邻居挡住车,索要过路费,算敲诈勒索吗？_百度知道
邻居挡住车,索要过路费,算敲诈勒索吗？
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90后教你如何用3万元装修出71平米的房子！-方雅居装修
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[摘要]提起装修就不得不考虑装修风格的问题，很多业主家的房子是71平米二居室的，针对71平米二居室的房子，大多数人选择了简欧风格。接下来，小编给大家介绍方雅居一栋71平米二居室简欧风格的设计案例，这套案例的设计不仅美观而且功能实用。装修采用半包的方式总预算3万！一起来看看吧！
71平米二居室的房子怎么装修比较好呢？方雅居的一位业主装修出的 71平米的简欧二居室，美观大气，让人争相模仿。业主介绍，本套面积71平米的简欧二居室半包装修费用只花了3万，究竟是怎么做到的呢？装修公司：&&&&&&预算：3万&&&&&&风格：简欧&&&&&&案例套数：28421&&&说明：此户型为方雅居两室两厅一厨一卫71.5平米户型，户型总体比较不错，房型周正，通风效果好。从入户进入，右手边为餐厅位置，正对面是客厅位置，客厅与餐厅位置分割比较明确。餐厅右手边是厨房位置。左手边正对的是卫生间位置，左边为次卧室，右边是主卧室，功能区划分都比较明确，没有过多的浪费空间位置，客厅和卧室的窗户都比较大，率比较高，整体明亮。设计说明：本方案为方雅居两室两厅一厨一卫71.5平米户型。该户型整体效果不错所以在风格的选择上空间很大，有很多风格可供选择。业主比较倾向与欧洲的浪漫主义，但又因资金问题不能达到欧式风格的那种奢华，所以选择了简欧风格，即有欧式风格的浪漫，又有的简单舒适，并且在造价方面也能得到认可。在总体的造型方面没有过多的造型处理，顶面造型方面全部采用的是石膏角线的圈边造型，墙面涂刷。而在影视墙造型上则是选择的简单的石膏线造型，内粘贴壁纸，显得简单大气。在地面铺装方面，卧室采用的是铺装，并且采用的是稍暖色系，烘托温馨。客餐厅采用的是800*800的大地砖铺装。卫生间采用的是300*300的防滑地砖，整体效果呈现出一种浪漫温馨。客厅是家人交流、接待客人的公共活动空间，尤为重要。客厅不宜射灯太多；地板不应低档化；电线、水管不要贪图便宜；电源插头不要少；软装不应过多、避免空间冗余。总之，客厅装修一定要注重细节。本方案为方雅居两室两厅一厨一卫71.5平米户型。该户型整体效果不错所以在风格的选择上空间很大，有很多风格可供选择。业主比较倾向与欧洲的浪漫主义，但又因资金问题不能达到欧式风格的那种奢华，所以选择了简欧卧室是家居生活环境中，不可缺少的重要空间。卧室的装修好坏，直接影响我们睡眠质量的好坏。有一个温馨舒适的卧室是每个人的追求，这可使我们劳累一天的身体和心灵得到休息。本方案为方雅居两室两厅一厨一卫71.5平米户型。该户型整体效果不错所以在风格的选择上空间很大，有很多风格可供选择。业主比较倾向与欧洲的浪漫主义，但又因资金问题不能达到欧式风格的那种奢华，所以选择了简欧餐厅是一家人享受美妙用餐时光的重要场所，好的设计能让用餐氛围更加温馨，让享用美食也成为一种无上的乐趣，而每一种风格的餐厅，都显示出其主人的不同品味与性格。本方案为方雅居两室两厅一厨一卫71.5平米户型。该户型整体效果不错所以在风格的选择上空间很大，有很多风格可供选择。业主比较倾向与欧洲的浪漫主义，但又因资金问题不能达到欧式风格的那种奢华，所以选择了简欧以下就是本套方雅居小区71平米二居室房子的户型图。本方案为方雅居两室两厅一厨一卫71.5平米户型。该户型整体效果不错所以在风格的选择上空间很大，有很多风格可供选择。业主比较倾向与欧洲的浪漫主义，但又因资金问题不能达到欧式风格的那种奢华，所以选择了简欧71平米的房子能装出这样的二居室无疑是非常成功的，位于方雅居的这位业主也透露出本套案例半包装修共花了3万，这个价格相对来说已经很便宜了。正在装修或者已经开始装修的业主可以借鉴一下。
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“敲诈勒索”构成要件之界定分析
“敲诈勒索”构成要件之界定分析 【案情】 2000年张村重新划分土地，村民张某按照规定承包5亩土地。该片土地邻近村民万某承包的养猪场，因养猪场常年向张某所承包的土地排放污水，故该片土地逐渐形成一个臭水沟。2006年6月，隆川公司在张村开发建材市场，并与张村村民组签订土地承包合同，同时按照政府文件对所占土地上的农作物及地面附属物进行补偿。张某亦按照口粮地补偿标准领取了补偿款。但张某认为得到的补偿款太少，并得知鱼塘的补偿标准高于口粮田的补偿标准。2007年2月，张某找到隆川公司总经理高某，谎称其口粮地内的臭水沟是鱼塘，同时以上访告状相要挟要求隆川公司支付占其鱼塘和鱼苗的补偿款。张某遭到拒绝后，遂到有关部门以官商勾结违法占地为由进行上访，高某害怕上访会给建材市场造成更大损失，最终同意赔付张某鱼塘补偿款60万元。2008年10月，高某先期支付11万元补偿款给张某。2008年11月，隆川公司报案。 【分歧】 张某以上访告状为手段向开发商索要巨额补偿款是否构成敲诈勒索罪？对于此问题，在司法实践中存在两种观点： 第一种观点认为，张某的行为不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，使被害人基于有瑕疵的意思表示交付财物的行为。1.张某主观上没有非法占有的故意。因为张某索要补偿款是基于其口粮地，这是其权利，并非法律所禁止。2.张某客观上并未采取威胁、要挟手段，只是用上访来反映开发商违法占地这一客观事实。 第二种观点认为，张某的行为构成敲诈勒索罪：1.主观上张某索要超出补偿款外的巨额费用，不属于合理补偿的范围，其意图是非法占有开发商的巨额财产；2.张某客观上以上访告状为要挟，该手段足以令开发商基于有瑕疵的意思表示给付财物。 【评析】 笔者同意第二种观点，认为被告人张某的行为构成敲诈勒索罪，下面从行为人的主观故意及客观行为予以分析： 第一，主观上张某非法占有的故意十分明显，其索要的巨额财产不具有合法依据。 非法占有 ，是指没有合法依据占有他人财物。刑法所保护的公私财产权，包括对财产的占有、使用、收益、处分。行为人非法侵占不属于自己的财物，即为非法占有。但是，如何判断财产归属？该种 占有 是否有合法依据？笔者认为，判断的关键是行为人索要财产是否具有合法依据。在本案中，认定张某主观上是否具有非法占有的目的，关键是其欲取得的60万元（实际取得的11万元）是否应当属于张某所有。隆川公司对于张村全部村民包括张某的补偿款已经到位，张某没有任何理由或依据向隆川公司索要超出补偿款以外的巨额财产。张某以并不存在的鱼塘为由索要新的补偿款，显然是没有合法依据的，其非法占有的故意显而易见。 第二，张某的客观行为使被害方精神上受到强制，令其基于有瑕疵的意思表示交付财物。行为人客观上是否实施了 威胁 或 要挟 的行为而令对方基于有瑕疵的意思表示给付财物，这是敲诈勒索罪区别于其他类财产犯罪最显著的特征。在本案中，张某捏造莫须有的鱼塘，以上访告状为威胁向隆川公司索要超出合理补偿范围的巨额钱款，符合敲诈勒索犯罪的客观要件特征。 其一，张某的上访行为不是单纯的维权行为，而是将其作为要挟对方、威胁对方的一种工具。张某为获取补偿款之外的巨额财产，虚称自己口粮田里的臭水沟是鱼塘，向开发商索要征地款。开发商拒绝支付补偿款后，张某以上访告状为要挟，并在上访前明确告知对方如果不给钱就去上访，并以此威胁开发商，迫使其给付补偿款。此时张某将上访作为与开发商讨价还价的筹码，与其说是张某索要补偿款，倒不如说是索要 封口费 。 其二，张某的上访行为足以令被害方精神上受到强制，继而基于有瑕疵的意思表示给付财物。被告人控告内容是官商勾结违法占地，却直接向隆川公司高某索取财物，显然被告人已经意识到他的控告会导致隆川公司的经营项目停工、停产，继而导致巨大损失。张某名义上是告政府违法占地，实质上是通过上访导致开发商遭受巨大损失，被告人正是基于这个原因才直接向开发商索要钱财，而开发商也正是基于此原因才向被告人支付巨额财物，以求把损失降到最低。至于被告人控告内容是否合理、合法并不影响敲诈勒索罪的成立，笔者认为，只要要挟内容与索要财物的事由不同，而且要挟内容足以令被害方精神上受到强制并基于这种精神强制而给付财物即可。比如行为人以揭发对方盗窃、赌博等违法内容相要挟索要财物，虽然其揭发内容正当，但索要财物的行为仍应构成敲诈勒索罪。 （作者单位：河南省郑州市中原区人民检察院、郑州市人民检察院） 原告覃小凤诉称，原告覃小凤与被告黄伟系表亲关系，被告长期从事矿产生意。日，被告的生意因资金周转困难而向原告借款人民币20万元，且口头承诺每月向原告支付3 000元的借款利息。被告于借款当日向原告出具了一张借条，双方未对还款日期进行约定。2012年底，原告向被告提出归还20万元借款本金及支付所拖欠的借款利息，但被告都以各种理由予以推诿。原告认为，原、被告双方之间已形成合同关系，被告作为债务人，有义务向原告偿还借款及支付利息。因此，特向人民法院起诉，请求：一、判令被告归还原告借款本金人民币20万元及所欠借款利息人民币8.6万元；二、本案诉讼费用由被告承担。被告黄伟辩称，借钱是事实，但双方没有约定利息，且被告于2007年至2009年期间分四次将20万元汇给原告，其已还清借款。 针对被告黄伟的答辩意见，原告覃小凤承认已经收到了被告的25万元（其中2007年至2009年期间被告分四次汇给原告共计20万元，日汇给原告5万元），但认为2007年至2009年期间共收到的20万元系用于归还另一笔借款：在日之前，原告曾于日往赵霞的银行卡打入20万元用于出借给被告黄伟，所以被告于2007年至2009年期间支付的20万元其实是用于归还日通过赵霞账户所得的20万元借款，而被告于日支付的5万元则是归还日的20万元借款的利息。 被告黄伟则称其确实收到赵霞转交的20万元，日其向原告覃小凤出具的20万元借条实际上是对日所借之款进行确认，并非收到原告的两笔借款，且该借款其于2007年至2009年期间已全部还清。因原告曾借予他20万元，因此原告自称困难时，其于日汇给原告5万元，该5万元并非利息。【审判】 南丹县人民法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告覃小凤要求被告黄伟归还借款本金20万元及利息8.6万元的事实依据为一张借款金额为20万元的借条，但被告黄伟提供证据证明其于2007年至2009年期间已分四次汇给原告覃小凤人民币共计20万元，且认为该20万元系用于归还本案诉争的借款，双方对借款未约定有利息。被告黄伟的举证责任已经完成。现原告主张被告黄伟已经支付的20万元系用于归还另外的一笔20万元的借款，则其应当对存在两笔借款（即一笔为日的20万元，一笔为日的20万元）的事实承担举证责任。 本案中，原告仅凭一张借条及一张银行存款回单主张其对被告享有两笔共计40万元的债权，法院对此不予认可，理由有二：一是原告于日将200 000元人民币汇给一个她根本不熟悉的人（赵霞），再由赵霞转给被告，作为一个具有完全民事行为能力并且长期从事生意经营的人，原告将巨额款项存入一个自己并不熟悉之人的银行账户内再转给被告，却未要求被告出具借条有悖一般交易习惯。二是原告庭审中称在日其通过赵霞银行账户转给被告200 000元至日被告出具借条期间，被告黄伟对第一笔借款分文未还。在被告对原告所述的第一笔借款分文未还的情况下，如果原告又借予被告200 000元并出具有该200 000元的借条，那么原告未要求被告对之前的借款补写借条的做法也不合常理。在原告覃小凤未能提供确实、充分的证据证明其与被告黄伟于2003年期间存在两笔借款的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。对被告黄伟关于日向原告覃小凤出具的200 000元借条实际上是对日所借之款进行确认，其2007年至2009年期间汇给原告的200 000元系用于归还本案诉争的200 000元借款的辩解，法院予以采信。至于利息方面，原、被告双方对是否约定有利息存在争议，而借条上并未载明有利息约定，原告亦无其他证据佐证，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，对支付利息没有约定的或者约定不明的视为不支付利息。关于被告黄伟于日汇给原告的5万元人民币如何处理的问题，法院认为，原告提供的银行明细单仅能证明原、被告的银行账户之间有5万元的金钱往来，在原告未能提供确实、充分的证据证实该款属20万元借款利息的情况下，法院对该5万元的性质不予确认，由原、被告双方自行协商解决。综上，法院认为，被告黄伟已经偿还了本案诉争的20万元借款，原告在未能对其主张的双方于2003年存在40万元借贷关系及双方对借款约定有利息的事实提供确实、充分的证据予以佐证的情况下，再行要求被告黄伟偿还20万元本金及8.6万元利息的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持，故判决驳回原告覃小凤的诉讼请求。【评析】本案中，原告在第一次庭审中提供了一张借条作为主张权利的依据。凭该借条，原告足以主张其权利已经产生，此时其举证责任已经完成。除非被告能够提供证据证明原告的权利已经消灭或者妨碍的事实，否则被告就必须承担相应的责任。现被告提供了20万元的还款凭证，且原告自己也承认已经收到了这些钱。故被告提供的证据可以证明其已经还清了借款，也就是说可以证明原告的权利已经消灭。庭审中，原告主张双方之间曾存在多笔借贷关系，该20万元不是用于归还本案诉争借款，系用于归还另一笔20万元的借款。因被告系当庭提供证据，且双方对事实争议较大，本案依法从简易程序转为普通程序审理。在第二次庭审中，原告提供了一张日向他人（赵霞）银行账户内存入20万元的银行存款回单，用于证明该20万元系借给被告的另一笔款、其2003年实际借给被告40万元的事实，综合全案证据并结合双方的庭审陈述，笔者认为处理本案关键在于解决以下几个问题：一、关于2003年原告覃小凤借给被告黄伟的是20万元还是40万元的问题最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定： 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 对于本案证据的采信和事实的认定，不仅适用 谁主张谁举证 的一般证据原则，还应当适用逻辑推理和日常生活经验法则予以认定。1、原告于日将200 000元人民币汇给一个她根本不熟悉的人（赵霞），再由赵霞转给被告，作为一个具有完全民事行为能力并且长期从事生意经营的人，原告应该预见到如果被告对该款不出具借条将存在何种风险，退一步说，如果原告基于表亲关系信任被告而不要求其出具借条的话，那么，日那笔现金借款为何又要求出具借条？因此，我们认为原告对日的借款不要求出具借条的做法有悖一般交易习惯。2、庭审中原告称日至日期间，被告对借款分文未还，既然被告分文未还，原告为何不要求被告补写日的欠款借条？或在借条上注明5月7日还有20万的借款？原告的这一做法显然亦不合常理。从被告出具借条的时间上推断，被告关于日向原告出具的20万元借条实际上是对日所借之款进行确认的说法在本案中相对原告的说法而言比较符合实际。3、从原告的诉讼请求以及其在庭审中关于双方约定被告每月支付3 000元利息的主张看（原告称2003年借给被告黄伟的两笔借款均约定有利息，但其未说出第一笔借款的具体利息数额，第二笔借款的利息为每月3 000元），从日被告出具借条至日原告向法院起诉，期间共112个月，按每月利息3 000元的话，112个月 3 000元/月=336 000元，即利息应为336 000元，原、被告双方均认可被告黄伟2007年至2011年期间共汇了250 000元给原告，那么200 000元（本金）+336 000元（利息）-250 000元=286 000元，跟原告所起诉的本金及利息数额相符（原告在庭审中虽未确认这一算法，但其亦未对如何算出8.6万元利息作出合理解释）。原告称其于2003年借给被告两笔借款（日一笔，共计400 000元）且均约定有利息、被告2007年至2009年期间归还的是日的借款，假设其主张成立，那么，200 000元（本金）+200 000元（本金）+336 000元（利息）-250 000元=486 000元，即被告至少（原告称第一笔借款也约定有利息，但未说出具体利息数额，故用 至少 一词）还应向原告偿还486 000元，而不是原告所诉的286 000元。4、原告在庭审中称其2003年借给被告两笔借款共计40万元，双方对两笔借款均约定有利息，那么对被告日存入其银行账户内的5万元，原告何以认定是日的借款利息而不是日的借款利息？ 基于上述理由，法院认定原告2003年借给被告的应该是20万元而不是40万元，对被告关于日向原告覃小凤出具的20万元借条实际上是对日所借之款进行确认，其2007年至2009年期间汇给原告的20万元系用于归还本案诉争的20万元借款的辩解，法院予以采信。二、关于利息的问题最高人民法院1991年通过的审理借贷案件意见第8条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。1999年10月起施行的《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的或者约定不明的视为不支付利息。本案借贷关系发生在2003年，借贷关系发生在合同法施行后，现双方当事人对是否约定有利息存在争议，而借条上并未载明有利息约定，在原告亦无其他证据佐证的情况下，法院认为应当适用合同法第211条的规定，对原告关于利息的主张不予支持。三、关于借款既然已经还清，为何借条没有要回的问题被告黄伟陈述还款都是通过银行转账汇给原告覃小凤的，待双方见面时原告不是称不记得带借条便是称已将借条处理掉，因此没能取回借条原件。被告向法庭提供的还款凭证也确实都是些银行汇款单、转账单等，而原告主张被告2007年至2009年归还的20万元系用于归还日所借之款，对日所借之款仅支付了5万元利息，本金及剩余利息未还，因此对借条不予归还。基于上述原因，被告在偿还了20万元借款后没能取回借条的可能性确实存在。四、关于被告日汇给原告的5万元人民币如何处理的问题原告提供一份银行账目明细单用于证明被告于日存入其账户内的5万元系日的欠款利息。法院认为，原告提供的该份明细单属于孤证，仅能证明原、被告的银行账户之间有5万元的金钱往来，在原告未能提供确实、充分的证据予以佐证的情况下，法院对该5万元的性质不予确认，由原、被告双方就该5万元自行协商解决。
综上，法院最终驳回原告的诉讼请求。案件要旨：因同一侵犯商业秘密的行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉的情况时，实践中一般都尊重当事人对司法救济途径的选择权，即既可 先刑后民 ，又可 刑民并行 ，又可 仅民不刑 。 编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。一、案件来源兰州市中级人民法院(2006)兰法民三初字第00029号、甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第10号判决书。 二、基本案情原告TD公司是一家以液压设备、SY钻采设备的制造、安装、维修、改造为主要经营范围的企业，自2001年，该公司就开始生产销售工具电梯等设备。自1999年至2004年8月，刘某一直在TD公司任总工程师。2004年2月，刘某通过公司的电脑兼资料管理员王某，从TD公司电脑中复制了包括工具电梯图纸在内的多项技术资料。日，刘某与TD公司签订了一份备忘协议，约定了自协议签订之日起，刘某不得私自生产或与他人合作生产销售TD公司现有产品；由刘某设计或TD公司享有权属的技术图纸资料，刘某无权私自出售或转让，否则将承担法律责任。此后，刘某离开了TD公司。2005年7月，刘某应聘到被告兰石研究所工作，该所以SY、天然气、轻工系统装置的工程设计、制造、安装等为主要经营范围。2005年兰石研究所也开始生产和销售工具电梯等设备，2005年7月，该所与兰石国民公司签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由兰石研究所供给兰石国民公司包括工具电梯在内的共29万元的设备。2005年9月，TD公司以刘某、兰石研究所非法盗窃、使用其商业技术秘密，已涉嫌构成侵犯商业秘密犯罪为由，向兰州市公安局西固分局报案，由兰州市公安局经侦支队侦查。审理中，经TD公司申请，兰州市中级人民法院委托科学技术部知识产权事务中心就TD公司的工具电梯技术是否为非公知技术及兰石研究所实际使用的技术是否与TD公司的非公知技术相同或类似等问题进行了技术鉴定。兰石研究所未能提交图纸和相关技术资料。2006年12月，鉴定机构出具的鉴定结论为：TD公司工具电梯中的部分信息属非公知技术信息，本领域普通技术人员不经过创造性劳动不能较容易地从公知技术获得；根据兰石研究所提交的部分图纸信息，无法比较其所载的技术信息与TD公司主张的非公知技术信息是否相同或等同，兰石研究所此份图纸用于说明被告方所实际使用的技术，材料并不充分等。四、法院审理兰州市中级人民法院经审理后，认为：一、本案为侵犯商业技术秘密纠纷案。根据鉴定结论，原告TD公司生产的工具电梯的相关尺寸等技术信息系非公知技术；TD公司对该技术的使用，使其产品在市场上具有明显竞争优势，其价值应予以确认；且TD公司对包括涉讼技术信息在内的相关技术资料设置密码和与相关人员签订保密协议等措施，应认定TD公司采取了合理的保密措施。因此，TD公司主张的讼争技术信息，符合《反不正当竞争法》规定的技术秘密的构成要件，应作为商业秘密受法律保护。二、关于兰石研究所是否构成侵权的问题。TD公司设计生产工具电梯产品的时间早于兰石研究所，刘某曾在TD公司任总工程师，而后才到兰石研究所工作，并从事与研制、生产TD公司的同类产品。由于兰石研究所未提供相应图纸，鉴定机构无法比较TD公司的工具电梯与兰石研究所生产的同类产品具体内容是否相同或等同。因而根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条，兰石研究所提出的反驳证据，不足以证明其主张，应承担不利的法律后果。 综合上述证据，能够认定兰石研究所以不正当手段获取了TD公司的商业技术秘密，具有明显的主观恶意，构成侵权。因此根据相关证据，综合考虑原告的赔偿依据，法院最后判决被告兰石研究所立即停止对原告TD公司商业技术秘密的侵权行为；并与判决生效后十日内赔偿TD公司经济损失2万元，案件的受理费由被告负担。宣判后，兰石研究所不服，向甘肃省高院提出上诉。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判令由被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由包括：原审违反 不告不理 原则，将原告诉讼请求中的 专有技术 变更为 商业技术秘密 ；原审既已查明刘某涉嫌构成侵犯商业秘密罪，并以公安机关侦查中对刘某等人的笔录作为证据，却对民事部分迳行判决，违反了 先刑事，后民事 的审判原则，故原审判决违反法定程序。原审将上诉人根据公知技术设计制作的产品判为侵权，且将尚未定论的刘某涉嫌侵犯商业秘密犯罪一案的材料作为本案证据使用，不具有客观公证性；原审判决引用的鉴定报告不具有客观性、准确性；以及认为原审对经济损失的认定缺乏依据等。甘肃省高院审理后认为，被上诉人TD公司生产的工具电梯的相关尺寸信息等系非公知技术，且该公司对此已采取了相应保密措施，且与员工亦签订有竞业禁止协议，应认定TD公司对此项技术享有专有权，该技术构成其商业秘密。刘某作为TD公司原总工程师，具有接触TD公司工具电梯技术的充分条件，并全面了解涉案的技术信息。其却在离开TD公司后进入与该公司有业务竞争关系的上诉人兰石研究所，从事工具电梯设备的现场调试、安装工作。在TD公司发现兰石研究所的侵权行为，向法院提起诉讼后，兰石研究所在原审法院一再督促下，拒不提供其生产工具电梯的设计图纸，导致鉴定部门无法比对其生产工具电梯的技术是否与TD公司的技术相同或类似，对此，兰石研究所应承担举证不能的责任。结合部分证人的笔录，可以认定兰石研究所的行为已构成侵权，应承担侵权赔偿的责任。原审法院的认定正确，应予确认。至于上诉人提出的第一个上诉理由，一审判决书中确有用词不够统一的问题，但 专有技术 属于商业技术秘密的性质，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的范围。故对此问题，原判对案件性质的认定并无不妥，只是存在用词不够统一的问题；上诉人提出一审违反了刑民程序交叉中应当遵循 先刑后民 的审理原则问题，该原则适用在审理经济合同案件中发现经济犯罪案件时的原则，而在审理知识产权纠纷案件中，是可以互不交叉分案审理的。同时，本案也不存在 必须 以刑事案件的结果才能认定审理民事案件的理由，故上诉人的该上诉理由不能支持；至于上诉人的原审不具有客观公正性、鉴定报告不具有客观准确性的上诉理由。根据现有证据，可以证明涉案的技术信息属于被上诉人的商业秘密，刘某及上诉人兰石研究所的行为构成侵犯被上诉人商业秘密，且鉴定程序合法，鉴定结论作为证据使用正确。上诉人没有证据证明自己技术的合法来源，本案已有证据能够证明上诉人已构成侵犯他人商业技术秘密的行为，故其上诉理由均不能成立。综上，原审依据兰石研究所的生产销售情况，结合TD公司的研发成本、市场前景等因素，酌情判处兰石研究所赔偿TD公司侵权所造成的损失2万元并无不当，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。最终，甘肃省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。 五、律师点评本案中，兰石研究所在上诉中称一审在已查明刘某涉嫌构成侵犯商业秘密罪，并以公安机关侦查中对刘某等人的笔录作为证据，却对民事部分迳行判决，违反了 先刑事，后民事 的审判原则，故认为原审判决违反了法定程序。那么，什么是 先刑事，后民事 原则，侵犯商业秘密纠纷是否需遵循 先刑事，后民事 ，还是可以 刑民并行 ，或者可以 仅民事，不刑事 呢？所谓的 先刑后民 ，是指人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中，如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。但实质上， 先刑后民 并非是一个正式的法律概念，法律也没有明确的规定。在碰到因同一侵犯商业秘密的法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉的情况时，实践中一般都尊重当事人对司法救济途径的选择权，司法机关不能以先刑后民为由拒绝受理。第一，商业秘密权利人可以选择在侵犯商业秘密刑事诉讼终结后提起民事诉讼，即 先刑后民 。这种情况大多出现在法院已确认侵权人的行为构成侵犯商业秘密犯罪，商业秘密权利人以生效的刑事判决作为依据对侵权人提起民事诉讼，寻求追究侵权人的经济赔偿等民事责任。这种情况在实践中发生较多，当事人的证明责任也相当较轻。第二，商业秘密权利人也可选择同时通过刑事诉讼及民事诉讼的方式来追究侵权人的法律责任，即 刑民并行 。这种情况下，对符合刑事立案标准的，公安机关应该予以立案；对符合民事诉讼的起诉条件的，法院也应予以立案受理。之后，公安机关及人民法院则应分别按照刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定办理案件，不得相互推诿或妨碍。当然，这种情况在实践中比较少见。第三，商业秘密权利人当然也可选择只采取以民事诉讼的方式追究侵权人的民事责任，但若法院在审理过程中，发现有侵犯商业秘密罪的嫌疑的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条： 人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 可知法院会以裁定形式驳回起诉，移送案件处理，即转为 先刑后民 。但这种所发争议较大。由于商业秘密属于私权范畴，当事人理应有权进行自由处分，如果商业秘密权利人仅选择以让侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的方式进行权利救济的，除非该处分行为损害了第三人的利益或者社会、国家利益，国家就不应以公权力来进行干预，即受理案件的法院应继续以民事诉讼程序处理该商业秘密侵权纠纷案，而不应将案件转为刑事诉讼。综上，可知本案中商业秘密权利人TD公司以提起民事诉讼的方式要求追究侵权人兰石研究所的民事责任，法院予以受理并作出民事判决是尊重当事人选择权的结果，并无不妥之处，本案是一起普通而又典型的因公有住房动拆迁而在安置对象之间就安置利益分配不成而引发的动迁安置房所有权确认纠纷。位于上海市黄浦区116地块（西块）顺昌路某弄某号房屋系公有住房（以下简称被拆迁房屋），承租人为顾建华。2012年6月，上述房屋列入动迁范围，房屋动迁时常住登记人口为顾建玲、顾建华、顾一山、顾一水、顾宇杰、李秋萍，共计6人。同年11月15日，顾建华作为房屋承租人与拆迁人签订了房屋拆迁补偿安置协议，并订购了位于上海市闵行区某路某弄9号202室（以下简称9号202室）、10号202室（以下简称10号202室）、11号202室（以下简称11号202室）、12号101室（以下简称12号101室）、闵行区某路某弄4号101室（以下简称4号101室），共计5套动迁安置房。后因动迁安置房办理入户手续时，因安置对象之间未能就安置房的所有权归属达成一致意见无法顺利办理入户手续，故原告顾建玲诉至上海市闵行区人民法院，要求法院确认9号202室房屋所产权归其所有。日闵行法院受理此案，日，闵行法院经审理作出判决，判决 驳回原告顾建玲的诉讼请求，案件受理费7,600元，减半收取计3,800元，由原告顾建玲负担 。 面对一审判决，顾建玲心情起伏难平，顾建玲怎么都不明白，自己是被拆迁房屋内的常住人口及实际居住人，6人分配5套动迁安置房，自己主张一套一室户的安置房确权诉讼怎么就得不到法院的支持呢？上诉时限内，原告顾建玲经朋友介绍，带着这些问题和一审判决书来到上海市佩信科诺律师事务所，与该所的专业、资深房屋动拆迁律师黄方明就一审判决所依据的法律事实、一审判决结果及上诉能否胜诉的可能性进行了探讨与交流，最终决定委托黄方明律师代为提起上诉。日，本案上诉至上海市第一中级人民法院，日，上诉法院如期开庭，庭审期间，黄方明律师从一审判决依据的错误法律事实、一审大量房屋动拆迁的基本法律事实未查实清楚、顾建玲主张一套动迁安置房有充分的法律事实和法律根据等方面与被上诉人进行了有理有据的法庭对抗辩论，最终，上诉审法院完全采纳了黄方明律师代理意见，认为原判决认定基本事实不清，遂于日作出裁定，裁定 一、撤销上海市闵行区人民法院（2013）闵民五（民）初字第某号民事判决；二、本案发回上海市闵行区人民法院重审。一审案件受理费由原审法院重审后确定，二审案件受理费人民币7,600元，退还上诉人顾建玲 。至此，一审法院判决被撤销，上诉人顾建玲的维权之路取得关键性胜利。目前，该案重审程序正在进行当中。 附1、上海市闵行区人民法院民事判决书【（2013）闵民五（民）初字第某号】2、上海市第一中级人民法院民事裁定书【（2013）沪一中民二（民）终字第某号】上 海 市 闵 行 区 人 民 法 院民 事 判 决 书( 2013)闵民五（民）初字第某号原告顾建玲，女，1950年12月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某号。委托代理人华某某，上海市黄浦区淮海法律服务所法律工作者。委托代理人戴某某，上海市黄浦区淮海法律服务所法律工作者。被告顾建华，男，1959年4月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某某号，现住上海市黄浦区顺昌路某弄某号。被告顾一山，男，1999年11月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某弄某号。法定代理人顾建华，系被告顾一山之父。被告顾一水，男，1978年6月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某某号，现住上海市黄浦区顺昌路某号。被告顾宇杰，男，2005年11月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某号。法定代理人顾一水，系被告顾宇杰之父。被告李秋萍，女，1954年2月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某某号，现住上海市宝山区祁连一村某号某室。原告顾建玲与被告顾建华、顾一山、顾一水、顾宇杰、李秋萍所有权确认纠纷一案，本院于日立案受理，依法适用简易程序于日公开开庭进行了审理。原告顾建玲及其委托代理人华某某，被告及被告顾一山的法定代理人顾建华、被告及被告顾宇杰的法定代理人顾一水、被告李秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾建玲诉称，原、被告系亲属。2012年6月，原、被告居住的上海市黄浦区顺昌路某弄某号房屋遇拆迁，被告顾建华与动迁部门签订了拆迁安置补偿协议，原告系拆迁安置人口之一，故提出应得到被安置的房屋及补偿款，遭被告顾建华拒绝。现起诉要求确认上海市闵行区某路某弄某幢9号202室房屋归原告所有。被告顾建华、顾一山辩称，被拆迁的公有房屋的承租人系被告顾建华，房屋内有原、被告在内的6个户口，安置了5套房屋，家庭成员之间对房屋如何分配至今没有达成一致意见，故大家都在外过渡，不同意原告的诉讼请求。被告顾一水、顾宇杰辩称，家庭内部对动迁安置的5套房屋虽然没有达成一致意见，但同意原告的诉讼请求，将系争房屋归原告所有。被告李秋萍辩称，同意被告顾建华、顾一山的意见。经审理查明，原告顾建玲系被告顾一水的母亲、被告顾建华的姐姐。顾一水、顾宇杰系父子关系，被告顾建华、顾一山系父子关系。被告李秋萍系被告顾建华之兄顾建明（已故）的妻子。上海市黄浦区顺昌路某弄某号系公有房屋，承租人为顾建华。动拆迁之前，本案原、被告6个户口都在该房内。日，上海市黄浦区淮海中路街道出具证明 星平里委居民顾建玲居住在上海市黄浦区顺昌路某弄某号 。日，被告顾建华与动迁部门签订上海市国有土地房屋征收补偿安置协议，因上海市黄浦区顺昌路某弄某号公有房屋被征收，选择房屋产权调换，动迁部门提供上海市闵行区先新路某弄某幢9号202室、某幢10号202室、某幢11号202室、某幢12号101室、闵驰一路某弄某幢西单元4号101室5套房屋予以安置，该协议生效后，由顾建华负责安置被征收房屋内的实际使用人或同住人。因原、被告对上述5套房屋归属未协商达成一致意见，目前上述房屋均未进户。以上事实，由原告提供的上海市黄浦区人民政府2012第2号房屋征收文件、户籍资料、上海市国有土地房屋征收补偿安置协议、居委会证明等证据以及原、被告的庭，审陈述所证实。本院认为，原告要求确认归其所有的上海市闵行区先新路某弄某幢9号202室房屋系动迁安置原上海市黄浦区顺昌路某弄某号公有房屋使用人或同住人的5套房屋之一，在被安置人口未对5套房屋的归属形成一致意见的情况下，系争房屋仍由被安置人口共有。故原告要求确认系争房屋归其个人所有，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七条之规定，判决如下：驳回原告顾建玲的诉讼请求。案件受理费7,600元，减半收取计3,800元，由原告顾建玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员 沈 群二○一三年七月二日书 记 员 谭静贤见习书记员 缪丽丽 上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院民 事 裁 定 书（2013）沪一中民二（民）终字第某号上诉人（原审原告）顾建玲，女，1950年12月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某号。委托代理人黄方明，上海市佩信科诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）顾建华，男，1959年4月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某弄某号。被上诉人（原审被告）顾一山，男，1999年11月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某弄某号。法定代理人顾建华，系顾一山之父。被上诉人（原审被告）顾一水，男，1978年6月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某号。被上诉人（原审被告）顾宇杰，男，2005年11月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市黄浦区顺昌路某号。法定代理人顾一水，系顾宇杰之父。被上诉人（原审被告）李秋萍，女，1954年2月某日生，汉族，户籍地上海市黄浦区顺昌路某弄某号，现住上海市宝山区祁连一村某号某室。上诉人顾建玲因所有权确认纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2013)闵民五（民）初宇第某号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院认为，原判决认定基本事实不清，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销上海市闵行区人民法院(2013)闵民五（民）初字第某号民事判决；二、本案发回上海市闵行区人民法院重审。一审案件受理费由原审法院重审后确定，二审案件受理费人民币7，600元，退还上诉人顾建玲。首先，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。其次，在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。【原因分析】发生道路交通事故后，当事人应当采取合理的抢救措施、及时报警、保护现场、通知保险公司，以免因延误时间导致道路交通事故的原因无法认定或难以认定，并在事故发生地就近的医院对受害人进行抢救，以免延误最佳治疗时机。但不容忽视的是，事故发生后要及时自我取证，以保护自己的合法利益。不少交通事故发生后，很多司机或受害者只顾忙于事故的处理，而不注重事故现场的证据搜集，等到事故认定书下发后提出异议时，即使及时申请复核或诉讼至法院，也会因没有足够的证据或充分的理由而无法推翻交警部门的事故责任认定书，后悔晚矣。针对这个问题，具体就机动车方而言，事故发生后：1．尽量保存目击者的证人证言。当机动车与行人发生交通事故时，如果司机看到行人没有走人行横道、闯红灯或非机动车有猛拐现象，一定要询问旁边的车辆或行人有没有看到刚才发生事故的一幕，并留下目击者的姓名、联系电话等资料。事故民警一般会在发生事故后的5至10分钟赶到现场，所以要尽量请目击证人留在现场，一同协助警方调查。这是人证。2．标出行人位置。若伤者需要立即送至医院，而警察尚未到达现场，可先用粉笔或可以画出痕迹的石块大概标出伤者倒地的位置。如果行人确为闯红灯或不走人行横道，交警在勘查事故现场时完全可以根据其倒地的位置和其他散落物测量出来。当然，如果司机随身携带照相机或录像机，亦可自己拍下来，提供给办案民警。3．接受询问时多提供细节。交警在作出责任认定前，通常要询问当事人。当司机接受询问时，一定要尽可能多地提供事故发生时的和现场的细节，尤其是事故现场不能清晰地反映司机采取了必要的刹车措施时，一定要向交警阐明自己踩刹车时遇到了什么情况，以致没有明显的刹车痕迹。
机动车方事故发生后应采取措施：1．立即停车。停车后按规定拉紧手制动，切断电源，开启危险报警闪光灯，如夜间还需开示宽灯、尾灯。在高速公路上还需在车后按规定设置危险警告标志。2．及时报案。当事人应及时就事故发生的时间、地点、肇事车辆及伤亡情况等事项，打110或者委托过往车辆、行人向附近的公安机关或执勤民警报案，同时也可向附近的医疗单位、急救中心呼叫120。如现场发生火灾，还应拨打119报警。3．保护现场。保护现场的原始状态，包括其中的车辆、人员、牲畜和遗留的痕迹、散落物等都不能随意挪动位置。为抢救伤者，应在其原始位置做好标记，不得故意破坏、伪造现场。当事人在警察到来之前，可用绳索等设置警戒线，保护好现场。4．抢救伤者或财物。当确认受伤者的伤情后，能采取紧急抢救措施的应尽最大努力抢救，设法送附近医院抢救治疗。除未受伤或虽有轻伤本人拒绝去医院诊断外，一般可以拦搭过往车辆或通知急救部门、医院派救护车前来抢救。对于现场物品或被害人的钱财应妥善保管，防止被盗被抢。将伤者送到医院后，应告知医务人员对伤者衣物上的各种痕迹，如轮胎花纹印痕、撕脱口，要进行保护。5．做好防火防爆措施。当事人首先应关掉车辆的引擎，消除火灾隐患。现场禁止吸烟。如是载有危险物品车辆发生事故，除将此情况报警方及消防人员外，还要做好防范措施。6．严防再次事故的发生。发生事故后，要持续开启危险报警闪光灯，并在来车方向50米以外的地方设置警告标志，以免其他车辆再次碰撞。对油箱破裂、燃油溢出的现象，除及时报警方及消防人员外，还要做好防范措施。特别注意：燃油起火时，不能用水灭火，要用沙子覆盖的方式来灭火，否则极易造成火势扩散。7．48小时之内向保险公司报案。作为非机动车一方应注意事项：1．受害人如果受伤不重，要注意察看周围的情况，看看交通信号灯的情况，并查看是否有目击者能为自己作证，如有监控，可调阅监控录像；如果肇事方想逃逸，要准确记忆肇事车辆的车牌号码或车辆的基本特征。2．受害方不要完全依靠交警，一定要注意及时收集证据。受害人及其近亲属应当注意收集与赔偿相关的证据，注意及时申请相关检验、鉴定等。受害人及其近亲属不能独立完成调查、收集相关证据的，应当及时寻求专业律师等人员帮助。作为受害人，应当到交警部门及时调取驾驶员基本信息、车主基本信息和保险公司的基本信息，准确确定被告和第三人，为以后的调解和诉讼做准备。3．损害赔偿问题不要完全依靠交警。交警职责转变后，调解损害赔偿争议不是办案交警处理事故的必经程序，交警的职责主要是及时作出交通事故认定书。【法律依据】1．《道路交通事故处理程序规定》第九条公路上发生道路交通事故的，驾驶人必须在确保安全的原则下，立即组织车上人员疏散到路外安全地点，避免发生次生事故。驾驶人已因道路交通事故死亡或者受伤无法行动的，车上其他人员应当自行组织疏散。2．《道路交通安全法》第七十条在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。3．《道路交通事故处理程序规定》第二十六条交通警察应当检查当事人的身份证件、机动车驾驶证、机动车行驶证、保险标志等；对交通肇事嫌疑人可以依法传唤。4．《道路交通安全法实施条例》第八十六条机动车与机动车、机动车与非机动车在道路上发生未造成人身伤亡的交通事故，当事人对事实及成因无争议的，在记录交通事故的时间、地点、对方当事人的姓名和联系方式、机动车牌号、驾驶证号、保险凭证号、碰撞部位，并共同签名后，撤离现场，自行协商损害赔偿事宜。当事人对交通事故事实及成因有争议的，应当迅速报警。第八十七条非机动车与非机动车或者行人在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，且基本事实及成因清楚的，当事人应当先撤离现场，再自行协商处理损害赔偿事宜。当事人对交通事故事实及成因有争议的，应当迅速报警。第八十八条机动车发生交通事故，造成道路、供电、通讯等设施损毁的，驾驶人应当报警等候处理，不得驶离。机动车可以移动的，应当将机动车移至不妨碍交通的地点。公安机关交通管理部门应当将事故有关情况通知有关部门。第八十九条公安机关交通管理部门或者交通警察接到交通事故报警，应当及时赶赴现场，对未造成人身伤亡，事实清楚，并且机动车可以移动的，应当在记录事故情况后责令当事人撤离现场，恢复交通。对拒不撤离现场的，予以强制撤离。对属于前款规定情况的道路交通事故，交通警察可以适用简易程序处理，并当场出具事故认定书。当事人共同请求调解的，交通警察可以当场对损害赔偿争议进行调解。对道路交通事故造成人员伤亡和财产损失需要勘验、检查现场的，公安机关交通管理部门应当按照勘查现场工作规范进行。现场勘查完毕，应当组织清理现场，恢复交通。【深度解答】建议将当事人车承保的交通事故强制责任保险的保险公司列为共同被告，由其在交通事故强制责任保险责任内承担交通事故强制保险责任。在诉讼中出示原告在事故中相应过错的证据，因为只有证明非机动车有过错的，才能减轻机动车的赔偿责任，也就是减轻当事人对原告的赔偿责任。任何侵权的事实发生后，在赔偿的过程中侵权人与被侵权人总是在说对方的过错，“公说公有理，婆说婆有理”。事实不能复原，保全证据就十分重要。 本案争议焦点：原被告双方抱养的孩子张敏的合法监护权益能否得到法律保护？在收养法已生效多年的今天，“抱养”在我国农村仍然相当普遍，如发生纠纷，此类孩子的法律地位如何界定？ 本案中的二原告，由于某种原因，一直未生育，于是原被告双方协商共同为二原告抱养了张敏。但因原告张峰的妻子何妮有智障，张峰要挣钱养家，所以经二原告及其父母同意，孩子自小便由外公外婆代养，双方一直承认孩子是为二原告抱养的，并为孩子办理了户口登记手续。可由于长期抚养，现二原告感到自己的监护权受到影响，怕长期下去会影响大人与孩子的亲属感情，张峰之父母也愿意并有能力代儿尽抚养孩子的义务，想要回孩子自己抚养，二被告竞不愿配合，为此多次发生纠纷，最后状诉法院请求解决。 调解中，原告方以几代单传，坚决要求将孩子要回由自己监护、抚养，二被告承认孩子是张家的，但以长期随自己生活，改变监护对孩子成长不利，待长大后再给为由不愿交还孩子。此案应当如何判决？一种意见认为，此案原被告双方均未办理合法的收养关系，均无合法的监护权，我国法律上无“抱养”一说，所以应当依法驳回二原告的诉讼请求；另一种意见认为，我国农村事实上的抱养，就是法律上所说的收养，办理了合法的收养手续的，就是收养，因为种种原因（包括不符合法定收养条件）未能办理合法收养关系的，便是抱养。抱养情况在我国广大农村甚至城市相当普遍，抱养的孩子和“父母”的合法权益同样应当受到法律的公平保护，所以本案应当依法确认二原告的监护权。 合议庭采纳了第二种意见。凤翔法院经审理认为，原被告协商一致为二原告抱养了张敏，虽然二原告至今未办理收养手续，但张敏已在二原告所属集体经济组织享有社员权利，为维护少年儿童的合法权益，在张敏收养关系未依法确立前由抱养人即二原告履行监护职责较为妥当。二被告称原告方缺乏抚养监护能力，二原告与张敏未实际产生父母子女身份关系，二原告无诉讼主体资格，法院不予支持。由于张敏被抱养已经六年，并已到接受义务教育阶段，综合本案实际情况及农村的善良风俗，群众公认二原告系张敏之“父母”，张敏系二原告的女儿。为保护未成年人的合法权益，维护稳定的社会生活秩序，法院依据《中华人民共和国民法通则》第十六条、第一百零四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二条第二款，判决如下：在收养关系未依法确立前张敏由原告张峰和何妮监护。案件受理费100元由二被告交纳。 判决后，双方均未上诉，现该判决已生效。 【评析】 第一种意见是不顾社会生活事实和善良风俗，机械适用法律，回避矛盾而不是解决矛盾，不符合实事求是的原则，笔者不能苟同，笔者同意第二种意见，即判决意见。理由是：一、未办理收养登记的“事实收养”亦应受到法律保护。 《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。第二款规定，只有在未成年人父母双亡，或者丧失监护能力，或者被取消监护人资格的情况下，才能由未成年人的祖父母、外祖父母担任监护人。 本案中的孩子张敏从一出生便被生父母送二原告抚养，脱离了生身父母的抚养和监护，虽然经二原告同意，一直由“外祖父母”二被告抚养，但名义上一直是二原告的孩子，这一点双方没有异议。虽然未能办理合法的收养关系（据二原告诉称，民政部门当时认为他们不符合收养条件），但群众公认二原告与张敏有事实上的养父母关系，这一关系应当受到法律保护，明确并稳定孩子法律上的监护权无论对抱养父母的情感需求还是对张敏的健康成长十分必要，。《中华人民共和国婚姻法》第二条二款原则规定，我国婚姻法依法保护妇女、儿童和老人的合法权益。 关于收养，《中华人民共和国收养法》在第二章收养关系的成立第六条规定，收养人必须具备以下条件：（一）无子女； （二）有抚养教育被收养人的能力； （三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病； （四）年满三十周岁。该案的当事人于2004年抱养张敏时二原告均不满三十周岁，所以未能依法办理收养登记手续。但其满三十以后完全可以补办合法的收养登记手续。可二原告仅为张敏办理了户口登记手续一直未补办收养手续。所以，本案中的当事人对张敏的“收养”虽不是收养法认可的收养，但是一种民俗认可的抱养。且这一抱养并不违背社会公德。 二、从立法和司法角度明确“抱养”双方当事人的的法律地位和人身、财产关系十分必要。虽然关于“抱养”孩子的法律地位及相关权益在我国目前的法律中还是空白，但法律并未禁止这种行为。这种抱养情况无论在我国历史上还是当今，在一些地方还是客观存在，所以亟待立法机关或人民法院作出相关解释以便规范执法，维护相关当事人的合法的民事权益，稳定社会秩序。 按我国目前的法律规定，关于父母子女关系的种类有两种，即自然血亲的父母子女关系和法律拟制的父母子女关系，自然血亲的父母子女关系，包括婚生的父母子女关系和非婚生的父母子女关系；法律拟制的父母子女关系包括养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。民间的抱养行为产生的“父母子女”关系是否属于法律拟制的父母子女 关系，这种关系产生的监护责任及人身、财产和其它权益在法律上是否可以比照养父母子女关系和继父母子女关系予以处理，这种事实收养行为如法律不予承认，无效民事行为产生的法律后果如何平衡和解决，这些都有待收养法在修改时予以考虑，也有待通过相关法律解释进一步明确和完善。笔者赞同在不违背法律法规明确规定、不存在规避法律或政策的前提下，对这种“事实收养”可以参照养父母子女关系的规定予以处理。因为不管法律承认与不承认，“被收养人”的人身权都应当受到法律的保护。自然人的人身权始于出生终于死亡，且每个人的人身权的内容和范围一律平等，这是人的基本权利，保护人身权是我国法律的最基本的职能之一。我国的宪法和以宪法为依据的其他法律部门都对人身权作了最严密的保护。毫无疑问，被事实收养人的人身权也不例外，而且更应该受到法律保护的特别关注。因为这些事实收养的“被收养人”的生父母已经脱离这些孩子，有的可能都已无法找见，如果法律再不予救济补充，那么，这些被事实收养人的人身权利（如生命权、健康权、受抚养教育权等）将失去保障。另外，保护事实收养人的人身权也符合公平正义的社会主义法治理念。这些当事人作出这些“抱养”行为时，大都是出于善意，即就是未办理合法的手续，违法性也不大，所以他们也应当受到法律的救济和保护。 三、法无明文规定 善良民俗可依 现实生活中，确有不少事实行为不在法律规范之中，依靠传统习惯和道德规范进行调整，“抱养”便是这种情况之一。法律虽无明文规定，但善良民俗习惯，如不违背法律的基本原则、法律的强制性规定和国家政策，符合社会公德和规范，亦应受到法律保护。2009年底，陕西省高级人民法院出台了《关于在审判工作中运用善良风俗习惯的意见》，对全省各级法院运用善良民俗化解矛盾纠纷提出了明确要求。该意见指出，在审理和执行案件中运用善良民俗习惯，应把握以下原则：（一）不违法性原则；在审理和执行案件中运用善良风俗，不得违反法律的基本原则、法律和行政法规的强制性规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益，处理结果符合社会公平正义。（二）补充性原则；善良民俗习惯是法律的有益补充。（三）合理性原则；运用善良民俗习惯，应当符合社会主义核心价值的要求，体现社情民意和公理，不得违背公认的社会道德标准，并应排除封建迷信等内容。（四）地域性原则。善良民俗习惯有地方性特点。笔者认为，本案中二原告因不能生育而根据民俗实施的对张敏的“抱养”行为符合省高院《关于在审判执行工作中运用善良民俗 习惯的意见》中的四项原则的规定，凤翔法院判决确认二原告的监护权符合立法精神亦符合善良风俗习惯的要求。摘要：本案是典型案例中的特例。秦XX是实际车主，是分期付款购买的重型自卸型货车，并将该车挂靠到河南XX运输有限公司，雇佣刘XX为司机。由于秦XX出款交于河南XX运输有限公司。该公司以被保险人的身份，与XX保险公司签订了道路客运承运人责任保险单，约定了主险（运输公司与XX保险公司已处理过）及附加可乘人员责任险（即座位险）。每人责任限额10万元，其中死亡伤残8万元，医疗责任限额2万元。该车辆与日发生交通事故与刘XX当场死亡，后被保险人XX运输公司及实际车主秦XX多次找被告XX保险公司索赔未果。而司机家人又向实际车主秦XX要求赔偿座位险8万元。秦XX将8万元赔偿给司机刘XX家后，在XX保险公司再次拒赔的情况下，依法起诉状告XX保险公司。本案的关键是：实际车主秦XX是否具备原告主体资格？大货车是货运而参加的是客运承运人责任保险是否合法？签订保险合同时被告是否做了明确的告知义务？本律师认为河南XX运输有限公司与被告之间的保险保同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。原告作为实际车主对本案中的事故车辆享有保险利益，并且被保险人河南XX运输有限公司已同意把本次事故的保险理赔款支付给原告，原告秦XX是本案中适格的原告，本次交通事故发生在保险期间，并且属于保险责任。承运人责任险条款中约定被保险人或其雇员的人身伤亡，保险人不予赔偿。对该责任免除条款被告在订立保险合同时应当向投保人进行明确说明，被告没有证据证明其已向被保险人作出了明确说明，故该免责条款不产生效力。法院采纳了本律师的代理意见，全部支持了原告的诉讼请求。 河南省郑州市金水区人民法院民事判决书 （2012）金民二初字第5622号原告秦XXX，男，汉族，日出生，住址河南省开封市XX区XX农场XX村三组。委托代理人郭xx，xx律师事务所律师。被告中国XX财产保险有限公司郑州市分公司，住所地郑州市XX路XX号。代表人XX，总经理。委托代理人陈XX，河南XX律师事务所律师。委托代理人段XX，河南XX律师事务所律师。原告秦XXX，诉被告中国XX财产保险有限公司郑州市分公司财产保险合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人郭永军、被告委托代理人段XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：日，原告为新购的发动机号为（后上牌为豫AG0809）的重型自卸车辆向被告购买一份车辆座位险，按照双方约定因事故造成司机死亡的，被告应当赔偿保险金80000元，保险期间为：自日零时起至日24时止。日22时30分许，原告雇佣的司机刘XX驾驶豫AG0809重型自卸货车沿S223道由南北行驶至S223道57KM+800M处时，与前边同向行驶的张XX驾驶豫AH1515重型货车相撞，造成两车受损及人员伤亡的交通事故，致使司机刘XX小柱当场死亡。后于日，新郑市公安局作出编号为（2010）第00479号事故认定书，认定原告的车国内负此次事故的主要责任。事故发生后，原告向刘XX爱人共赔偿了85000元，事后原告要求被告赔偿座位险80000元，双方发生纠纷。原告无奈何，故诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告保险金80000元。原告向本院提供证据如下：第一组证据：1、座位险保单复印件一份；2、通顺运输有限公司证明一份；3、秦XX证明一份，证明原告是被保险人，保险费是原告个人所交，原被告之间存在保险合同关系。第二组证据：1、交通事故认定书复印件一份；2、机动车行驶证复印件一份；3、司机刘小柱驾驶证复印件一份；4、尸检报告复印件一份；5、居民死亡医学证明复印件一份；6、王庄村委死亡土葬证明复印件一份；7、刘XX户口注销证明复印件一份；证明该事故的发生导致司机刘XX重伤死亡，被告依法应当赔偿原告的座位保险金。第三组证据：1、死者刘XX妻子崔XX收到原告赔偿座位险赔偿款85000元收条一份；2、判决书、调解书各一份，证明原告已将赔偿款全部给刘小柱家人，被告依法应当赔偿原告所支付的保险金。被告辩称，1、原告不具备申诉权，原告不是合同相对人、被保险人。2、本案应当追加被保险人河南XX运输有限公司参加诉讼，本案的审理与其有利害关系。3、保险车辆豫AG0809在被告投保有交强险等险种，没有查询到在被告处投保有司机座位险或道路客运承运人责任险。4、退一步讲，即使投保有承运人责任险，保险公司赔偿也是以被保险人承担的法律行为前提，而开封市中级法院认定的损失为64059.39元，以此为限。5、如果保险车辆保有道路客运人责任险且投保附加险，承运人司乘人员行保险条款，保险公司才承担责任，未投保附加险，受害人作为司机雇员，依据保险条款第六条第一款之规定，被告也不承担赔偿责任。 被告向本院提交证据如下：《中国人民财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》，证明如投保有本险及附加险，被告以被保险人承担责任为前提，未投保有附加险，被告不承担司机损失，客运车国内才能投保本保险。经审理查明：日，河南顺通运输有限公司与被告以河南顺通运输有限公司为被保险人就发动机号码为的货车签发了道路客运承运人责任保险单，约定了主险及附加司乘人员责任险（每人责任限额10万元，其中死亡伤残8万元、医疗责任限额2万元），保险期间自日零时起至日24时止等。当月9日上述货车取得中华人民共和国机动车行驶证，其中货车的号牌号码为豫AG0809，行驶证上载明的所有人河南XX运输有限公司。日22时30分许，刘XX驾驶豫AG0809重型自卸卸货车沿S223道由南往北积载地驶至S223道57KM+800M处，与前边同向行驶的张XX驾驶豫AH1515重型货车相撞，造成豫AG0809重型自卸乘车人秦XX受伤，刘XX死亡，两车不同程度损坏的效通事故。事故发生后原告秦XX向死者刘XX家属赔偿85000元。此后原告向被告申请理赔，因双方对于赔偿数额达不成一致意见，酿成诉令。另查明，原告秦XX是豫AG0809号车辆的实际车主，道路客运承运人责任险的保险费也由原告所交，被保险人河南XX运输有限公司同意就本次事故的保险理赔偿款支付给原告。刘XX是原告雇佣的司机。本院认为：河南XX运输有限公司与被告之间的保险保同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。原告作为实际车主对本案中的事故车辆享有保险利益，并且被保险人河南XX运输有限公司已同意把本次事故的保险理赔款支付给原告，原告秦XX是本案中适格的原告，被告辩称原告不具有诉权的答辩意见不应支持。本次交通事故发生在保险期间，并且属于保险责任。承运人责任险条款中约定被保险人或其雇员的人身伤亡，保险人不予赔偿。对该责任免除条款被告在订立保险合同时应当向投保人进行明确说明，被告没有证据证明其已向被保险人作出了明确说明，故该免责条款不产生效力。本次交通事故司乘人员的行限80000元，刘XX作为司乘人员已在本次交通事故中死亡，并且原告已向其家属支付了85000元，故被告应赔偿原告保险金80000。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条第四款的规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效后十日内赔偿原告秦XX保险金80000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费赁证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 宜昌某厨业工程公司与孝感市某度假公司签订厨房设备制安合同。合同约定，货款分四次支付，且清楚注明通过银行转帐，厨业公司任何个人均不得收取现金。然而，在实际履行中，第一次付款时，度假公司并未通过银行转帐，而是由厨业公司人员领取现金并出具收条。在第二、三期款付款期限届至时，度假公司让某厨业公司出具第一次付款及后两次将付款项的发票，并承诺将货款汇入厨业公司账户。厨业公司因未收到后续款项而拒绝进场安装，双方僵持不下。 2008年5月，度假公司以厨业公司违约为由向法院起诉，要求厨业公司以约双倍返还货款并解除合同，且2起诉金额包括其未付部分，但由于发票已交付了对方，收款方式上自己又有收取现金的先例，因而无法证明自己没有收取后两期货款，证据上对己方十分不利。回想与度假公司洽商及合同履行的种种细节，感觉对方一开始就有意借合同进行诈骗，而且手段巧妙，好似无懈可击。民基律师接受委托后与对方进行了多次谈判，在无实质进展的情况下，向公安机关进行报案。经过多方努力，度假公司承认基本事实，双方和解，厨业公司返还第一期货款，度假公司返还全部发票并撤回起诉。
此案虽尘埃落定，但却提醒我们在交易中要加强风险防范，严格履行签订的合同，若需对合同进行变更，应有相应的证据支持，否则，难免被动与损失。 报 案 材 料
报案人：湖北某厨业工程有限公司 犯罪嫌疑人：孝感市度假有限公司、贾某 案由：合同诈骗 案件经过：报案人某厨业工程有限公司主要从事厨房设备设计、制造、销售及售后服务的经营活动。2008年2月，报案人王女士提供信息，孝感度假公司（以下简称度假公司）有厨房设备安装工程，并介绍与该公司经理贾某、厨师长王某等相识。经报案人与之洽谈协商，双方于2008年2月某日签订《度假村厨房设备及配套设施合同书》一份，度假公司将某度假村厨房设备及配套设施交由报案人制作安装，合同书中对于合同价款及支付方式、设备安装调试及时限、违约责任，其他事项、保修期限及纠纷解决方式均做了约定。合同签订后，度假公司并不急于履行合同，而是就合同书中已经明确约定的合同价款、合同签订地等问题要求报案人更改，并表示若报案人不同意更改，则不与报案人做这单生意了。报案人无奈之下只得同意，于3月5日签订《合同附加条件》对合同进行变更：合同总价款由约定的478000元变更为456000元，付款方式扔按原合同约定分四次支付：合同签订之日给付总价款的20%即91200元，报案人设备进场前给付总价款的40%即182400元，设备安装完毕给付总价款的35%即159600元，剩余5%即22800元在壹年内付清，报案人应于日前将合同设备运抵度假村安装，所需运输人工费用由报案人自行承担，并于4月30日前完成安装调试工作，在违约责任中特别增加约定报案人未按约定日期供货安装的，逾期一日支付合同总价款5 的违约金，逾期7日双倍返还度假公司已付的合同款项。 合同签订后，依据合同约定度假公司应支付首次款项91200元，此款应打入报案人指定帐号，但度假公司经理贾某认为打款麻烦，并已准备好现金，要求现金给付，报案人同意由报案人工作人员李某打了一个收条，从对方财务领了此笔首付款项。报案人于日即将厨房设备配套工程图纸交度假公司审核，其多次提出修改意见，报案人一一满足，度假公司厨师长王某还亲自到报案人厂房查看设备，最终于3月26日对设计图纸进行了确认，报案人据此于4月12日便完成了设备的制作生产，遂与度假公司联系要求确定进场日期并给付第二笔工程款项182400元，孝感度假公司要求报案人出具首笔已付款项91200元及此次要付款项182400元的发票。4月19日，报案人应要求又派工作人员陈某携带要求确定进场日期并给付第二笔工程款项182400元的工作联系函及三张发票（总金额273600元包括已付的91200元及尚未支付的182400元）赶到孝感度假公司，该公司收下工作联系函及发票后并未支付第二笔款项。陈某要求出具收到发票收据时，度假公司以没有必要为由未做相关书面说明。4月19日，度假村又传真报案人要求对工程设计图纸进行修改，报案人按照其要求做了变更。4月29日，度假公司胡某、刘某及后厨负责人张某又到报案人处查看订做设备，经确认无误后表示回去后于4月30日便付款，并向报案人索要了公司法定代表人朱某的帐号，并询问收款后何时能安装完毕，报案人表示只要收到款项，保证十日内能安装完毕。 然而4月30日他们回去后并未按时付款，又说朱某帐户银行是农行，他们是建行，又向报案人索要建行帐号，报案人将公司工作人员李某的建行帐号传真给对方后，其表示马上打款，后又说五一假期休息，五一假期一过便付款，要求报案人准备发货进场安装。报案人信以为真，遂于5月4日与货物运输公司联系，将合同设备装车待发，报案人多次与度假公司联系，然而到5月5日下午6时，对方发函指责报案人违约，没有按照合同约定的时限安装及生产抽风设备，决定暂不支付后期货款并保留解除合同的权利，报案人回函澄清事实，度假公司置之不理，仍不支付第二批款项，报案人只得将货物卸下并赔偿了运输公司损失。事后报案人才得知，5月1日，度假公司就已经在孝感市某区人民法院提起民事诉讼，要求解除与报案人的合同并要求报案人返还其所谓的已付款项273600元及违约金273600元，共计547200元。度假公司还提出了财产保全申请，请求法院冻结了报案人的银行存款25万元。事情发展至此，我们可以很明显的看出度假公司、贾某是在实施合同诈骗行为，其从一开始合同签订就出于非法占有报案人财产的目的，而并非实际需要报案人制作、安装厨房设备，其以此为诱饵引诱报案人与其签订合同后，又要求修改合同条款，增加了其精心设计一些 陷阱条款 ，随后假意支付了首笔款项，使得报案人以为其是要确实履行合同，然后在设计图纸上百般刁难，确认后又反复修改，有意拖延时间，在报案人依约要求确定安装时间及给付第二笔款项时，其仍然提出要对最终确定的设计图纸进行修改并派公司人员到报案人处实地考察设备制作情况，以拖延合同约定的安装时间，并表示五一节后付款以麻痹报案人，造成表面上报案人没有依合同约定安装合同设备的假象，以追究报案人的违约责任为手段 合法 占有报案人的财产。在其仅支付了首笔货款，第二笔货款未付（报案人发票已开）的情况下，向法院起诉要求报案人返还其根本未付之款项，其企图恶意诈骗报案人50余万元财产的目的十分明显，同时利用公安部相关文件的空子妄图使公安机关不能受理法院已经受理的案件，一箭双雕，使自己逍遥法外、同时通过法院实现自己的诈骗目的。另外因其申请法院冻结了报案人的银行款项，使报案人资金周转不灵，生产难以为继，严重影响了报案人的生产经营。报案人依据与度假公司合同要求所生产的厨具设备是针对其现场场地及要求定做的，由于度假公司并不是真的需要该设备，使得报案人所生产的价值40多万元的设备将成为一堆废铁。因此，犯罪嫌疑人度假公司、贾某的行为给报案人造成了特别巨大的经济损失，其行为符合《刑法》第224条的规定，构成合同诈骗罪，应当被追究刑事责任。为维护市场经济秩序，打击违法犯罪行为，报案人特向贵局举报，请求依法进行侦查查处。
某区公安局经侦大队
报案人：厨俱工程公司
日曾某和陈某系夫妻，曾某嫁给陈某后落户至婆家A镇B村。2012年3月曾某与陈某申请落户至曾某娘家所在的C镇D小组。当地村委会根据村民及D小组的意见，同意两人入户D小组，落户在曾某父亲曾某某名下。为此曾某和陈某办理了常住人口登记。2012年下半年因政府建设征用了D小组的土地，经D小组大部分村民投票决定不同意曾某、陈某参与土地征收补偿款的分配，D小组便没有将土地征收补偿款5160元发放给原告。曾某、陈某认为D小组侵犯了其合法权益，双方协商不成，曾某、陈某将D小组告上法庭。 【分歧】 对于出嫁女能否分得土地补偿款，有些农村的乡规民约规定，按照当地农村习惯，只要妇女结婚，不管其户口是否迁出、是否居住在本村，在分配土地补偿款时，该妇女一律不得享有土地补偿款分配权。本案原告曾某系出嫁女，其与丈夫将户口迁回娘家后，是否能分得土地补偿款？对此存在两种不同的意见。 一种意见认为，原告曾某、陈某无资格分得土地补偿款。理由如下：《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定 农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。 法律规定土地补偿款归农村集体经济组织所有，村小组可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费，被告D小组自主分配其所有的土地补偿款于法有据。而且农村经济组织成员资格的判断，应当从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口来确定。原告曾某、陈某虽然于2012年3月份将户口迁入被告D小组，但是法庭查明他们在县城买了房子，且一直在县城居住、经商，其经济收入并不是以农业生产所得为主，而是以经商所得为家庭主要收入来源，他们属于空挂户，并未与其他集体经济组织成员形成较为固定的并具有延续性的联系，因此不能认定为原告具有被告D小组经济组织成员资格。故原告曾某、陈某不享有分得土地补偿款的资格。 第二种意见认为，被告D小组应将土地补偿款5160元发放给原告曾某、陈某。理由是：农村集体土地征用补偿款属于农村集体经济组织所有。集体经济组织中的成员对集体经济组织的财产享有平等的分配权，任何单位和个人不得以任何借口和形式侵犯或剥夺集体经济组织成员的平等权利。原告曾某、陈某经被告D小组和所在村委会同意落户在被告D小组，成为被告D小组村民曾某某的家庭成员，共同承包了被告D小组的土地，属于被告D小组集体经济组织成员，其应当和其他村民一样平等地享有各项权利。被告D小组擅自剥夺原告曾某、陈某土地补偿款的分配权，侵害了原告曾某、陈某的平等权利和财产权利，被告D小组应将土地补偿款分配给原告曾某、陈某。被告D小组称原告曾某、陈某属于空挂户与事实不符。 【评析】 笔者同意第二种意见。 首先，法律保护妇女的合法权益。《妇女权益保障法》第30条规定： 农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。 妇女外嫁，户口没有转移，其所在村不得注销其户口，不得收回其口粮、责任田等。对于出嫁后户口未迁往婆家，或者经申请在娘家继续落户的，根据《土地承包法》第30条 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地 的规定，其在娘家的地权不能被剥夺，应当确定其是土地补偿款分配主体，与村民等额分配。曾某出嫁后将户口落户在婆家，后曾某和丈夫陈某又将户口迁回娘家被告D小组，其应作为该村村民仍享有与其他村民同等的来源于集体所有的土地被征用而获得补偿的权利，对其要求分配土地补偿款的请求应予以支持。其次，村民自治决定的内容不得与法律法规相抵触。村民自治是村民自己管理自己的事情，而法律规定，任何人任何组织的活动必须在法律规定的范围内进行，村民自治也不例外。农村集体经济全体成员的合法权益都应当受到法律平等的保护；而村民自治机构议定的事项也不得与法律相抵触，不得侵犯村民的合法权益。虽然《村民委员会组织法》规定，村里的重大事项由村民代表大会或村民大会决定，但并不是没有条件的。《村民委员会组织法》第20条第2款明确规定： 村民自治章程、村规民约以及村民会议或村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容 。可见，村规民约、村民代表大会的决议，其前提是不违反法律、法规和政策的规定，否则无效。被告D小组无视原告曾某、陈某已是该集体经济组织成员的事实，根据大部分村民的投票决定，不同意曾某、陈某参与土地补偿款的分配，侵犯了原告曾某、陈某作为集体经济组织成员享有的合法财产权利，应属无效。 第三，如何确定土地补偿款分配主体。我国《土地管理法实施条例》第26条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。因此，农村集体经济组织决定分配土地补偿费等归集体所有的土地征用补偿费用时，其所有成员都完全平等地享有土地征用补偿费用分配的权利，由此可见，土地征用补偿款分配时拥有农村集体经济组织成员资格，是享有土地征用补偿费用分配权的必要条件，也是惟一条件。根据相关法律规定及司法实践，笔者认为一个土地补偿款分配主体的构成应当具备以下要件：1、身份要件。土地补偿款分配主体的身份要件，要求分配主体必须具备一个特定的身份。这一身份要件要求分配主体必须具备以下的条件：（1）农村农民身份；（2）农村集体经济组织成员身份或农村农民身份。2、户籍要件。土地补偿款分配主体的户籍要件，即要求分配主体必须是农村农业户籍。农村村民同农村社会经济组织和土地的关系是身份契约关系。其具体化表现是农村户籍，一旦没有农村户籍，就不能享有农村农民的有关权利。3、承担义务的要件。土地补偿款分配主体，应当在本村集体经济组织或本村承担村民或集体组织成员承担的义务，如，完成集体组织或村委会摊派的义务劳动、参加集体组织或村委会的有关会议等。4、享有土地权要件。土地补偿款分配主体应当享有本组织的土地权。这些权利包括：通过集体组织实现的土地所有权，通过承包实现的土地承包权，通过集体组织取得的土地使用权等等。 陕西xx律师事务所接受本案被告人被告人李某的委托，指派我担任被告人被告人李某故意伤害一案被告人李某的辩护人,接案后通过查阅卷宗材料，会见被告人，参加了今天的庭审。辩护人认为公诉机关指控被告人被告人李某故意伤害罪定性不当，应当认定被告人系过失致人死亡罪。对此发表以下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控：被告人李某挣脱旁人的拉劝朝受害人黄某某追去，追至黄友华家猪圈后厕所旁的竹林边时，被告人李某用拳头朝受害人黄某某头部击打一拳，二人随即发生撕扯并相互用拳头打对方，受害人黄某某当即一屁股墩在地上。对这一事实辩护人持有异议，根据本案的相关证人证言无法确实充分证实被告人李某用拳头击打受害人黄某某头部这一事实。在案卷中证人王某在公安机关询问中陈述： 我跑到猪圈看到被告人李某和受害人黄某某在推搡撕扯，等我跑到跟前时，我看到被告人李某与受害人黄某某已倒在地上，受害人黄某某顺着地平躺着 。证人刘某证实： 我是第一个到达现场的目击证人，我亲眼看见被告人李某撵上受害人黄某某后，双方就推搡起来，双方都是推对方的胸部，相互推了两三下，双方就同时侧身倒在地上 。以上证人证方可以证实双方在竹林边相互推搡撕扯对方，在相互推搡撕扯过程中受害人黄某某与被告人李某同时倒地,当即受害人受害人黄某某昏迷,并非被告人被告人李某用拳头击打一拳受害。虽然证人李某证实： 双方在竹林边相互用拳头打对方头部，打了两下又撕扯在一起 。但是其证言与证人秦某的证方有相互矛盾之处。证人秦某证实： 被告人李某追到竹林边上，受害人黄某某头还未转过来被告人李某就一拳头打在了受害人黄某某头上，之后被告人李某又踢了受害人黄某某一脚，双方推搡对方 。证人李某与证人秦某的证言相互矛盾，证人李某证实被告人李某追上后,立即撕打起来,双方相互击打对方头部两下，因此双方应当是正面打击对方头部,这与受害人头部受伤部位不符合正面打击常理相符。证人秦某证实被告人李某追上，受害人黄某某还未转过头就被被告人李某击打头部一下。在关键之处证人在证言在有矛盾之处，对击打部位、次数均相互矛盾。加之证人秦某与受害人受害人黄某某系亲兄弟关系，其证言可信度较低。证人黄治林其证言只证实他只是听其妻子张翠芳说被告人李某击打受害人头部，这只是传来证据，并非直接证据，并且其妻张某的证言却是并没有看到双方如何发生撕扯的经过。因此综上以上证据无法充分证实被告人李某击打受害人头部这一事实。受害人尸体鉴定为：受害人黄某某系钝性外力致颅脑严重损伤而死亡，其头部左后侧有一7CM 10CM皮下、肌肉出血，根据证人证言及现场照片及被告人的供述，可证实其倒地系仰面倒地，案发现场地面物有可能与头部碰撞导致本案后果的发生，因此根据刑法有利于被告人推论的原则，以及疑罪从无原则，受害人受害人黄某某应当是在双方撕扯推搡中倒地致伤头部，导致死亡的后果发生。二、结合本案的事实及证据，被告人李某一案应当为过失致人死亡，而非故意伤害罪。理由：根据《刑法》二百三十四条规定故意伤害罪处刑为：故意伤害他人身体，处三年以下有期徒刑，拘役。犯前款罪致人重伤处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以残忍手段致人重伤处十年以有期徒刑、无期徒刑、或者死刑。这清楚的表明，以故意伤害致人死亡追究刑事的前提是必须是犯前款罪即有故意伤害行为且使受害的的损伤达轻伤以上。其行为人主观上具有造成他人轻伤以上的主观故意,即对伤害后果有认识并持有希望或放任的态度.如果仅具有殴打的故意,只是希望或放任造成害人暂时的肉体疼痛或者轻微的刺激,不能以故意伤害定罪量刑。害罪客观上，行为人应当具体实施了严重伤害他人身体的行为，必须考虑到行为打击受害人的次数、部位、力量大小、是否持有工具等因素来确定。本案中被告人李某做为成年人，对饮酒后的受害人，其主观上应当预见其推搡撕扯轻微暴力行为可能导致其伤亡的后果发生，但由于疏忽大意而没有预见，在双方推搡中造成受害人倒地，头部受导致受害人死亡的结果，应当符合过失致人死亡定罪构成要件。虽然被告人李某具有推搡撕扯受害人的行为，但其并没有持有任何凶器，做为一名60几岁的老人来说其力量也有限，因此该撕扯行为只是一般的殴打行为，其行为并不必然会造成受伤害轻伤以上的后果发生，其行为并非故意伤害行为。故意伤害致人死亡与过失致人死亡二者在后果上均造成了死亡的后果，但区分关健在于行为有无伤害他人身体健康致人轻伤以上的故意。如果行为明知自己的行为会给他人造成伤害，并放任或希望这种伤害结果的发生，由于伤势过重造成了他人死亡，行为人就是伤害的故意，如果根本没有伤害他人的故意，对他人死亡结果只是疏忽大意或过于自信的过失应当为过失致人死亡。因此应当区分一般殴打与故意伤害的区别。本案中被告人李某的推搡行为只是一般一殴打行为,其主观上并非要致受害人轻伤以上的后果，客观上其只在在纠纷中双方相互推搡撕扯行为，只是在此过程中超过其可以预期的后果。三、被告人李某具有法定和酌定从轻处罚的情节。1、根据《刑法》第六十七条规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。被告人李某从公安机关侦查期间的讯问到今天的法庭审理，被告人李某均能如实供述本案的情况，虽然其供述部分与其他部分证人证言有不一致的地方，但并不能否定其如实供述的事实。2、本案的发生受害人有一定过错，应当适当减轻处罚。双方均是参加亲戚的丧礼，双方也具有一定的亲戚关系，之前也没有什么积怨和矛盾。被告人李某酒后不当行为，受害人即便劝解也应当理智劝解，但是受害人并没采取正当方式，而是对年长其十几岁的被告人实施子打耳光的行为。被告人李某当众受到侮辱，李某与其发生撕扯行为，最终导致受害人死亡的后果。3、本案的社会危害性较小，被告人主观恶性不大。被告人李某的犯罪行为没有事先预谋，也没有使用任何恶器，只是在双方发生冲突过程中偶发事件，加之双方也有一定的亲戚关系，因此其社会危害性较小、主观恶习性不大。4、事发生被告人李某家人在经济条件比较困难的情况下，对受害人家属进行积极赔偿三万元，也应当酌情予以从轻处罚。5、被告人自愿认罪，依法也应当从轻处罚。6、被告人系老实忠厚的农民，对本案的发生也出其意料，系初犯，偶犯，酌情可以从轻处罚。量刑建议：本案被告人李某的行为应当以过失致人死亡罪定罪量刑，其具有法定和酌定从轻处罚的情节，建议法庭在5年至6年之内量刑。以上辩护意见请法庭采纳。 原告王某自2003年3月应聘至西安市新城区交通运输管理站工作（其主管单位为新城区交通局），担任稽查员等职务。工作至2011年3月，被告无故解除了与原告的劳动关系。原告在职期间被告拒绝签订劳动合同，经常性要求王某加班没有任何加班报酬，未按照法律要求购买相关社保，并拒绝解除劳动合同的经济补偿。王某经多次和该管理站协商补偿事项未果，既向该区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付不签订劳动合同的双倍工资差额等补偿并补办社保，经该区劳动仲裁委员会审理，以王某和被申请人无劳动关系为由驳回所有仲裁请求。后王某不服仲裁裁决向新城区法院起诉，亦被以同样理由驳回。王某不服一审判决，向西安市中级人民法院上诉，被西安市中级人民法院以事实不清为由撤销一审判决，发回新城法院重审，后王某申请法律