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论弃耕、撂荒后再反索承包地的法律调整
绵竹市人民法院汉旺法庭& 潘传明
论文提要：
农村税费改革前，承包土地收益低，农民承担的税费较重，不少农民将承包地弃耕或撂荒。随着近年来农村税费改革的不断深入，国家惠农政策的陆续出台，农民负担进一步减轻，种地不但不交税费，还享受着诸如粮食直补等补贴，土地从包袱变成了财富之源，于是他们又想要回原承包土地，许多外出务工或经商的农民也纷纷返乡要求继续承包原弃耕的土地。但由于国家法律和政策对反索承包地的冲突规定，反索承包地的难度极大，由此而引发的一系列矛盾。为此，应从法律层面入手，通过对现有法律的适当调整，化解反索承包地纠纷。全文共6934字。
以下正文：
一、弃耕撂荒承包地的实证分析&&&&&
土地历来是农民的安身立命之本，但一个时期以来，许多农民却抛弃土地，外出经商打工，导致部分农材出现了大面积的弃耕、撂荒现象，究其原因，主要表现在以下几方面：
（一）农民负担重
在农村税费改革前，农民不仅要负担农业税，还要承担政策性的国家定购任务、集体提留和政策性之外的集资款、捐资款等额外的负担，据对我市部分乡镇的调查，当时每亩承包地需要承担的各种费用都在二百元左右，种了一年地，收入甚微有的甚至入不敷出。为逃避过重的负担，一些劳动力单薄的家庭，尤其是未成年子女多的家庭，不得不放弃部分承包地而另谋生计。
（二）农业比较效益低
农民进行农业生产，除劳力投入外，还需要在种子、化肥、农药、农膜等生产资料上花费成本，加之以前农产品价格低，全部收入除了成本和向上缴纳负担款后几乎无利可图，时间一久，对耕种土地的兴趣和信心逐步降低。在一些人少地多的地方，农民便纷纷要求交回承包地，但发包方害怕接收后发包不出去无法处理成为“烫手出芋”，不敢接收承包方交回的土地，造成无力耕种和不愿耕种土地的农民弃耕或撂荒土地；而在一些人多地少的地方，承包方害怕交出来后，将来失去继续承包土地的权利，于是不愿耕种也不愿将承包地交回集体而让其荒芜。
（三）农田设施差
由于历史原因，国家对农田基础设施的投入相对不足，一些水利条件差或偏远的耕地，因费用成本高、收益小，农民不愿耕种而出现弃耕。
（四）越来越多的农民转向二三产业
“种地一年、不如打工一月”， 在这种思想或者说是客观现实的影响下，越来越多的青壮年农民转向二三产业，劳动力大量外流，在他们找到了一线门路后，便不愿回家种地，导致耕地无人耕种部分农田被弃耕、撂荒。
由于弃耕、撂荒后，农民便不再愿意上交农业税和其他各项费用，一方面导致集体经济组织无法完成上级下达的各项收款任务，同时，也加重了其他正常耕种的农民的负担，因此，在相当长一段时间内，这种矛盾相当突出。为保护耕地，各地采取了许多积极有效的措施和一些必要的应急办法，使得矛盾得到了一定程度的缓和。
（一）采取激励机制
一是促进土地向种田能手集中。一些地方采取优先贷款、优先提供生产、技术服务，奖励化肥农药等生产资料、适当减免统筹提留上交等办法实行划片承包，鼓励种田大户发展适度规模经营。
二是通过租赁承包。由于有些弃耕地本身肥力不好或者位置不佳，本集体经济组织内的成员都不愿耕种，于是便以较低价格出租给有能力的集体经济组织外的人员承包经营，主要用于经济作物的种植。
（二）代耕代种
有些地方对一些确实无法落实下去的弃耕田，为了不使耕地抛 荒，即发动村组党员、干部带头及其他有能力的农民代耕代种。以党员干部责任、组长责任田、家属责任田或种田能手责任田等代替耕种的等形式，落实下去。
（三）收回承包地进行流转或重新发包
农村土地承包的历史可追溯到1978年底安徽省凤阳县小岗村实行的包产到户，从那时起我国农村经历三个阶段完成了农村经营体制的根本性转变：由集体劳动到小段包工、定额计酬；由包工到包产；由包产到包干到户，①逐步形成和完善了农村集体土地家庭联产承包责任制。1984年，国家有关政策要求土地承包期应当适当延长，一般应在15年以上。从1993年到1997年，各地第一轮承包相继到期。为了及时指导，国家提出，在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。此后全国各地农村陆续开展土地延长承包期工作，即第二轮承包。②第二轮承包（延包）时，由于在当时“30年不变”尚未形成法律，更没有今天的惠农政策，农民对土地的重视程度及耕种意愿远不及现在，绝大多数地方依旧是“土地没人要，农民也不争”，因此二轮延包工作在很多地方都走了过场。因此，在走过场中，对那些弃耕、撂荒二年的土地，集体经济组织顺水推舟收回了承包地进行了重新发包或以其它方式进行了流转，导致这些农民在惠农政策实施后，尤其是粮食直补政策实施后因没有承包地或承包地不足而认为自己的利益受损。
虽然通过以上措施，缓解了土地被弃耕、撂荒造成土地荒芜、浪费的后果，但是随着农村税费改革的不断深入，农民负担日益减轻。特别是2004年中央1号文件的出台和国家粮食直补政策的兑现落实，加之粮食价格逐年上涨，土地的现实收益和预期收益大大提高，过去弃耕、撂荒土地的农民如今纷纷回来索要土地的现象不断增多。出现这一现象，有利的一方面是国家的政策激发的农民种地的积极性，但不利的一面是因为弃耕、撂荒的土地已经进行了不同形式流转，且因时间久，利益纠葛复杂，因此，又引发了一系列新的矛盾。而这些矛盾关系农民的切身利益，同时也关系到农村社会经济发展的稳定，如何有效解决矛盾，成了当务之急。
二、弃耕撂荒与反索承包地的法理成证
（一）弃耕撂荒土地的违法性冲突
《中华人民共和国土地管理法》第三十七条明文规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”根据这一法律的明文规定，如果农民弃耕抛荒连续二年的，原发包单位应当终止承包合同，有权收回发包的耕地。换言之，农民弃耕、撂荒的行为是违反国家法律强制性规定的行为，具有违法性。那么，集体经济组织收回弃耕、撂荒农民的土地并采取其他方式流转或重新发包有法可依的、是正当的。按照这部法律的规定，弃耕、撂荒的农民因其弃耕、撂荒土地的违法行为在先，故其土地承包权不应该再受到保护，因此，其没有理由再行要求获得承包地，但是，自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，又作出了与《中华人民共和国土地管理法》不同的规定。该解释以《农村土地承包法》为依据，首先强调了土地承包法中的有关土地承包的条款：“耕地的承包期为三十年”（第二十条），“在承包期内，发包方不得收回承包地”（第26条）和“在承包期内，发包方不得调整承包地”（第27条），根据《农村土地承包法》中关于土地承包的相关条款，该《解释》对于土地承包纠纷明确规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效（第5条）”。“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持（第6条）。” 　　根据这一司法解释的精神，即使农民弃耕、撂荒的承包地，如果农民要求承包的，其承包权仍然受到保护，农民弃耕、撂荒后反索承包地就具有正当性、合法性，其反索承包地的请求就应该得到支持，即使集体经济组织已经把弃耕、撂荒的土地转包给其他农户，仍然需要按照解释把土地返回给原承包的农民。　
（二）反索承包地的现实思考
有冲突，就会有分歧，在实际生活中，对反索承包地就会有不同的看法。通过笔者的走访，存在如下观点。一种观点认为，土地管理法是一部法律，而审理土地承包纠纷的仅仅是一个司法解释，从法理的角度来说，司法解释的权威不如法律，法律有明文规定的，应该依照法律的规定处理。根据这一逻辑思路，原来弃耕、撂荒的返乡农民，其土地承包权的主张不应该得到确认。虽然从2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》并未规定承包方弃耕撂荒时发包方可以收回承包地，但依据法不溯及既往的原则，村集体经济组织依法收回的行为应当有效。这种观点得到了大多数基层干部的认可，他们认为，依法缴纳税费是农民向国家应尽的义务，部分农民为了逃避义务而对于承包的土地弃耕、撂荒，他们不仅没有尽到纳税的义务，也浪费了土地资源，无论从那一方面来说，他们的行为都应该受到一定的惩罚，否则，对于那些认真履行国家义务的农民来说是不公平的，况且，有些农户声称拥有承包权的土地已改作它用，难以恢复原状，也根本无法满足农民的反索要求。而当时由于税费高，村干部想了很多办法做了很多工作才将弃耕、撂荒的地进行了处置，对那些已经另行发包的地来说，新的承包人也认为抛荒者当初之所以抛荒是不愿承担沉重的税费，如今不交税费又想把田要回去，不是便宜都被他们捡了吗？况且当初田还是村组干部多次劝说才承包的，而且现在耕地的承包期为三十年，还没到期，没有理由要退出承包地。而另一种观点则认为：农村土地承包经营权是农民在集体所有或者国家所有由集体使用的土地上得以使用收益的他物权，属于用益物权，包括占有、使用、收益三项权能，随着《农村土地承包法》的实施，又增加了有限制的处分权能。责任制之初家庭承包户要完成国家定购任务、上缴税收和集体提留，这些都是发包方对承包方享有的“债权”，③承包方未履行上缴税费等义务，并不导致其对承包地用益物权的丧失。发包方可以基于用益物权权能的物上请求权，要求弃耕、撂荒者履行义务。另外一方面，根据新法优于旧法的原则，《农村土地承包法》并未规定承包方弃耕撂荒时发包方可以收回承包地，所以收回的承包地应当返还。这种观点是所有反索者的共同观点，他们拿出中央规定第二轮土地承包30年不变的法律和政策文件，说村委会签的转包合同不符中央政策，是无效合同。而且有的主张1982年分田时他就是承包者。因为“确权确地”的文件规定以1998年第二轮延包为基准，而第二轮延包实际上是走了过场，就追溯到1982年分田到户时。正是有这两种不同的认识，导致反索承包地农民的要求很难轻易得到实现，于是出现了一系列纠纷，而这些纠纷，由于利益博弈大，往往难以调解。面对互不相让且各自有理的矛盾双方，乡村干部想不出有效办法，于是各地不同程度的出现反索者上访、缠访的现象。
中国农村改革虽然名目繁多，但几乎无不与土地有关，土地问题既是改革的原因，也是改革的目的。在中国目前人多地少的现实国情下，土地不仅承担了生活资料的功能，更重要的是它还承担了生产资料的功能。在现实生活中，无论是返乡的农民反索承包地还是正在承包土地的农民，他们的权益都需要得到保护，他们的生活都应该得到改善。最高人民法院有关人员曾就《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时表示：“《解释》第六条规定……的基本考虑是：农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其权利性质应属于物权，这也是《农村土地承包法》的立法重点所在。”④因此，笔者认为，农民依照最高人民法院的司法解释和中央关于土地承包的政策要求反索承包地，希望通过土地得到一定的财富，是他们的权利，只要不违背公平正义的价值观，应该得到满足。这样才有利于农村的发展和农村的社会稳定。虽然目前法律、法规、司法解释和现实生活存在不相衔接的情况，但只要从法律调整、政策配套上多下功夫，这一问题是能够解决的。
三，反索承包地的类型化法律调整
要满足农民反索承包地的要求，不得不对现在集体经济组织内的土地进行调整。在土地数量一定的情况下，反索者的权益得到实现，另一部分的农民的权益有可能就会受到相应的损害。因此，反索承包地的农民与现在承包土地的农户就会因为同一个客体——土地而产生矛盾。为此，妥善解决这一问题，不仅有利于农村的发展，也有利于农村的社会稳定。
（一）现行法律法规及政策对反索承包地的规范
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年”。在耕地承包三十年不变，国家对家庭承包经营权实行物权保护的基础上，法律规定三十年之内实行“增人不增地，减人不减地”原则。按照《农村土地承包法》的规定，承包期内，除承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，不得收回农户的土地承包经营权。只有在农户因自然灾害失去承包地且没有生活保障的，经过县级人民政府批准，才可以适当调整承包地。⑤同时规定，可以将依法预留的机动地、通过依法开垦增加的土地、承包方自愿交回的承包地等，承包给新增劳动力，以解决人地矛盾。⑥2004年《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中明确指明：“对外出农民回乡务农，只要在土地二轮延包中获得了承包权，就必须将承包地还给原承包农户继续耕作。乡村组织已经将外出农民的承包地发包给别的农户耕作的，如果是短期合同，应当将承包收益支付给拥有土地承包权的农户，合同到期后，将土地还给原承包农户耕作。如果是长期合同，可以修订合同，将承包地及时还给原承包农户；或者在协商一致的基础上，通过给予或提高原承包农户补偿的方式解决”。这些规定，对推动农业产业化经营和农业与农村经济结构调整，维护农村土地承包关系的长期稳定，规范土地承包经营权流转起到了积极的促进作用，也给农民反索承包地提供了政策和法律上的依据和一些解决办法。但是，这些规定低估了反索承包地的复杂性，因此在实际操作中，单纯依靠这些规定而反索承包地成功的机率很小。虽然《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条对反索承包地作出了明确的安排，但是，由于承包地纠纷的复杂性，同时鉴于我国人多地少的国情以及判决后基本无“地”可供执行进而影响法院权威的考虑，人民法院对此类案件是否受理采取了非常谨慎的态度，因此，通过诉讼方式解决反索承包地纠纷的难度也极大。正是目前制度安排的缺陷，所以才造成了农民因反索承包地不成无路可寻只有四处上访的局面。
（二）反索承包地的类型化法律调整
反索承包地的类型，大致可以分为两种类型，第一、第二轮土地延包前有承包地，由于弃耕或撂荒在第二轮延包时时未取得承包地，这类反索者未获得国家颁发的农村土地承包经营权证书；第二，在第二轮土地延包时进行了承包，也拥有国家颁发的农村土地承包经营权证书，但后来因为弃耕或撂荒，承包地被收回，现在实际未取得承包地经营权。通过前面的分析，如果仅依现有的法律及政策规定，要妥善解决反索承包地问题难度极大，因此，必须从法律及政策方面作出适当调整，才有希望找到解决反索承包地的突破口。对此，笔者建议：
1、从法律层面规定因弃耕或撂荒反索承包地的农民须以缴纳所欠税费及相应利息为前提条件。基于前面的分析，农民弃耕或撂荒的原因主要是为了逃避税费义务，让其履行纳所欠税费及相应利息的义务，不仅更能体国家政策的严肃性，而且更能体现社会公平，同时，对所收到的欠缴税费及相应利息的使用作出规定，要保证一部分用于对需要返还或退出部分承包地的农民的补偿，这样，反索承包地的行为不仅在法律上具有正当性，在农民朴素的价值观中更具有情感上的正当性，反索承包地的要求才具有实现的价值基础。
2、调整耕地承包三十年不变的法律规定，改为法律只作出原则性规定，比如在哪些情况下不得或必须调整承包地，而调整承包地交由政策指导，由村民通过自治进行管理。三十年期限太长，在这期间，国家的政策和基层的情况都会发生很大的变化，抛开反索承包地不说，光是因为新增人口这一原因而对农地不作调整，也很容易产生矛盾，而取消这一硬性规定，充分发挥村民的自治作用，由村民在法律在规定下自己决定会么时候调、如何调，这样就能保证集体经济组织能够调出地来满足反索承包地农民的需求。基于此，如果以政策加以指导，不管前述两种类型的哪一种引发的纠纷，只要政策规定可以作出调整，那么村民自治依靠已经形成的价值观，一定可以解决反索承包地的问题。
3、用法律的形式明确如反索者原有的承包地确因客观原因不能原地返还，而只能用其他土地予以调剂时，若反索者不得以此为由拒绝承包，则视为放弃对土地的承包经营权，发包方不再为其发包土地。这样，可以避免部分无理取闹的反索者的无故上访行为，一方面能体现国家照顾反索者承包土地的根本利益，另一方面也能充分保证情势变更下基层组织正常工作的开展。
4、对通过诉讼反索承包地且法院作出生效判决予以支持时，若集体经济组织已无地可调，将此情形列为集体经济组织应当调整承包地的法定事由。这样，不仅可以消除法院受理此类纠纷而担心无地可供执行造成涉诉上访的后顾之忧，而且为反索者通过法律途径解决问题提供了畅通的通道，保证了司法的权威。
土地的承包一直是由法律和政策综合调整，因而，反索承包地也需要法律和政策的配套协调。在法律层面作出适当调整后，更需要配套政策的完善和细化，而政策的配套和细化更是一个复杂而艰巨的任务。反索承包地是农民切身利益的需要，因此，规范化、法治化才是解决这一矛盾是治本之道，这道道路虽然需要作出很多努力，但趋势不可避免，法治的潮流最终将成为解决农村问题的强大推力。
&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&二Ｏ一三年三月十九日
（1）何宝玉主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年8月，第173页。
（2）钱建国。农村土地承包相关问题研究，载http://www.sdny.gov.cn/art//art_621_33507.html，于2012年5月30日访问。
（3）作者不祥，法律适用的困惑与抉择——农村土地承包经营权纠纷疑难问题研究，载http://czzy.hbcourt.org/public/detail.php?id=84，于2012年6月1日访问。
（4）最高人民法院副院长黄松有就最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 ，载http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=171297，于2012年6月1日访问。
(5) 参见《农村土地承包法》第二十七条第二款。
(6) 参见《农村土地承包法》第二十八条
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地区：安徽 合肥|解答问题：2747条
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1160今日解答土地规定卖出后多少年必须动工_百度知道
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原标题：弃耕抛荒承包地可收回
■本报记者李吉斌农村土地承包法自2002年通过后,在稳定我国的土地承包经营制度,促进农村生产力的解放和发展方面发挥了重要作用。但现有土地承包关系长期不变的政策,使农村出现了调地难的问题,“增人不增地、减人不减地”的现象在农村普遍存在,制约了农村的发展,影响了农村的稳定。因此,海南省代表团拟提议案,建议对农村土地承包法的有关条文进行修改、补充。　严禁农村承包土地弃耕抛荒农村土地承包法第二条对何为农村土地进行了定义,但对该法的整体调整对象——农村土地承包经营权未加以明确。海南团的议案认为,这使得本法条文在逻辑上不够严密。议案建议,增加关于农村土地承包经营权的定义。具体内容可参照物权法的规定,即农村土地承包经营权,是指农村集体组织成员及其他民事主体对国家或者集体所有的土地,依照合同的规定对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。农村土地承包法第十七条关于承包方的义务中,没有规定其不得弃耕抛荒的义务。议案认为,我国的土地管理法规定了承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地。由于农村土地承包法没有对承包方弃耕抛荒作出规定,致使在实际工作中,对抛荒现象无法处理和限制。据此,议案建议,应明确规定承包方不得弃耕抛荒,这就使得农村土地承包法与土地管理法的规定相一致,承包合同中也就能依法约定承包方不得弃耕抛荒,连续弃耕抛荒两年的,由发包方收回该抛荒的耕地。增加发包方收回承包地条件农村土地承包法规定,承包期内,承包方全家迁入设区的市,并转为非农业户口的,应当将承包的土地交回发包方。议案认为,随着城市化的推进和城乡统筹发展步伐的加快,一些农民虽然全家转为非农业户口,迁入设区的市,但由于设区市范围的扩大,有些农民没有享受到城镇社会保障,却被要求交回承包土地。这些农民既失去了土地,又没有保障,难以生存。　议案指出,土地承包经营权作为农村的一项最基本的社会保障,在承包期内发包方可否收回,应主要依据承包方全家是否享受城镇社会保障,而不是依据是否迁入设区的市和是否转为非农业户口。因此,议案建议将上述规定修改为:承包期内,承包方全家迁入城镇落户,并享受城镇居民社会保障的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。　承包地调整应纳入村民自治农村土地承包法规定在承包期内,发包方只有在因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形下,才能对承包的耕地和草地进行适当调整。议案认为,集体所有的土地是集体经济组织所有成员共同共有的土地,在进行承包时是按当时家庭成员的多寡来获取承包地的,一旦承包就是30年不变,发包方依法不得在承包期内调整或收回承包地。如果本集体没有预留机动地和依法开垦耕地,也没有承包方依法、自愿交回的承包地,则该集体经济组织中新增人口在承包期内就无地承包耕种,不能在集体所有的土地上获得任何利益。议案指出,农村土地承包法的本意是为了稳定农村土地上的权利义务关系,使农民具有长期且有保障的土地使用权,最终目的是使农民更充分、有效、合理地利用土地,从而保障和促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。且该法第五条赋予广大农民依法承包本集体经济组织土地的资格,并规定,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。但是,由于规定在承包期内除极特殊情况外不能调整承包地,一旦有农民依据该条规定要求行使承包土地的权利而不能实现,将会产生矛盾纠纷,影响农村社会和谐稳定。因此,议案建议,将农村承包期内的土地调整纳入村民自治的范畴,由村民会议或者村民代表会议讨论决定。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。　　　　本报北京3月13日讯
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