解破产企业税务注销难题需厘清几个认识
来源：税草堂
作者：韦国庆 人气： 发布时间：
摘要：解破产企业税务注销难题需厘清几个认识 条件:结清不等于缴清 实践中，不少地方将清税作为破产企业注销税务登记的必要条件，依据是税收征管法实施细则第十六条规定，即纳税人在办理注销税务登记前，应当向税务机关结清应纳税款、滞纳金、罚款。 笔者认为这是...
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条件:&结清&不等于缴清
　　实践中，不少地方将&清税&作为破产企业注销税务登记的必要条件，依据是第十六条规定，即纳税人在办理注销税务登记前，应当向税务机关结清应纳税款、滞纳金、罚款。
　　笔者认为这是对现行法律体系的误解。上述条款中的&结清&不等同于&缴清&税款，对于法律上有执行可能的企业，应要求其缴清应纳税款，但对于法律上已无执行可能的企业，&结清&就是要经过法定的破产清算程序。
　　从立法原意角度看，破产程序的功能就是对破产企业所有的资产负债以及相关的债务纠纷一揽子解决，以保障市场进出秩序正常运行。由于税收债权的特殊性已在中予以考虑，经法定破产程序仍无法偿付的应纳税款、滞纳金，就代表法律秩序上的最终清理结果。如果此后仍向企业追缴欠税，阻止破产企业实现法律上的消灭，不符合的立法意图。
　　税法确立先税务注销再工商注销、先结清税款再核准税务注销的规则，旨在防止企业逃避税收债务责任。对于已经法定破产程序的企业，如果通过这个程序阻止企业注销，无助于实现税收征管法的立法意图。
　　从体系解释角度看，当已经明确将税款请求权作为一种破产债权，就意味着处理经过破产程序的税收债权，是必须与税收征管法同时考虑的规则。《》()明示依据上述&两法&即是印证。
　　第一百二十一条规定，管理人应当持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。税务注销作为法定的商事登记注销前置程序，理应受此规定约束。而且，相比处理普遍情况下各类税收的税收征管法，处理破产程序下涉及税收债权的，理应作为新的特别规则优先适用。即使单从执行的角度看，由于按企业破产的条件和程序，税收债权可能得不到完全偿付是立法时已经预见、实践中常见的现象，税法也不会要求缴清应纳税款才能办理注销手续。
　　实践中，一些地方已经在操作办法中明确，破产企业税务注销只需提供法院破产终结裁定书、破产财产分配报告。
程序:&核销&不应该前置
　　值得注意的是，一些地方将&死欠&核销作为破产企业注销办理的前提。
　　事实上，根据《》()规定，死欠核销只是税务机关对特定欠税的税收会计核算和内部管理行为，不是税务机关放弃追缴税款的权利，也不具有对外的法律效力，因而不存在作出批复给纳税人的问题。要破产企业在办理税务注销时已完成税务机关内部的&死欠&核销程序，缺乏理由。
　　按照该文件规定，有欠税又无可执行财产的，其无法追缴的税款(含滞纳金、罚款及没收非法所得)，应根据注销工商和税务登记的相关证明文件确认内部核销手续。据此推理，&死欠&核销在注销税务登记、工商登记之后亦无不妥，甚至更符合税务总局《》第八条对&死欠&的定义，即只有纳税人法律上消亡才能认定&死欠&核销。在注销前企业的法人主体尚未消灭，此时更不应将&死欠&核销作为税务注销的前置了。
政策:&免责&不能够失衡
　　若破产企业的欠税缴不了，对应的滞纳金、罚款自然也缴不了。目前实践中，对这类债权主要依据最高法院的两个司法解释处理。
　　文件规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《》第六十一条规定处理。有关条款规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用和人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金不属于破产债权。
　　上述解释将税收罚款排除在破产债权之外。笔者认为，这个规则失之简单了。因为，不是所有的破产都应完全免责。一概豁免税收罚款不利于保护税收征管法律秩序，即便在破产重整程序中，可以对一般性的违法责任放弃追究，但对于恶意逃避纳税义务的企业仍不应放弃。正如美国破产法专家查尔斯&J.泰步对美国破产法的归纳，给予债务人全新开始的机会的政策依然要让步于保护公共财政的目标。甚至，特定的税收罚款也是不可免责的。
　　司法解释将破产受理前的滞纳金定位于普通债权，与行政实践将税收优先权包含税款及滞纳金的观点不相符。其主要考虑是税款滞纳金不同于税款本身。更重要的问题是，最高法院对税款滞纳金的性质定位仍不清楚，在中考虑以补偿为主、兼有督促和惩罚的性质，而在&德发税案&中又要求税务机关考虑纳税人是否存在责任，其前提是以惩罚性为主了。进一步说，未对税款滞纳金在税收以至整个国家法律秩序中的作用进行考量，也有不足。
　　破产企业注销必然会涉及税款滞纳金和处罚是否免责的问题，虽然现行司法解释给出了初步回答，但从法益平衡角度分析，仍有较大的完善空间。清华大学研究员:发挥国企核心作用应厘清四大问题|国有企业|核心作用_新浪财经_新浪网
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清华大学研究员:发挥国企核心作用应厘清四大问题
　　作者 高旭东(清华大学技术创新研究中心研究员)
　　我们需要真正建立支撑国家安全、国家发展的，以战略产业、龙头企业和核心技术为基础的，独立、完整、开放的经济体系。独立、完整是基础和目的，开放是手段。要追求“有效的”或者叫做“高质量的”对外开放，而不是笼统地、简单的对市场进行“深度开放”或者“全面开放”
　　国有企业、特别是大型国企，在我国经济中的地位和作用究竟是什么？国企改革的方向和重点是什么？如何看待国企发展中的曲折和问题？目前，这些问题仍然存在很大的争论，存在很多糊涂认识。
　　大企业的作用无可替代
　　现代企业管理学的一个核心观点是：一个企业要想取得持续的竞争优势，必须具有稀缺的(公开市场上买不到)、难以模仿的、不可替代的独特资源，比如核心技术、有影响力的品牌，而这些独特的资源是不可能在短期内开发出来的，需要长时间的积累。正因为如此，在上世纪20年代以后，只有两家新建企业进入美国化学工业前50名，没有一家新建企业进入世界制药工业前30名 。
　　与此紧密相关的是，针对经济国际化日益深化的新形势，有的人提出了可以在全球范围内配置资源、并以此弥补自身资源和能力不够先进的说法。对此，著名管理专家、哈佛商学院教授波特先生一针见血地指出：国际化越深入，本土企业自身的资源和能力、本土企业之间的合作越重要。这实际上是对企业战略管理中的“消化吸收能力”理论和“企业能力转型理论”的延伸。
　　大企业是一个国家经济的核心、支柱、命脉。小企业也很重要，特别是对解决就业问题，但是如果不能或者还没有长成大企业，作用就是有限的。这一结论是否正确呢？实践是检验真理的唯一标准。著名企业史专家、哈佛商学院教授钱德勒先生的研究结论是很好的证据。
　　以创新为例，1998年20家大型企业就占了全球所有企业R&D 投入的20%；300家大型企业就占了60%。从我国的实际情况看，2013年中国大陆财富500家企业中，上榜企业有89家，其中82家是国有企业。2014年财富500家企业前100强中，中国大陆上榜企业全部是国有企业。
　　国有企业不但大，而且具有很强的创新能力。像、航天科工这些企业就不用说了，中石油、中石化、、、，都有不少世界领先的技术创新成果。这就告诉我们，一个有效的自主技术创新体系的建立，必须充分认识到大型国企的核心地位、充分发挥他们无可替代的作用。
　　我们特别强调大型国企 “无可替代”的地位和作用， 因为一直以来，有一种很强的声音，要把大型国企拆分。比如有人认为国有企业拆分，一方面是增加竞争的压力，迫使他们提高效率，另一方面拆分也有利于防止垄断。
　　姑且不论垄断、低效的判断是否准确，如果把石油行业的三大国企拆分了，同时放开对石油、天然气的勘探和开采，会不会重蹈煤炭行业的覆辙，大量的小煤窑不但带来资源的破坏，而且安全生产难以保障，环境污染难以控制。问题的核心在于，根据前面的分析，如果另起炉灶，即使其他类型的企业更有效率，仅仅从时间上看，也是一个不正确的选择，因为近30年以来，我们一直是高度开放本土市场、本土企业，包括民营企业，除了极少数以外，根本没有时间和资源提升自己的创新能力并成为行业领先企业，以应对跨国公司的挑战。另起炉灶的结果只能是拱手把中国市场让给外国企业。实际上，在很多产业中，这已经是事实，教训不可谓不深。
　　所有权与经营权分离是一种必然
　　国有企业的效率问题一直是各界关注的一个重点。从理论上看，这个问题可能被夸大了，或者说没有触及问题的核心，即如何解决世界范围内大企业的治理问题，而不仅仅是中国国有企业的问题。根据Berle和Means的研究，现代经济的一个基本趋势是大企业的出现和发展、所有权与经营权分离，由此也必然带来委托代理问题的挑战。在这种情况下，如何才能使不是所有者的经理人员有动力搞好企业， 就成为一个不能回避的理论问题和实践问题。
　　现实的情况是非常复杂的：在所有权与经营权分离的企业中， 有经营得好的(比如GE)，也有搞得不那么理想的(比如相当一段时间里的GM)；在个人或者家族仍然对企业具有非常强的控制力的情况下(所有权与经营权分离程度有限)，既有经营的好的，也有经营的不好的。不同行业、不同时期，情况也不同。GM也有经营很好的时候，GE 也有存在很大管理问题的时候。
　　学术界也存在非常不同的看法， 其中两个学术流派的观点值得特别关注。
　　一是认为所有权与经营权分离必然导致经营者缺乏动力，或者确切地讲，缺乏使所有者利益最大化的动力。因此，解决的办法是让经营者成为股东。当然，这样做的成本可能会非常之高：给管理者的股份太高，将严重损害其他股东的利益；给的股份不够，起不到激励的作用。特别是，由于大企业的资产非常多，很难给管理者比较多的股份。
　　二是认为所有权与经营权分离是一种必然趋势，因而以所有权为核心解决不了企业发展动力的问题。企业发展的动力主要来源于三个方面。(1)竞争的压力。市场竞争，优胜劣汰，企业无论对于所有权与经营权分离的企业，还是对于二者合一的企业，这一规律同样适用。(2)企业经营者的追求。职业经理人，即使不是所有者，也可以有很高的追求。这就是管理学所推崇的“战略意图”的作用。(3)社会规范(法律、习俗)的制约。企业的治理，包括董事会、经理层的行为方式，需要合乎社会规范的要求。因此，即使在所有权与经营权分离的情况下，董事、经理人员也不能肆意妄为。
　　从实践的结果看，第二种意见似乎更符合实际。比如， 美国上世纪80年代以来的实践也表明，只有在技术进步缓慢、技术能力对企业竞争优势影响不大的行业，第一种观点是比较适合的；在技术进步迅速、技术能力非常重要的行业，第二种观点更为合乎实际。当然，如果能够适当结合，特别是在我国现阶段，适当考虑第一种观点，效果可能会更好。
　　上面的分析表明，在大企业里，在所有权与经营权分离是一种必然的情况下，试图恢复二者的合一是行不通的；建立现代企业制度、完善企业治理结构，需要另寻出路。实际上，这方面已经有了很好的探索。除了上面提到的第二种观点外，企业治理结构与企业内部激励问题的著名学者、麻省理工学院Bengt Holmstrom 教授的一系列研究表明，企业的动力和激励问题异常复杂，需要有系统的观点，有历史的观点。
　　综合他的研究，下面几点需要特别关注。
　　(1)对一般员工的激励与对高管(特别是CEO)的激励存在比较大的不同。对一般员工的激励主要是两方面，一是工资待遇需要反映员工的努力，二是对员工的职业生涯做出合适的安排。对高管的激励则比较复杂。上世纪80年代以前，企业高管拥有非常大的自主权，主要关心企业的增长，似乎对股东的权益保障不够。80年代、90年代，形势发生了非常大的变化，众多的恶意收购使得经理人员面临非常大的压力，客观上有利于保障股东的权益。与此同时，高管人员股权激励的增加也使得他们与股东的利益更加一致。
　　(2)机构投资者可以发挥积极作用。1970年，个人股东所占股权为70%， 1980年降到60%，1994年甚至降到48%。与此同时，大型机构投资者所占股份上升到50%以上。来自这些机构投资者的职业投资人，有更强的动力提高股票的收益。
　　(3)董事会可以发挥积极作用。比如，董事会成员由一个提名委员会来确定，而不是由CEO来确定。给董事会成员更多的股份激励。董事会会议由一位董事来主持，或者外部董事担任董事会主席。建立CEO与外部董事的定期会晤制度，对CEO的绩效进行年度考核等。
　　(4)高管团队、股东、董事会需要建立相互信任的关系。必要的约束和制衡是必须的，但是企业经营的好坏，更有赖于在高管团队、董事会、股东之间建立良好的工作关系，而良好工作关系的建立是以相互信任为基础的。如果董事会干预过多，失去了高管人员的信任，就也很可能难以获得企业经营的真实信息，无法对企业经营做出正确的判断，采取有效的措施。
　　这些要点对如何正确认识混合所有制也具有重要的理论和实践意义。十六届三中全会提出发展混合所有制经济，十八届三中全会再次提出发展混合所有制，旨在进一步提高国有企业的活力，但是很多人产生了误解，因而提出了实质上可能限制、甚至是消灭国有经济的措施，。
　　比如：有人认为，国有企业天生搞不好，因为所有者缺位，“没有人对国有资产真正负责”，所以需要搭民营企业的便车。搞混合所有制，实质就是国有企业搭搭民营企业的便车。还有人提出，搞混合所有制，国有资本可以作为优先股，只参加分红， 不参加管理。
　　问题在于，在市场经济体制尚不完善和法制社会建设还存在很大问题的情况下，不参与管理，如何对参与管理的人放心？由此看来，如果搞不好，就会出现假混合所有制之名，侵吞、瓜分国有资产的问题。
　　国企腐败要标本兼治
　　在所有权与经营权分离的情况下， 如何建立有效的企业治理结构和治理体系，是一个非常复杂的系统工程，没有灵丹妙药。从这一角度看，目前实施的对国企派遣巡视组的做法，不失为一种很有意义的探索。
　　具体而言，巡视的作用是多方面的：(1) 发现和解决腐败问题；(2)对可能的腐败行为起到震慑作用；(3)发现优秀的国企和国企领导干部。由此可见，巡视是必要的，而且需要常态化、制度化。
　　当然，企业经营是一个非常复杂的现象，如何做到巡视的科学化是一件很不容易的事情，需要下大力气探索、总结出一套有效的制度和方法。比如，如何界定腐败， 如何在反腐中保护国企领导干部、保护他们的积极性和主动性，如何处理行贿与受贿的关系，都是需要认真思考的问题。
　　再比如，单纯从国有企业本身寻找形成腐败的原因、解决腐败问题的方法，是不可能真正发现问题和解决问题的，需要把国企中存在的腐败问题放在整个社会环境中来思考。从长远看，从根本上解决腐败问题有赖于法治社会的全面建立。
　　需要特别指出的是，需要让全社会知道，巡视并不是对国有企业的否定，而是为了更好地搞好国有企业。巡视也不表明国有企业一无是处，国有企业对社会的贡献是巨大的。
　　区分内部管理和外部环境问题
　　国有企业的很多问题，是企业内部管理问题以及企业外部发展环境问题。哲学上讲，不同的矛盾需要用不同的方法来解决。
　　比如，如何激发国有企业职工的创新动力？实际上，这个问题不仅是国有企业必须回答的问题，也是其他企业、包括国外企业必须回答的问题。在很多时候，这更多的是一个内部管理问题而不是所有制问题、体制问题。
　　再比如，保障企业员工、包括科技人员的职业安全是个什么问题？正反两方面的实践告诉我们，广大科研人员如果没有职业上的安全，时时面临下岗的风险，是不可能做好科研工作的。改革开放以来，为了解决长期存在的大锅饭问题，我们做了一些打破大锅饭的工作，是必要的，但是也存在很大的认识误区。
　　从历史经验看，真正优秀的大企业，像IBM、通用电气、惠普等，都非常重视广大员工的职业安全，不到万不得已决不解雇他们。日本企业的终身雇用制，实际上也是解决了广大员工职业安全的问题。以IBM为例，在企业发展过程中，一个非常有效的政策是给广大的基层管理者和基层员工非常大的自主权。在这样一个政策的指导下，广大的基层管理者和基层员工能够充分发挥自己的主观能动性，能够同其他同事进行非常好的合作。
　　但是，能够做到这一点，一个最重要的保障是给员工提供职业安全。当然，还有一条：招收真正优秀的人到企业工作，付之以大量的高质量培训。对我国企业，特别是大型国企，保障科技人员的职业安全更需要认真考虑，因为我们过去的教训太深刻。
　　再比如企业的外部发展环境问题，目前也存在很大的误区，认为发挥市场配置资源的主导作用就是让企业自己努力。在这一点上，我们作为一个发展中国家，必须深刻回顾历史。美国的例子可能值得我们深思。一是政府通过政府采购直接创造市场。航空、航天就不用说了。以半导体、特别是集成电路为例。在这个产业的早期发展中，自发的市场起到的作用微不足道，政府创造的市场起到了决定性的作用，集成电路90% 以上是政府采购。二是在研发上大规模投入。具体而言：从上世纪50年代初期开始一直到70年代初，美国R&D 投入的主要来源，既不是企业，又不是高校，而是美国联邦政府，所占比例一直超过50%，在整个60年代是企业R&D 投入的两倍以上。
　　再比如，我国是一个发展中国家，从历史的经验看，在追赶过程中，需要对自己的本土市场进行很高程度的保护，从而留给本土企业发展自己能力的时间和空间。比如，从1960年开始的大约20年中，日本轿车进口只占国内销售的1%左右。韩国政府也规定，韩国电影院每年必须放映韩国影片100多天以上。正是在这一政策的支持下，韩国本土电影所占的市场份额从上世纪80年代中后期不到20%，上升到现在的70%。
　　我们需要真正建立支撑国家安全、国家发展的，以战略产业、龙头企业和核心技术为基础的，独立、完整、开放的经济体系。独立、完整是基础和目的，开放是手段。要追求“有效的”或者叫做“高质量的”对外开放，而不是笼统地、简单的对市场进行“深度开放”或者“全面开放”。应该认识到，最重要的是思想的开放，是学习、利用一切先进的东西，而不是市场的开放。在本土企业的竞争力还无法与跨国公司并驾齐驱的时候，完全放开国内市场是违反现代管理学的基本原理的。
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聚合支付规范发展应厘清的几个关键问题
为规范聚合支付市场发展，2017年中国人民银行先后发布《中国人民银行支付结算司关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》（银支付〔2017〕14号）、《中国人民银行关于持续提升收单服务水平规范和促进收单服务市场发展的指导意见》（银发〔2017〕45号）。这两个文件将聚合支付服务机构定位为“收单外包服务机构”，并按照银行卡收单业务管理要求，明确聚合支付服务机构开展业务应遵循《中国人民银行关于加强银行卡收单业务外包管理的通知》（银发〔号），不得从事资金结算、收单业务交易处理、受理终端主密钥生成和管理等收单核心业务。文件针对聚合支付服务机构存在的最大风险点“钱”和“信息”，在资金安全和信息保护方面强化监管要求。
在“钱”方面，要求聚合支付服务机构不得以任何形式经手特约商户的结算资金，严禁从事或者变相从事特约商户资金结算业务。
针对部分聚合支付服务机构触碰核心交易信息，文件还要求聚合支付服务机构不得伪造、篡改或隐匿交易信息，不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。
文件的发布对于规范和促进支付服务市场发展，持续提升支付服务水平具有重要的积极作用，但对于促进聚合支付服务市场规范发展，还需厘清以下问题。
关于聚合支付服务机构的定位文件将聚合支付服务机构定位为“收单外包服务机构”。下文按消费者付款资金的来源分析聚合支付服务机构在支付链条中的定位。（一）付款资金来源于支付账户。当消费者使用非银行机构的支付账户余额付款时，由于支付账户余额属于预付价值，不是银行存款，此时，该类业务似乎不是银行卡收单。若将该类业务认定为银行卡收单，则默认“市场上两家主流的二维码支付机构”为发卡机构。考虑到支付账户余额属于预付价值（类似于预付卡中的余额），扫码支付类似预付卡受理。因此，从理论上分析，对扫码支付采用类似预付卡业务的监管模式更符合业务本质。如《支付机构预付卡业务管理办法》规定发卡机构、受理机构和特约商户应签订三方合作协议，若条码支付有类似监管规定，一方面将有利于收缩支付账户的开放使用，另一方面将有利于纠正目前实务中已出现“两家主流的二维码支付机构”认为自己在二维码支付业务中属于发卡机构不承担特约商户管理责任的倾向。由于聚合支付服务机构不可避免的会涉及支付业务的交易处理（详见下文），对聚合支付服务机构提供的服务理论上也可参照预付卡受理业务管理。而且，《支付机构预付卡业务管理办法》规定“预付卡受理机构不得参与资金结算”，即发卡机构应当通过发卡机构客户备付金存管银行直接向特约商户划转结算资金，这和聚合支付服务机构不得从事商户资金结算的要求是一致的。但是对聚合支付服务机构参照预付卡受理业务管理是从业务本质上得出的，在实际操作中，监管部门对其是否按照预付卡受理业务管理还需秉持尊重市场实际，平衡消费者支付安全和便捷等因素后做出。（二）付款资金来源于银行结算账户。假设支付机构已按照互联网金融风险专项整治工作要求完成了整改（不再擅自从事资金跨行清算），当消费者使用银行账户余额付款时，此时“两家主流的二维码支付机构”属于收单机构。从条码支付实务来看，在开放模式下(商户不是由“两家主流的二维码支付机构”拓展，而是由其他支付服务机构拓展)，聚合支付服务机构未和“两家主流的二维码支付机构”直接合作，当然也不是它们的收单外包服务机构；而在封闭模式下(商户由“两家主流的二维码支付机构”自行拓展)，聚合支付服务机构是“两家主流的二维码支付机构”的收单外包服务机构。
关于穿透视监管的实施聚合支付加剧了支付机构将一笔收付款人之间的货币资金转移业务拆分成若干段的问题，存在交易结构复杂、交易链条长、信息不透明，不利于实施穿透监管等风险。下文以聚合支付的付款资金来源于消费者银行结算账户，“收单机构”又是非银行支付机构为例，说明资金如何从消费者银行账户转入商户的收款银行账户。为避免违反“两个支付机构的备付金银行账户之间不得发生资金往来”的监管规定，“收单支付机构”在与“两家主流的二维码支付机构”发生资金往来时，会寻找一家机构中转，这家机构常为商业银行。此时一笔交易的资金被拆分成4段：1-消费者的开户银行将资金划付给那两家机构的备付金银行账户2-那两家机构的备付金银行账户将资金划转给中转银行3-中转银行将资金划给“收单支付机构”4-“收单支付机构”再将资金划付给商户此时，为核实一笔交易的资金流向需收集多家机构的资金清算文件，并核实对应的资金流水，导致查清一笔交易的资金来源，资金中转和资金最终去向相当困难。若监管部门允许该交易模式存在，则应加快建立便于穿透式监管的信息上送和信息统计监测框架，实现资金链全流程的监测与统计。
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农民护林员是否符合玩忽职守罪的主体应厘清三个问题
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&&& 2013年10月17日《人民法院报》刊登了沈小放、黄莉花两位法官撰写的《农民护林员是否符合玩忽职守罪的主体要件》一文（以下简称“沈文”），该文认为与村委会签订公益林护林合同的农民护林员不构成玩忽职守罪的主体。笔者对此观点有不同意见，本人认为农民护林员应当符合玩忽职守罪的主体，其理由如下：
&&& 综合“沈文”观点，作者认为农民护林员不符合玩忽职守罪主体要件的理由有三：一是本案中国家级生态公益林的林权所有者是村集体；二是本案中生态公益林补偿资金的实际所有人是村集体，护林员的工资是按补偿金的35%支付的，即护林员的工资是村集体发给的；三是本案被告人不符合受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员的身份。
&&&笔者结合多年来办理农民护林员玩忽职守案件的经验，针对上述三个方面的问题，谈点自己的看法，以求教于各位同仁。
一、关于国家级生态公益林的林权所有者问题
根据《国家级公益林区划界定办法》（林资发[号），国家级公益林是指生态区位极为重要或生态状况极为脆弱，对国土生态安全、生物多样性保护和经济社会可持续发展具有重要作用，以发挥森林生态和社会服务功能为主要经营目的的重点防护林和特种用途林。生态公益林包括国家级生态公益林、省级生态公益林，有的省还设立了市级、县级生态公益林(如江西、湖北、辽宁等省份)，这是根据划定生态公益林的各级政府级别确定的。生态公益林的林木所有权或经营权有国家、集体、个人三种，其林木所有权或经营权并不会因为划为生态公益林而发生改变，国家（林业主管部门）对生态公益林行使的行政职权只是管护权，无论是国家、集体还是个人所有的林木，无论划定为哪一级公益林，都不影响其所有权或经营权。本案中，儒地村村集体的林木被划定为国家级公益林，其林权的所有人仍然是儒地村集体，而管护权是国家。所以说林木所有权与管护权之间并不矛盾，林权所有者是谁并不会影响玩忽职守罪主体的认定。
二、关于生态公益林补偿资（基）金的性质
生态公益林补偿资金的正确提法是“森林生态效益补偿基金”，最早提出这一概念的是1984年通过的《中华人民共和国森林法》，其中第八条规定：“国家设立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。”基于这一法律依据，2007年财政部、国家林业局联合印发了《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》（以下简称“管理办法”，下同。“沈文”中引用的财农[号管理办法已废止），该管理办法对森林生态效益补偿基金的建立、用途、补偿标准、拨付与管理、检查与监督等都作了明确的规定。其中第二条规定：“森林生态效益补偿基金用于公益林的营造、抚育、保护和管理。”第四条规定：“中央财政补偿基金平均标准为每年每亩5元，其中4.75元用于国有林业单位、集体和个人的管护等开支……”（2010年起集体和个人所有的国家级公益林补偿标准调整为每年每亩10元，其中管护补助支出为9.75元,但本案应适用2007年的补偿标准）。由此可见，生态公益林补偿基金并不是“沈文”中所理解的政府为了弥补林权所有者的利益损失而发给林权所有者的补偿款，正确理解是生态公益林补偿基金是用于公益林的管护费用，其所有人是国家（中央和各级财政），而不是生态公益林的林权所有者。其性质是国家财政专项资金，由财政部门和林业部门负责安排使用和监督管理。
结合本案，“沈文”认为护林员的工资是生态公益林补偿资金的35%，是护林员按照与村委会签订的管护合同领取，护林员的工资是村集体的补偿资金。而根据管理办法规定，重点公益林所有者或经营者为村集体的，中央财政补偿基金管护开支范围是：对重点公益林管护人员购买劳务……以及其他相关支出。本人认为，护林员的工资其实是国家财政发给护林员管护公益林的劳务费用（本案事实上也是县林业局委托林业工作站代为发放给护林员），并不是村集体所有的补偿资金。
三、二被告人是否符合受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员
“沈文”认为，林业主管部门与承担管护任务的村集体签订重点公益林管护合同是关于重点公益林管护和补偿的协议，而非将林业主管部门对公益林管护的行政权委托给村集体组织，即村委会不是受国家机关（林业主管部门）委托代表国家机关行使职权（公益林管护职权）的组织，所以村委会选聘的护林员也不符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，不是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。关于这一点，我们可以仔细分析一下格式合同的内容，管理办法中所附的《重点公益林管护合同（样本）》第一项“管护区域与面积”中明确规定：“甲方（林业主管部门）将& 亩重点公益林委托给乙方（村集体）管护。”第三项“乙方责任与权利”第1条规定：“依法组织人员对管护区域内的重点公益林进行管护，加强对管护人员上山巡查管护的监督。”从以上内容可以看出，林业主管部门与承担管护任务的村集体签订的重点公益林管护合同不仅仅是关于重点公益林管护和补偿的协议，更是一份明确的委托管护协议，即林业主管部门将对公益林管护的行政权委托给村集体组织行使，村集体代表林业主管部门对委托范围内的重点公益林行使管护权，也就是说村集体是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织，那么村委会选聘的公益林护林员能说不是在该组织中从事公务的人员吗？
综上所述，本案中，宁化县林业局与儒地村委会签订了《重点公益林管护责任书》，将儒地村的国家公益林的管护权委托给儒地村委会行使，儒地村委会是受国家机关（县林业局）委托代表国家机关行使职权（国家公益林的管护权）的组织，而儒地村委会与护林员签订了《生态公益林管护合同》，二被告人作为村委会选聘的护林员，应视为在该组织中从事公务的人员，其符合受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员的身份，应当构成玩忽职守罪。
值得一提的是，今年4月27日，国家林业局、财政部联合印发了《国家级公益林管理办法》（林资发〔2013〕71号），其中明确规定：“从事国家级公益林资源保护、监督管理工作的林业主管部门工作人员和其他有关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，依法给予行政处罚。” 这一办法的出台，为今后追究农民护林员渎职犯罪提供了明确的依据。
作者：乐安县人民检察院周红彬
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