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徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解
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徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪是渎职罪的一种，尽管现实中存在一定量的不移交刑事案件行为，但是真正成案和被查处的很少。不仅由于行政机关认识不够，更主要是由于对此罪的理解和把握不准。本文将从此罪的犯罪构成方面谈谈对其理解和认定，以期有益于司法实践。
徇私舞弊不移交刑事案件罪
理解和认定
在努力构建和谐社会进程中，规范执法行为依法行政具有极其重要的现实意义和深远的历史意义。实现依法治国，必须依靠全社会的不懈努力，尤其是行政机关和司法机关的相互密切配合，只有这样才能准确打击犯罪，不枉不纵，实现公平正义。徇私舞弊不移交刑事案件罪是渎职罪的一种，尽管现实中存在一定量的不移交刑事案件行为，但是真正成案和被查处的很少。不仅由于行政机关认识不够，更主要是由于对此罪的理解和把握不准。本文将从此罪的犯罪构成方面谈谈对其理解和认定，以期有益于司法实践。
一、主体的认定
行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。渎职罪的立法原意就是针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况。主体就是国家机关工作人员，这从第九章法条条文中也可以看出。2002年12月全国人大常委会通过了《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》，该解释规定在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使用权职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。但是个人认为，渎职类罪的主体并非都是可以成为该章每一罪名的主体。国家机关工作人员与行政执法人员的范围并非同一，同样从事公务不等于行政执法。因此我们不能把法律、法规授权的组织中从事执法的人员、行政机关委托的组织中从事执法的人员、直接受行政机关委托从事执法的人员均包括其中。这也是法无明文不为罪的体现，不能任意将主体扩大化。
我国公安机关是隶属各级人民政府的行政机关，依照法律和行政法规的规定履行职责。根据法律和行政法规的规定，公安机关要履行治安、交通、消防、户籍、特种行业等方面的行政管理职权。同时，依照刑事诉讼法的规定，公安机关负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审等，履行刑事司法职能。当公安机关人员执行治安管理处罚条例、交通法规规章、消防法规等行政法规时，如是行政执法人员在行政执法过程中，徇私舞弊不移交刑事案件的，可以成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体。当依照刑事诉讼法的规定，公安机关人员负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审等，履行刑事司法职能时，如其徇私舞弊不移交刑事案件，使有罪的人逃避追诉，可以成为犯徇私枉法罪的犯罪主体。
二、徇私舞弊的认定
徇私即为私而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。最高人民检察院于2006年7月出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》司法解释，徇私舞弊的认定标准是：国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。“徇私舞弊”作为犯罪构成要件不仅与刑法第三百九十七条的规定不吻合，因为刑法第三百九十七条将“徇私舞弊”作为加重情节；而且不利于司法实践中操作，增大了查清犯罪事实的难度①。因此建议进行修改或取消。
对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过解释得出合理的结论。所谓“将多余的解释掉”并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性②。徇私、舞弊仍然属于法定的构成要件要素。“徇私”属于动机，包括为了追求与职责宗旨相违背的一切物质利益与精神利益。这样解释是比较符合刑法规定与现实情况的。刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件，显然是为了将主体因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在犯罪之外。基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职论。“舞弊”不是犯罪动机，而是指弄虚作假、玩弄职权的行为，属于客观的构成要件要素。刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有具体渎职以外的特别含义，相当于“枉法”。只要行政执法人员“对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，就应认定为舞弊，就应认为符合舞弊的要件。
三、依法应当移交司法机关追究刑事责任的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要素包含某种前提罪或原案，以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，本身存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理徇私舞弊不移交刑事案件罪（本案） 犯罪案件无法回避的重要问题。从坚持罪刑法定原则和犯罪构成原理的角度出发，本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以徇私舞弊不移交刑事案件罪为由立案侦查、起诉和审判。亦即徇私舞弊不移交刑事案件罪应当以前罪构成犯罪行为为前提。因此行为人在徇私舞弊实施不移交案件时，误将没有犯罪的人当作有罪的人或误将非犯罪行为当成犯罪行为而加以包庇放纵或帮助，事实上不存在刑法规定的“前提罪”，则不能对行为人认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。其前提罪并不要求以法院判决为前提，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可。同样，作为前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可③。只要前提罪成立，即被行政机关查处的行为已经符合刑事法的犯罪构成。至于是否达到有罪认定则是司法机关适用法律的职责。行政机关应当承担移送的法定职责。所谓依法，不仅包括实体法，同时也包括程序法；既包括行政法，也包括刑事法。因为适用法律的过程就是适用程序法和实体法的过程，缺一不可。
四、情节严重的认定
就本罪而言，判断情节是否严重，可以从不移交的刑事案件性质、不移交的人数、不移交的次数、因不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。最高人民检察院于2006年7月出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》司法解释，其中明确涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。
五、不移交的认定
本罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。因为刑事案件总是体现为一定的证据材料或诉讼文书，尤其是司法机关未立案时，行政机关发现的是涉嫌犯罪事实，只是如此。认定不移交，首先必须明确应当移交的内容。其主要依据是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院、公安部、监察部等四部门颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。而这部分又与其职责相联系。行政机关在作出行政处罚之后、移送公安机关之前，要将《行政处罚决定书》副本抄送同级公安机关和检察院接受审查，并根据后者的要求移送；现场查获的涉案货值或者案件明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处；向公安机关移送案件时，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，同时附调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或鉴定结论及其他涉嫌犯罪的材料。可见移交的最早时间是行政机关所查处的案件明显已涉嫌刑事犯罪之时。
“不移交”是本罪的特征之一，它不仅是一种客观行为，同时也表明行为人具有“不移交”的主观故意心态，即明知构成犯罪不予移交，“不移交”应是行为人主客观方面的综合体现④。应当查明行为人不移交案件是因为徇私舞弊而故意不移交还是因为行为人的认识不清、工作作风拖拉、粗心大意或案件的界限比较模糊而对案件性质不同看法而造成的。只有行为人徇私舞弊明知案件已经构成犯罪，为了使有关人员逃避刑事制裁而故意不移送的才构成犯罪。
并非行政执法人员对所有发现的案件不移交的，都构成本罪，只有对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，才构成本罪。在这种情况下，他才负有移送义务，移送这种案件，是其执法职责范围内的事情。如果是其他案件，因其并无移送义务，所以不构成本罪。
行政执法机关作为一个社会管理组织，往往是由办事员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成的。任何一件重大事项都要经过层层审批，移交刑事案件这样的事情就更是如此。因此所谓不移交，对不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对一般办事员来说，是指不向中层管理机构汇报和移交；对中层负责人员而言，是指不向单位负责人汇报和移交；而对单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或者不按规定直接向司法机关移交。总而言之，移交要与其法定职责相适当。
需要指出的是，在公安、安全等既有行政执法职能，又有司法职能的机关，所谓不移交，也包括同一机关内部的行政执法职能部门，如户籍管理、出入境管理等科室，不向分管领导汇报或向侦查部门移交。这种情形，情节严重的，也同样符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成条件。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪的一罪与数罪
徇私动机的徇私舞弊不移交刑事案件罪，往往与受贿行为交织在一起，即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。如果收受贿赂、索取的贿赂达不到受贿罪的起刑数额标准，而符合徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪构成的，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。如果达到受贿罪的起刑数额标准，利用职务便利为他人不移交刑事案件的，对行为人是如何处罚要司法实践中和理论上有争议。我国刑法理论认为这种情况属于牵连犯形态，而对牵连犯应从一重处。但全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对因受贿而进行违法活动构成其他罪的，规定应当数罪并罚，根据最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按照数罪并罚原则追究刑事责任。1997年刑法对上述立法进行修订，否定原有的立法，在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下,第三百九十九条第四款应当认为是特别条款。此外，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，大多最高刑在七年以下，而司法工作人员渎职犯罪的最高刑一般在十年以上。立法者是否有考虑两者最高法定刑设置差异的情况不得而知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由⑤。同时也可能考虑这样因素：司法人员从事司法工作，以此为业，其责任和风险相对而言较大，而行政执法人员主要进行行政执法活动，以行政处罚为主，行政处罚案件成为刑事案件的很少。个人认为，对此应当实行数罪并罚。而且只要有受贿情节，就是徇私的充分证明，不用再去查明徇私的其他相关事实证据。
刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容――对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有具体渎职以外的特别含义时，行政执法人员出于徇私动机，通过作假证明包庇的方式，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。由于“对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”属于刑法规定的舞弊行为，而包庇便属于本罪以外的行为，另触犯包庇罪。由于作假证明包庇并不是本罪犯罪的类型化的手段行为，故对该行为应数罪并罚。当然若构成包庇罪，而不移交刑事案件尚不够情节严重的程度，就只能认定为包庇罪⑥。
七、与其他犯罪的区别
（1）与徇私枉法罪的区别
徇私枉法罪是指司法工作人员为徇私情私利，对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪的共同点：主观上都有徇私情私利；客观上都可能对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追究。两者的区别在于：犯罪主体不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，即没有对犯罪行为直接行使司法权力的行政机关的执法人员；而后罪是对犯罪行为可直接行使司法权力的司法人员。犯罪客观方面不同，前者是指行为人为徇私情私利故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交；而后罪有三种情形：对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪的要求不同，前者要求情节严重才构成犯罪；而后罪无此要求。
（2）与放纵制售伪劣商品行为罪的界限
放纵制售伪劣商品行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。两罪共同点：主体都是从事执法活动的人员；犯罪主观方面者出于徇私动机；犯罪客观方面都表现为不严格依法追究涉嫌犯罪分子的刑事责任。两罪的不同点：主体前者是一般的行政执法人员，后者是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。前者发生在一切行政执法过程中，后者发生在有关产品质量管理的行政执法过程之中。前者已经介入对违法案件的查处，本应移交而不移交；后者是行为人明知有制售伪劣商品行为，应当查处而不查处⑦。
(3)与包庇罪的界限
包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证明包庇的行为.两罪的主要区别是:犯罪主体不同,前罪是特殊主体;后者是一般主体.犯罪客体不同，前者是复杂客体，既包括司法机关对犯罪的追诉活动，也包括行政执法机关的行政执法活动；而后者侵犯的是单一客体，即国家司法机关对犯罪的追诉活动。犯罪客观方面不同，前者是应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；而后者的客观方面是作假证明包庇犯罪分子的行为⑧。
（4）与帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别
刑法第四百一十七条规定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。两罪的主要区别是:犯罪主体不同,前罪是行政执法人员;后者是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，主要是司法及公安、国家安全、海关、税务、政法委等国家机关工作人员.犯罪客体不同，前者是复杂客体，既包括司法机关对犯罪的追诉活动，也包括行政执法机关的行政执法活动；而后者侵犯的是单一客体，即国家司法机关对犯罪的追诉活动。犯罪客观方面不同，前者是应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；而后者的客观方面是向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
八、与相关共犯的界限问题
徇私舞弊不移交刑事案件罪，其渎职行为的内容可能就是庇护他人的犯罪行为，因此可能与他人的犯罪行为具有共生性。当渎职者在明知其渎职行为所庇护的对象（他人）实施犯罪的情况下，对渎职者如何认定在司法实践中也存在分歧。个人认为原则上应当定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。只有当有证据证明渎职者与他人存在共犯时，才可以以二罪中的从一重处。一个问题的另一方面，渎职行为所庇护的对象（他人）与渎职者是否构成渎职罪的共犯，个人认为应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待，即反对肯定说和否定说，同意折衷说。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在这种犯罪构成的情况下，无特定身份者与有特定身份者不可能构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上可以由二者共同实施，在此种情况下，应当承认二者可以构成共犯⑨。具体到徇私舞弊不移交刑事案件罪，犯罪分子为逃避打击和制裁，达到刑事案件不移交的目的，完全可能与行政执法人员共谋隐瞒、毁灭证据，伪造材料，从而达到改变刑事案件性质的、采取极力阻止行政执法部门主管领导移交的行为，从而达到不能移交或无法移交、不移交的目的。
九、徇私舞弊不移交刑事案件罪的既遂与未遂
本罪中情节严重是犯罪构成的成立要件。情节未能达到严重，不能认定为犯罪，情节严重是区分罪与非罪的标志，而非既遂与未遂的界限。在本罪中也不应当存在“成立犯罪而构成未遂”的余地。犯罪的客观行为一经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂⑩。不移交可以加以正确判断。而以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的及隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的情节就要进行比较系统分析。
十、渎职犯罪中因果关系的认定
渎职犯罪有时涉及多部门多人，其因果关系可以说是刑法上最为复杂的一类因果关系。在数行为导致危害结果的渎职犯罪中，根据危害行为对危害结果作用方式的不同，可分成渐进的数行为和交叉的数行为。所谓渐进的数行为是指导致渎职犯罪的数原因行为先后发生、作用层次渐进，直至结果发生。渐进的数行为中，后一行为是在前一行为或前一行为结果的基础上继续产生作用。没有前一行为，后一行为就失去了促生新的结果的条件，就不可能出现最终的危害结果。交叉的数行为，是指导致渎职犯罪的数原因行为，发生不分先后、相互独立，又相互交叉、结合于一点，共同作用，直至结果发生。这些行为多是来自不同的部门、不同的人员。各自独立发生，没有约定、更没有先后次序要求。对于渐进的数原因行为引起了危害结果，数行为都符合刑法上的因果关系。渐进的数行为都是导致结果发生的重要环节，抽去其中某一环节就不可能导致最终的结果，危害状态只会停留在前一行为所造成的状况。我们只能说数行为都对结果的产生起到了重要的作用，它们都是引起危害结果的重要原因。对于交叉的数原因行为认定比较复杂，要确定主次，要根据具体情况，危害结果的严重程度、危害行为的情节、主观恶性等进行具体分析危害行的社会危害性大小，确认是否应当追究刑事责任⑾。
主要参考文献
①邵承平等《刑法中渎职章节的徇私等规定应修改》安徽检察2004.4.
②张明楷《渎职罪中“徇私”“舞弊”的性质与认定》人民检察2005.12上。
③肖中华《渎职罪认定中的几个共性问题探析》法学论坛2001.5
④ 何佐汉等《刑法第四百零二条若干问题探讨》人民检察1999年第三期。
⑤ 龚培华《渎职罪法条关系及其适用选择》刑事法学2006.3.
⑥张明楷《渎职罪中“徇私”“舞弊”的性质与认定》人民检察2005.12上。
⑦王作富《论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用》中国刑事法杂志2000.3
⑧赵秉志《中国刑法案例与学理研究》法律出版社2004年9月版387――393总共2页　　1
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本篇分析反舞弊定量公式中的“利益”和“代价”两因素
舞弊的动机
“熙熙攘攘，皆为利来”，已经最好的解释了舞弊的动机。利可以是现金、资产、职权、机会、职业前景等。
对于公司来讲，舞弊公式中的“利益”因素解释的是舞弊者的动机问题，从正面角度，即对于员工的付出，公司如何回报“利益”，从反面角度，员工干一票，从事舞弊，可以得到多少“利益”。
在很多的舞弊案件中，员工因为公司没有满足其正当的利益诉求，从而产生“这是我应得的”、“公司欠我的”、“公司不给我我自己拿”的心态从而进行舞弊。
从人性的角度，这很能理解，对大多数人来讲，大家到公司里打工无非就是想着要赚薪水工钱，养活自己养活家人，也基本想着要能够在公司里钱越多越好，越来越有职业前景，“钱多活少离家近”，这是人之常情。从正面看，一切不谈钱的工作都是耍流氓，这是因为大家都是俗人，都需要钱活下去，而且让自己活得舒服一些，所以人性的贪婪（追求利益）是员工努力工作的最大激励。
大家完全可以观察到，在跟员工分享公司的利益方面做的比较好的公司，通常舞弊的情况就会少一些，反之也成立。毕竟没有人天生就是想舞弊的，可以通过努力正当赚钱，就可满足利益诉求，就没有必要通过舞弊取得类似的利益，因为舞弊首先需要突破自己的“道德”底线，这不是容易的事，况且，通过舞弊得来的“利益”最终可能都要有成本和“代价”的，被公司发现了，无言面对老板和同事不说，很可能丢了很开心的工作，最终可能还要付出巨大的“代价”，包括经济、自由和荣誉，这不划算。
因此，一个公司的利益创造和分配机制，或者也可以叫激励机制的合理性和公正性也很大程度上影响了舞弊的发生，因为对公司的付出和回报比不满，从而抱着反正你不给我就自己拿的心思或者这是我应得的是舞弊者的主要心态。
在这点上，外资企业特别是欧美企业整体上就比国企和民企做的好很多，所以也就可以吸引更多的优秀人才，人以类聚，这会形成群聚效应。
现在各个公司实行的职位体系、薪酬体系、绩效体系等无非就是为了激活每个人的动力和活力，替公司赚钱，然后公司拿出一部分，作为努力工作的奖赏。在同等条件下，一般来讲，对员工付出回报比高的公司会比员工付出回报比低的公司的总体舞弊率会低。原因很简单，在员工付出回报比高的公司里，自然会感觉有奔头，觉得应该要好好珍惜这份工作，自然要爱惜羽毛。
反面例子是国企，想想多少优秀的企业家和管理人员，在国企里拿的正常薪酬简直是被压榨的典型。因此，自然而然，就会动脑筋运用手中的权力，把权力换成钱。实际上，无论在哪里打工，无论职位大小高低，总是有点权力的，无非是权力多寡制约大小、把权力换成钱的获利、便利和代价不同罢了。努力工作，抛开其他“高尚”的目的，无非就是为了赚更多的钱和权，就算是宏大的愿景，也是将来的钱和权。因此，将中国经济资源集中到国企手中，说的好听点，是为了“全民”的各种所谓安全等利益，实际上是为了“代表”“全民”利益的“代表”的个人利益罢了，造成的后果无非就是管理者没有被激励替公司赚钱，相反主要激励的就是不要犯错误先保住位置，或者保住权力以便在可行时把权力换成钱，这个情况中外相同，不要觉得老外在这点上就比国人高尚一点。
鄙人之见，华为的任老板应该是有着最深刻认识的企业家了，其建立高度结果导向的“激励机制”（加上其他因素）是华为短短20年间，在一个高资本壁垒、高知识壁垒和高组织壁垒的行业中，打败诸多国际巨头，从零到巨无霸的关键要素。我当年还在外资TMT行业工作时，公司内部还经常在嘲笑华为是靠高工资补贴人海战术把人不当人往最危险的地方送从而取得竞争优势我们有节操不干类似的事之类的，可是短短数20年，华为已经把这些外资竞争对手都踩在脚下，当年的内资同行也渐行渐远。
华为的激励因素值得深思，但是方法难以完全复制，毕竟全员持股高分配的机制有着特殊的时代背景，成长型企业向华为学习实行高激励机制相对压力少一些，毕竟是做大蛋糕的过程，多切点蛋糕作为激励似乎也不用太多的心里压力，甚至将来可以上市等前景本身就是个激励。但是对于稳定期企业特别是制造业企业来讲，微薄的利润率是很难提高的，所以在“利益”这个点上很难使力，就需要在“代价”这个点上多考虑一些。
仔细想想，就算是华为，通过高激励辛辛苦苦赚回的钱如果被无数蛀虫偷掉而又束手无策的话，失血多过于造血，加上外部环境艰难，恐怕也活不到现在，也不能成长为今天的巨无霸。
不是说华为没有内部贪腐舞弊，这根本就不可能，我们又不是活在真空，而是说，高激励机制下激发的人的贪婪固然可以带来高收益，但是也使同样的贪婪可能用于舞弊上，因此，通过高震慑机制遏制减少舞弊贪念就成为高激励机制所必须，否则高激励机制给公司所带来的额外果实最终也就成为舞弊者的嗷嗷大餐而已。
震慑机制的价值
在传统上，国外反舞弊理论和实践更重视“我有需要/压力”这个动机因素，但是在中国的社会和经济环境下，无论个人钱多钱少，国人普遍的有争取更多个人“利益”的焦虑和压力，这是中国的舞弊发生率远高于欧美发达国家的很重要原因，这个外部环境因素也导致无论反舞弊专业人士多么努力，都无法根除中国商业环境下的舞弊毒瘤。
国人以“和”为贵，“水至清则无鱼”的传统观念则让反舞弊机制下提高舞弊“代价”这个因素没有得到足够的应有的重视，反而会因为学习“国际先进的管理经验”把反舞弊的重点放到减少“机会”上。
“国际先进的管理经验”确实是有很高的学习价值，但是这些经验基于很不同的社会和商业“假设”，其中很重要的就是integrity（诚信/信用）环境，在欧美国家，integrity是社会中的基石，是清洁空气，天天呼吸已经习以为常，不需要特别强调了，反舞弊主要需要去关注“机会”和“道德”的风险就行了；
但是在中国，“integrity”就像清洁空气一样，是奢侈品，不是国人和老外的道德水平相差如此之大，而是在目前中国社会和经济环境中，要会钻管理制度（“机会”因素）的漏洞，谋取最大的“利益”才是“聪明人”，才是有能力的人，至于钻管理制度漏洞，谋取利益付出的“代价”和机会成本太低甚至可以忽略不计，因此，不会钻管理制度的漏洞谋取利益的人是“呆子”、“傻子”、是没有能力的人，因此“integrity”不重要，“诚信/信用”不重要，既然如此，舞弊偷点东西也就可以习以为常，反正大有大偷，小有小偷。再加上司法机构不得力，抓住舞弊的人轻轻放过，或者明知是舞弊的人，违反“integrity”（诚信/信用）的人，都没什么代价。中国的舞弊情况高也就难怪了。大家可以自行脑补很多这类的案件对比。
因此，在中国反舞弊很重要的是需要让舞弊者付出“代价”，让可能想舞弊的人觉得舞弊根本就没有太大的必要，“利益”太小，机会成本太大，从而打消舞弊的念想和企图，这才能够从源头上大幅度的降低舞弊的发生率，为舞弊公式中的“道德”“习惯”“人心”“行为”“机会”“利益”的优化创造条件，把精力过多的放在减少“机会”上，就像我上一篇文章说的，掌握不好就容易变成“丹顶红”。
因此，在“代价”这个因素上，建立一套震慑机制是中国目前反舞弊机制最重要的事情，震慑机制实际上会在公司这个组织里发出非常清楚和强烈的信号，不能伸手舞弊，否则会有很大的几率被发现，被发现了以后“代价”非常严重。
有效的震慑机制积累到一定程度会慢慢地带来化学反应：
形成“习惯”、“榜样”，而且是正面的“习惯”和“榜样”：有integrity issue的人会被要求离开，或者可能被开除，也很可能是舞弊者觉得在这个公司里待下去没有意思，“利益”不大，机会成本太高。人以类聚，物以群分，这会形成自然而然的正面的习惯、榜样和激励机制。
有效的震慑机制是对激励机制的正面回馈：公司的激励机制基于的主要是人性的贪婪，付出就会有更多的“利益”回报，但是舞弊带来的利益总是比辛苦付出来赚来“利益”容易，这对其他辛苦付出的人是个很大的打击，并反向击溃了激励机制的正面激励作用。
最最重要的是，有效的震慑机制为提高运营效率提供了可能，有效的震慑机制意味着公司可以下放授权、减少为管控舞弊风险而设立的各种影响运营效率的措施。
总而言之，有效的震慑机制不单单为公司从舞弊者手里为公司挽回单个舞弊案件造成的损失（这就意味着直接增加利润），而且尽量防止了同样案件的发生以及损失，还为公司运营效率的提高创造了可能。对公司来讲，这是利润部门，不是成本部门。这点上，法务合规内审内控官们大有可为，可以为公司创造巨大的价值，从而也为个人创造价值。
至于如何建立震慑机制，因行业因企业因老板的风格而异，大家可以相互交流借鉴。有些东西可以考虑采用的，如常态化的审计（regular audit）、抽查(random check)、举报机制（whistleblower program）、强制休假、轮岗(rotation)、案件核查、公开通报、刑事处理等，方法很多，中间有很多困难，但是可以慢慢想办法克服。
这些道理讲明白了都很简单，但建立震慑机制首先考验的是公司领导者的正直、勇气和决心。
任何对舞弊案件的调查和处理如果没有领导者的支持，是很难做下去的，上梁不正下梁歪，领导者没有正直的品质，上行下效，下面的人自然也不会有正直，这点国内外相同，检验震慑机制有效的关键就是：领导者是否有勇气和决心支持对可能涉嫌舞弊案件穷追不舍，是否有勇气和决心支持处理被抓住的舞弊者，特别是如果舞弊者是自己的好朋友、曾经深厚感情的同事，甚至有些舞弊者会使用恐吓、勒索等手段，是否有勇气和决心支持反舞弊部门的行动和要求等。
国外这类坚持对integrity（诚信/信任）/fraud issue（舞弊问题）零容忍的企业事实上很多，2015年轰动硅谷华人圈的“硅谷蹭饭门”，就是拿着硅谷高薪的一些华人工程师等带人蹭饭，直接被google、facebook、苹果、airbnb、uber等独角兽公司开除，甚至有些人丢了工作不说还被FBI逮捕绿卡都可能没了，付出了惨痛的代价。在国外这类例子实际上很多。
很多外资企业在中国也奉行同样政策，但是却被不作为的中国司法机构狠狠的羞辱了一把，其中的关键就是，在国外，震慑机制实际上是由司法机构和社会信用机制强力保障的，对于公司来说，发现可疑的舞弊现象在内部调查后有合理怀疑的就可以立刻切除毒瘤或者只要将毒瘤交给司法机构处理就可以了，而在国内，社会的信用机制的缺乏和司法机构的无力让企业在一个很恶劣的商务和司法环境中挣扎，本应由政府提供这些保护和震慑机制作为公共服务的，但是残酷的现实是保护费（税）要照交，保镖得自己请，震慑机制自己建，出现舞弊案件后重手处理带来的额外成本和麻烦得自己背，甚至极端情况下反着来，把企业当做唐僧肉解决，因此，在没有震慑机制的情况下，外资企业就像富翁负金夜行没有保镖，肥羊家里不设栅栏一样，碰到贪得无厌之人，基本就是毫无防御之力，就算少数有心惩处的公司确止步于司法机构的无力上，因此最后又回到尽量不惹事赔钱了事的老路上，这简直最后成了这里“钱多人傻快来”的信号，而陷入负循环不可自拔。
很多人明白这点，在问我，kevin你有什么妙招，我当然有些办法，否则也不会出来创业，震慑机制考验着法律、调查、财务、IT、HR、心理、管理、业务等综合知识，具体案件需要具体分析，这点大家线下私聊，相信会给大家一些好的启发。
但是对于震慑机制，可惜的是很多欧美外资反而没有认识到在中国建立震慑机制的重要性，或者认识了但是没有勇气和能力去处理，或者外资相对人性化，觉得我要相信员工，对员工好，自然会得到回报，或者欧美外资因为其母国的原因，更加习惯于从改善流程，增加控制点的角度来期待改变，可是这是走了错误的道路，直到死亡，不禁令人嘘嘘。
毕竟欧美外资企业相对人性化的管理和工作环境，更加吸引力的薪酬和良好的职业发展道路都是为打工人士提供了更好的职业选择。
很多的民企在这点上很容易想通，因为道理并不复杂，阿里京东华为等企业大肆宣传抓住了某某高管舞弊相信就是出于建立震慑机制的目的。
这里，常常有个误区，觉得既然要起震慑作用，要给示范效应，要阻止舞弊，就应该对发现的舞弊者给予最严厉的处罚措施方可形成遏制作用，给予舞弊者严厉的惩罚当然重要，但是实际上在目前的环境里，比这更重要的是提高发现舞弊者的几率，提高处罚的几率，让其承担代价，提高舞弊的机会成本。
原因很简单，目前国人的心态中，有大量的侥幸心理和笑贫不笑娼的成分，事后的惩罚严重，当然有好的示范结果，但是总还是会有不少人觉得先拿了好处再说，不拿是傻逼，拿了反正自己没有那么倒霉被抓住，痛击这种心态的简单粗暴的方式就是在现实中真的让他成为“傻逼”和“倒霉蛋”。
这是场猫和老鼠的战争，似乎永远没有尽头，你抓的能力在提高，他的反侦查能力也在提高。
好的消息是从单个企业层面来分析，你不用抓住所有的“老鼠”，你只要锲而不舍的提高抓住“老鼠”的机会，给“老鼠”惩罚，慢慢地，在某个临界点上会有化学反应，你会发现，趋利避害的规律自然会自然起作用，对于很多舞弊者来讲，在你这个企业舞弊的机会成本越来越高，重新在其他企业找份新工作在其他企业舞弊是性价比更高的选择，反正其他企业也有大量机会可以偷，在哪里偷不是偷，干么要懒死在一个企业，不但偷不到，就算偷到了代价太多，因此，最终会有越来越多的容易舞弊的人离开你这个企业，人以类聚，物以群分，这就形成正反馈。
震慑机制的起步是很难的，要有人手、工具、经验，资源、内外部的支持。特别是现在的司法机构不作为很严重。
所以刚开始要花很多的钱取得很少的成果，但是坚持下来就会有化学反应，因为正反馈的生效需要时间。
我现在花了很多的时间总结怎么做具体的案件，也取得一些成果和经验，这也是很多人一直很有兴趣的，希望了解更多。每个案件都是独特的，虽然都有共通，这里有很多方法手段大家可以私下交流，因为有些具体案件不方便在公开场合特别详细的说。
对于舞弊公式中的“利益”和“代价”两个因素，总结起来，背后人性的考量总结起来也就是四个字，“趋利避害”。这点上，可以向任正非、马云等大师学习，我只是业余水平的学习者。不过，这点上，有些小看法可以拓展聊聊：
逼良为娼：
很多人本来是比较正直的人，但是公司的KPI奖惩管理制度等就是鼓励员工钻漏洞为能力，或者如果正直的员工不钻漏洞不舞弊自己的正常利益诉求就不能得到满足，或者甚至连生存等都成为问题。
刚开始，很多正直的人非常纠结要不要去舞弊捞点小好处，第一次突破自己的心理底线和道德底线很艰难，但是因为大家都是俗人，每个人都要生存，都要养活自己，都要养活老婆孩子，突破了第一次，就会有第一次，舞弊捞到1万，慢慢就会接受10万，然后100万等，甚至贪婪无度的就要主动汲取，自己一个人捞不到，找不到漏洞，就要拉其他人一起干。
这里最简单直接的例子就是医生，大家想想，医生都要七年寒窗才能毕业，医生是博士的比例绝对比律师多，一个医生正常年收入多少，不算红包，不算开药药厂给的提成，跟律师差了不知道了多少倍,不用说律师，就算跟一个在外企打工的小白领，医生的正常收入也不能相比。医生本来跟律师一样，卖的是自己的专业知识和时间，应该按时间来收钱的，但是现实中显然不是。
本质上，是目前的管制制度将医生逼良为娼，而这个管制制度不改变，怎么样医改都是废的，因为违背了人性的基本规律，就算把全部医生杀了，换上一批最正直的人，不用多久，还是一样，不是收红包，就是药厂提成，要不就是讲课培训费，要不就是其他方法，无非小的差别就是道德底线高的人，少舞弊一点。
假设政府厉害，管制制度及其执行非常完美，完全没有漏洞（我相信没有完美的制度），那最简单的结果就是下来没什么好的人去当医生，反正学霸能力强的人，能打工赚钱的地方最多，干么选择性价比差的医生职业呢？
把这个脏水泼到医生和医药代表身上，纯粹扯淡，他们是有些问题，但是不是问题的最主要部分。
同样的道理是政府打工，想想当年都是要同校同学的精英才能进政府工作，但这个政府打工的制度就是更大的逼良为娼的大染缸，金色的进去黑色的出来或者到死都没有出来，上海这些地方的政府公务员收入还是相对不错，所以相对就会爱惜羽毛一些，好多其他地方的公务员如基层警察的劳动付出和正常收入比连清洁阿姨都不如（没有鄙视阿姨的意思，只是举例），想让他们有激励好好工作为民众服务，这是做梦，不找你麻烦就不错了?在这种情况下，我惊讶于基层警察整体上还是政府机关里相对尽职的群体（想想安全这个公共产品比很多其他国家好多了），这也就是只能取决于个人的道德底线、习惯和群体的示范效应罢了。
公司里同样道理，如果你的KPI设置完全不可能完成，纯粹为了满足某个总部领导个人利益拍脑袋的产物，这就会让负责执行的人想办法作假，做完假大家呵呵没事你好我好大家好。结果就是既然可以作假呵呵大家开心，那就做多点假大家开心顺便舞弊让自己更加开心。
还有国企，想想有些掌管上百亿美元生意的管理层，正常薪酬不足同类外企的二十分之一，如果是你，你会觉得抵抗舞弊诱惑是件简单的事吗？
逼良为娼的结果就是劣币驱逐良币，留下来的都是道德底线低的人，而且比的是谁的道德底线更低，这点，道德底线最低的人通常一定胜出，因为舞弊也是个非常专业的技能，道德底线高一点的人要学习成为专家还真是有些困难。
责权利公平
这在很多公司都出现。外企相对公平点，但也会出现一些哭笑不得的情况，特别是在我说的“碎片化管理公司”，负责拍脑袋的人都是“位高权重责任轻”的人，而负责替公司赚钱的人大多数情况下都是“位低权少责任重”的人，想想某些公司的国外总部团队和中国团队之间的冲突，中国团队业务部门和支持部门的矛盾很多时候是这种情况。
国企更不用说了，很多靠着垄断地位筑起了生意，但是对打工的来讲，做多做少一个样，多做多措，少做少错，当然最好的选择就是不作为。
有些有权力可以换成钱而且道德底线一旦被突破，那不舞弊才怪了。
这点上，如何设计制度并实际执行以便更好的每个人的责权利绑定，尽量公平合理，考验着公司领导人的水平，这点上，做的好的公司，通常发展动力就更加足。
人心不足蛇吞象
每个人都希望自己的利益多些，责任少些，付出少些，但是人之常情，也是人性，但任何一个公司的资源都是有限的，对有一些人利益多些，其他人得到的利益就相对少了，因此，这里有个相对公平的度（绝对的公平不存在），而且有个游戏规则，大家一起玩，愿赌服输。
不过有些人，通过游戏作弊的方法（这就是舞弊），把牌桌上的利益扫更多到自己的口袋里，对这种人，我看到的简单直接的方法就是把他扫出游戏牌桌（开除他）并且让他付出代价，让他下次没有资格在这桌（这个公司）玩游戏，或者就算到其他地方继续玩（其他公司打工）也会付出更高的代价，如此，则舞弊就慢慢会减少，诚信会增多。
说了这么多，就是希望大家在考虑反舞弊机制时，想的多一些。用“趋利避害”这把尺子在设计审核流程制度的时候多考虑些，在调查案件的时候多想想就会事半功倍。
来源：公司法务联盟
编辑：渃涵
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