息以1632862元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回王爱玲的其他诉讼请求；三、朱遂高不承担责任。上列应付款项，天门泵业公司应于该判决生效之日起十日内履行，逾期履行的按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51610元，由王爱玲负担13000元，天门泵业公司负担38610元。上诉人诉称天门泵业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，确认天门泵业公司八倍分配方案是全体股东同意的分配方案，83万元股金应分配的利润由朱遂高支付给王爱玲。理由为：日，天门泵业公司作出的八倍分配方案是全体股东一致同意的分配方案，原审判决遗漏了该争议焦点。王艾堂和王艾姑隐名在朱遂高名下的83万元股金在转让给王爱玲之前，天门泵业公司就已将盈余分配给朱遂高，天门泵业公司只能对83万元股金少分配的盈余承担责任，原审判决朱遂高不承担责任错误。被上诉人辩称王爱玲答辩称，天门泵业公司所称的八倍分配方案未经王爱玲和何德修认可。朱遂高代持的王爱玲83万元股金少分配的红利，应由天门泵业公司与朱遂高另行计算，在本案中朱遂高不承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。朱遂高答辩称，对天门泵业公司的上诉请求、事实和理由无异议。二审期间，朱遂高当庭提交了付款凭证一组。证明在朱遂高名下的王艾堂、王艾姑的83万元利润按八倍分配方案共932256元，已经支付给王爱玲、王艾堂和王艾姑利润882976元，还欠王爱玲利润49280元。天门泵业公司在二审期间未提交新的证据，对朱遂高所举的证据无异议。王爱玲在二审期间未提交新的证据，对朱遂高所举的证据真实性无异议，认可已收到朱遂高给付王爱玲利润882976元。本院认为本院认为，虽然朱遂高所举的付款凭证不全，多是收款收据，付款时间无法确定，但是天门泵业公司和王爱玲对其真实性予以认可，本院对朱遂高已给付王爱玲利润882976元予以确认。二审查明，王艾堂、王艾姑隐名在朱遂高名下股金共83万元。天门泵业公司就该83万元按八倍分配方案，于日分配给朱遂高利润207168元，于日分配给朱遂高利润362544元，于日分配给朱遂高利润362544元，共计932256元。朱遂高已经支付给王爱玲、王艾堂和王艾姑利润882976元，还有49280元利润未支付。日至11日的股东会决议中，包括王爱玲在内的多名股东不同意八倍分配方案。日的股东会议，对日至11日股东会表决的八倍分配方案进行追认，王爱玲和何德修仍表示反对。日的股东会记录中虽然记录全体股东一致同意日至11日股东会表决的决议，但没有何德修的签名。日，王爱玲、王艾堂、王艾姑和朱遂高签订《协议书》，约定王艾堂、王艾姑隐名在朱遂高名下股金共83万元及所获收益全部转记到王爱玲名下，但在涉案三次分配利润时未办理相关手续。上述事实有朱遂高所举的付款凭证，天门泵业公司股东会记录，王爱玲、王艾堂、王艾姑和朱遂高签订《协议书》和当事人的陈述佐证。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，股东的盈余分配请求权是指股东基于其股东地位依法享有的请求公司分配股利的权利。王爱玲作为天门泵业公司的股东，人民法院生效的判决已经确认王爱玲的股权比例为24.996%，天门泵业公司全体股东亦未对利润分配形成一致意见，依法应当按照王爱玲的出资比例来计算利润分配。天门泵业公司上诉称天门泵业公司于日作出的八倍分配方案是全体股东一致同意的分配方案。本院认为，日至11日的股东会决议中，包括王爱玲在内的多名股东不同意八倍分配方案。日的股东会议，对日至11日股东会表决的八倍分配方案进行追认，王爱玲和何德修仍表示反对。日的股东会记录中虽然记录全体股东一致同意日至11日股东会表决的决议，但没有何德修的签名。虽然天门泵业公司全体股东可以约定不按照出资比例分取红利，但天门泵业公司所举的证据不能证明天门泵业公司全体股东均同意日至11日股东会表决的八倍分配方案，故本院对天门泵业公司的该上诉理由不予支持。王爱玲与朱遂高作为天门泵业公司的股东，约定将王艾堂、王艾姑隐名在朱遂高名下股金共83万元及所获收益全部转记到王爱玲名下，但在三次分配利润时未办理相关手续。天门泵业公司按八倍分配方案分配给朱遂高该83万元股金的利润932256元，朱遂高应将王艾堂、王艾姑隐名在其名下股金83万元所获收益给付王爱玲。天门泵业公司关于其将王艾堂和王艾姑隐名在朱遂高名下83万元股金的利润分配给朱遂高，天门泵业公司只对该83万元股金以外少分配的利润承担责任的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。日，天门泵业公司分配利润600万元，分配给王爱玲566696元，分配给朱遂高隐名在其名下83万元股金的利润207168元，朱遂高已将该207168元利润给付王爱玲、王艾堂和王艾姑，而王爱玲按其股权比例应分利润1499760元，故天门泵业公司还应给付王爱玲利润725896元（计算方式为1499760元-566696元-207168元）并支付从日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。日，天门泵业公司按照1050万元分配利润，分配给王爱玲991718元，分配给朱遂高隐名在其名下83万元股金的利润362544元，朱遂高已将该362544元利润给付王爱玲、王艾堂和王艾姑，而王爱玲按其股权比例应分利润2624580元，故天门泵业公司还应给付王爱玲利润1270318元（计算方式为2624580元-991718元-362544元）并支付从日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。日，天门泵业公司按照1050万元分配利润，分配给王爱玲991718元，分配给朱遂高隐名在其名下83万元股金的利润362544元，朱遂高已将该362544元利润中的313264元给付王爱玲、王艾堂和王艾姑，还有49280元未支付，而王爱玲按其股权比例应分利润2624580元，故天门泵业公司还应给付王爱玲利润1270318元（计算方式为2624580元-991718元-362544元）并支付从日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。朱遂高占有的尚未给付王爱玲的利润49280元，应由朱遂高直接向王爱玲支付，并承担以49280元为本金，从日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。综上，王爱玲作为天门泵业公司股东，依法享有按照出资比例分红的权利。在天门泵业公司全体股东未就红利分配取得一致意见情形下，王爱玲要求按照出资比例分取红利的主张应予支持。天门泵业公司应将三次少分配给王爱玲的利润3266532元（计算方式为725896元＋1270318元＋1270318元）及利息给付王爱玲。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：二审裁判结果一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00817号民事判决。二、上诉人湖北省天门泵业有限公司支付被上诉人王爱玲利润3266532元及利息（第一次分红利息以725896元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；第二次分红利息以1270318元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；第三次分红的利息以1270318元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。二、被上诉人朱遂高支付被上诉人王爱玲利润49280元及利息（以49280元为本金，自日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。三、驳回被上诉人王爱玲其他诉讼请求。上列应付款项，上诉人湖北省天门泵业有限公司和被上诉人朱遂高应于本判决生效之日起三十日内履行，逾期履行的按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51610元，由上诉人湖北省天门泵业有限公司负担34792元，被上诉人王爱玲负担16293元，被上诉人朱遂高负担525元。二审案件受理费47002元，由上诉人湖北省天门泵业有限公司负担31685元，被上诉人王爱玲负担14839元，被上诉人朱遂高负担478元。本判决为终审判决。取得红利分配是股东对公司进行投资的一个重要目的，也是股东资产收益的一个重要来源。通常情况下，公司对股东进行红利分配应当与股东在公司股本（即注册资本）中的持股比例一致。但是，由于股东对公司的贡献可能存在差别，因此，不排除在特殊情况下，公司对股东的红利分配与股东的持股比例存在差别。那么，如果公司想不按股东持股比例向股东分配红利，怎样做才是合法的呢？关于公司不按出资比例分配，《公司法》为有限公司和股份公司规定的条件是不一样的。其中，有限公司的红利分配规定在第34条中：“股东按照实缴的出资比例分取红利；……。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。”股东公司的分配规定在第166条第四款中：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”按照公司法的规定，有限公司不按比例分配红利的条件是“全体股东约定”。为了理解什么是“全体股东”，我们对公司法全文进行检索，发现在整部《公司法》中，“全体股东”这个术语一共出现了十次，分别是第23、26、29、34、36、37、41（两次）、72条和第98条，例如：第26条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第36条“有限责任公司股东会由全体股东组成。”第37条“股东会行使下列职权：……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”第41条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”从上面这些条文中使用的“全体股东”来看，所谓的“全体股东”是指公司的每一个股东。因此，对于有限责任公司，“全体股东约定不按出资比例分取红利”的意思是每一个股东都同意不按出资比例分配红利。由于《公司法》第43条规定有限公司修改公司章程时，需要三分之二多数通过（有限公司设立时，需要提交“股东共同制定”的公司章程，但该公司章程究竟是由全体股东通过，还是三分之二多数通过，《公司法》第23条中没有明确规定），因此，从字面上看，公司不按出资比例分配红利时要求的“全体股东约定”，显然比修改章程要求的三分之二多数要严格的多。对于股份公司，由于其人数众多，要求“全体股东约定”是不现实的。因此，第166条第四款中仅要求“股份有限公司章程规定不按持股比例分配”即可。另外，股份公司的初始公司章程由创立大会通过，并且只要出席会议的认股人所持表决权过半数同意即可（第90条）；修改公司章程时则需要出席会议的股东所持表决权的三分之二以上同意（第103条）。不按出资（持股）比例分配红利、利润的行为及其税收归宿公司法条文比例例外方式第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。出资比例全体股东约定即可例外，不强调通过公司章程约定第一百六十六条第四款公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。持股比例通过股份有限公司章程做例外规定增值税：以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税（财税【2016】36号）。如果全体股东约定不按出资比例分区红，但并不涉及固定利润、保底利润，不征收增值税。企业所得税：在办理“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税”优惠备案时，纳税人需提交的“主要留存备查资料”中，“若企业取得的是被投资企业未按股东持股比例分配的股息、红利等权益性投资收益，还需提供被投资企业的最新公司章程”（国家税务总局公告2015年第76号）。结合公司法有关规定来看，这里“若企业取得的是被投资企业未按股东持股比例分配的股息、红利等权益性投资收益，还需提供被投资企业的最新公司章程”应仅指被投资企业为股份有限公司的情形。涉及名股实债情形的，应按照国家税务总局公告2013年第41号的口径进行所得税处理。导语正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过对败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。裁判要旨：有限责任公司的股东出资比例和持股比例是否一致属于股东意思自治范畴，可自由约定。但为了防止大股东或多数股东欺压小股东或者少数股东，只有公司全体股东同意才可约定股东的持股比例和出资比例不一致。案情简介：一、刘继军与张军成立科美公司，用于创办民营大学。其中，刘继军以教育资本(包括教育理论与理念，教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施)入股，占股70%，张军以7000万元现金入股，占股30%。刘继军控制的启迪公司、豫信公司与张军控制的国华公司实际作为科美公司的股东。二、启迪公司、豫信公司、国华公司协议约定：三者分别以现金出资，各占公司注册资本的55%、15%、30%;但是，7000万现金实际上均由国华公司投入。后国华公司依约将相应金额的资金先转账至启迪公司和豫信公司账户，再由二者账户转入科美公司。三、三方股东约定：在国华公司7000万资金没有收回完毕之前，公司利润按照启迪公司16%、豫信公司4%、国华公司80%分配;在国华公司7000万资金收回完毕后，三方股东按照出资比例分配，即启迪公司55%、豫信公司15%、国华公司30%。四、科美公司运行过程中三方产生矛盾。国华公司向开封市中级人民法院诉称：其履行了所有出资义务，但启迪公司与豫信公司未出资无权占有股权，出资比例与股权比例不一致的约定无效。故请求判令：科美公司的全部股权归国华公司所有。五、开封市中级法院、河南省高级法院均认定出资比例与股权比例不一致的约定条款无效，判决国华公司占股为80%，启迪公司与豫信公司占股20%。六、启迪公司与豫信公司不服向最高人民法院提出再审。经最高人民法院提审，判决驳回郑州国华投资有限公司的诉讼请求(认定出资比例与股权比例不一致的约定条款有效)。败诉原因：国华公司起诉主张出资比例与股权比例不一致的约定条款无效。实际上，有限公司股东一致同意的情况下，内部对各自出资比例和股权比例不一致的约定有效。在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出自由约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴，合法有效。其次，股东内部对各自利润分配比例及方式做出约定有效。启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。败诉教训、经验总结：前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，我们建议：一、一般情况下出资比例与持股比例是一致的。但是有限责任公司的股东之间，完全可以作出出资比例与持股比例不一致的约定。这种情况下必须经全体股东一致同意，否则可能发生以大欺小、倚强凌弱的情形，大股东凭借多数的投票权作出大股东多分利润而小股东少分利润的决议。二、出资比例与持股比例不一致的约定形式，应在公司设立的股东协议中进行明确约定，必要时可写入公司章程。三、很多地方工商局要求使用统一的公司章程范本，不允许记载出资比例与持股比例不一致。这个确实是行政管理障碍是：很多地方工商局对这个特殊的约定很可能会非常不解、不予登记。对于出资比例和持股比例约定不一致的公司章程要想得到工商局的登记，我们估计需要非同一般的说服能力。因此目前比较可行的办法就是在股东协议进行约定：各股东可以通过股东会对该分配方式进行决议，全体通过后，由各方股东各执一份股东会决议，该决议合法有效，对各股东均具有约束力。特别需要注意的是，本案提供了一个将难以量化的经营资源进行出资的投资模式。这种以“经营资源”作为出资的模式，是否符合公司法关于出资的规定，值得深入探讨。相关法条：《公司法》第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。《公司法》第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。《公司法》第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分。最高人民法院认为，本案当事人争议的焦点是，以启迪公司名义对科美投资公司500万元出资形成的股权应属于国华公司还是启迪公司。股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。《10.26协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入，而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55%、国华公司35%、豫信公司15%的比例持有。《10.26协议》第十四条约定，国华公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照启迪公司16%，国华公司80%，豫信公司4%分配，国华公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照启迪公司55%，国华公司30%，豫信公司15%分配。根据上述内容，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。该1000万元已经根据《10.26协议》约定足额出资，依法进行了验资，且与其他变更事项一并经工商行政机关核准登记，故该1000万元系有效出资。以启迪公司名义对科美投资公司的500万元出资最初是作为保证金打入科美咨询公司账户，并非注册资金，后转入启迪公司账户，又作为投资进入科美投资公司账户完成增资，当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10.26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于启迪公司。启迪公司作为科美投资公司的股东按照《10.26协议》和科美投资公司章程的约定持有的科美投资公司55%股权应当受到法律的保护。案件来源：查看《深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案》，最高人民法院，民事判决书(2011)民提字第6号。
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