未签订用工合同国有公司中从事公务的甲人员能否作为渎职罪主体?

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2018-07-25 02:00 标签： 国有公司中从事公务的甲
职务犯罪的主体有什么人 - 周智文律师团
职务犯罪的主体有什么人
作者：匿名
　　摘要：在电视剧中，职务犯罪是较为常见的犯罪类型，但是在法律意义上，很多人对于职务犯罪的主体却并不了解。那么，职务犯罪的主体都是哪些人呢?根据法律规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。　　职务犯罪的主体是国家工作人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。　　“国家机关”，是指国家的权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。
“从事公务的人员”，是指在上述国家机关中行使一定职权、履行一定职务的人员，即国家干部。但是在国家机关中从事劳务性工作的人员不属于国家工作人员范畴。　　“以国家工作人员论”，包括三方面内容：(1)在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，即在公司、企业等单位中具有经营、管理职责，或履行一定职务的人员;(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，即在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻的管理人员：(3)其他依照法律从事公务的人员。　　全国人大常委会日通过的关于渎职罪主体适用问题的解释，即在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事贵任。根据这一立法解释，以下“四种人”纳入了渎职犯罪的主体范围之内。一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权，如证券监督管理机构、保险监督管理机构等。二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理的职能，如林业管理部门等。三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，如烟草专卖、盐业管理部门等。四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，如合同制民警、聘用人员等。在依照规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员应纳入渎职罪主体范围 -
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在依照规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员应纳入渎职罪主体范围
【学科分类】刑法学
【出处】本网首发
【关键词】渎职罪
【写作年份】2011年
&&&&&&& 全国人民代表大会常务委员会于日通过的关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释扩大了渎职罪的主体范围，为司法实务者解决一些疑难问题提供了法律依据，但仍旧存在一些悬而未决的问题亟待加以解决。该立法解释只将“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”列为渎职罪主体范围，没有包括在依照规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。笔者认为应完善该立法解释，修改为“在依照法律、法规、规章规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”。理由如下：
　　1.渎职罪本身特点的要求。厘清职务权限是认定渎职职务犯罪的前提，无论是“滥用型”渎职还是“玩忽型”渎职，都要求行为人“有职可渎”。渎职类犯罪涉及食品安全、矿产资源、土地、建筑等多个领域，每个行业都有各自的行规和职责范围，而这些行规和权限规定有很大一部分是行业行政主管部门通过制定规章予以规定的。如建筑部1989年制定的《城市危险房屋管理办法》中规定了房屋安全鉴定机构及其人员的职责权限以及法律责任。而《城市危险房屋管理办法》在法律渊源上属于规章范畴，如果房屋安全鉴定人员在执行公务过程中发生渎职行为，依现有的立法规定，将很难追究其刑事责任。
　　2.完善行刑衔接机制的要求。司法实践中，行政诉讼的被告已从行政机关、法律法规授权的组织扩大到规章授权的行政机关内设机构、派出机构以及其他社会组织。由规章授权而取得行政管理职权的组织，应根据其在行政执法过程中的行为性质和情节不同而决定适用不同的法律程序，存在违法不当行为时可以以行政诉讼被告身份出现在行政诉讼活动中，存在渎职失职等其他犯罪行为时应适用刑事诉讼程序。如果同样一个组织只适格行政诉讼主体而却不构成刑事责任主体，这就违背了行政法律和刑事法律统一正确实施的宗旨。为此，因此渎职罪主体授权的法不应仅仅限于法律、法规，而要包含规章在内。
　　3.顺应渎职罪主体认定的要求。对渎职罪主体认定，现在刑法理论界和司法实务界已由传统理论的“身份说”演变为到“公务说”。“公务说”表明在渎职罪中不再过于强调行为人的身份要求，只要行为人是从事公务活动，就可以认定渎职罪主体。那么从事公务职权是怎么取得呢？现在普遍认为公务职权的取得方式多样，法律、法规、规章规定和规范性文件以及书面委托等属于合法有效的途径。规章从法律效力层次上分析，其效力低于法律法规，但远远高于其他规范性文件。为此，应将规章授权的组织纳入渎职罪主体范畴。
【作者简介】
孙耀杰，北京市门头沟区检察院反渎局副局长；北京市门头沟区检察院干警。
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渎职罪的主体包括哪些人
1、国家机关工作人员。是指严格意义上的国家机关工作人员，也就是按照宪法的规定，属于国家机构序列的机关中从事公务的人员，即包括国家权力机关，行政机关、审判机关、检察机关、军事机关及监狱。这些机关，在宪法中明确规定属于国家机构，是属于当然的国家机关，其从事公务的人员，在行使国家权力时，玩忽职守，滥用职权、徇私舞弊等渎职行为，构成犯罪的，应依照关于的规定追究其刑事责任。2、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。此类人员是指一些法律、法规授权在某些领域行使国家行政管理职权的某些非国家机关的组织中从事公务的人员。《》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施”。在一些法律、法规中规定了一些并非属于国家机关的单位，行使行政管理职能。如《》规定，金融监督管理部门负责对保险业实施监督管理。这项权力根据该法律规定应由中国人民银行行使，可是为了加强对保险业的管理，专门成立了保监会，由保监会负责监督管理，但保监会并非国家机关。虽然法律授权行使国家行政管理职权的主体由过去的国家机关变为现在的非国家机关的组织，但从职权的性质和权限上讲，仍属于国家管理职权的一部分。其从事公务的人员，在行使国家行政管理职权时，有渎职行为，构成犯罪的，按照解释规定就成为了渎职罪的主体，诸如此类，如国家局、中国证监会、气象局、地震局、电力公司、航空工业公司、邮电公司等非国家机关的组织和单位都在法律、法规的授权下，行使一定的国家行政管理职权其从事公务的人员，都可构成渎职罪的主体。3、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。《行政处罚法》第18条规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托给符合法律规定条件的组织实施行政处罚，受委托组织中在委托范围内，以委托行政机关名义实施处罚。在实践中，一些国家行政机关将部门行政处罚权进行了授权。如地方的卫生行政部门委托卫生防疫站对食品卫生经营进行监督管理，文化部门委托事业单位文化市场管理办公室负责文化娱乐的监督管理，交通部门委托事业单位交通运输管理站负责交通及交通经营的管理，林业主管部门委托林场等公司单位负责对林业经营的监督管理等诸如此类，上述部门属不属于国家机关，但受国家机关委托行使着国家机关的权力，按照解释，其从事公务人员在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，就构成了渎职罪的主体。4、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。主要是指那些虽不属于国家机关正式在编人员，但在国家机关中行使国家机关职权的人员。其“身份”不属于国家正式干部编制，但在实际上却行使着国家机关在编人员同样的职权。主要如公安机关、狱政管理部门聘用的合同制民警、国家机关中未列入正式编制的借调人员、工人等。虽然此类人员在“身份”上不属于国家机关工作人员，但从其从事的公务活动来看，代表着国家行使职权，符合国家机关工作人员的本质特征。按照解释规定，此类人员属于虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使国家职权时，有渎职行为，构成犯罪的，就成为了渎职罪的主体。但必须是从事公务活动时，才能成立渎职罪的主体，否则，不是从事公务，而是从事劳务等工作则不能按国家机关工作人员对待。即使有犯罪行为，也不能按渎职罪追究刑事责任。5、其他人员。主要是指在《刑法》第九章渎职罪中，个别规定的可以由非国家机关工作人员构成的犯罪。如泄露国家秘密罪。《刑法》第398条第2款规定：非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款规定酌情处罚。可见非特殊主体，即非国家机关工作人员也可成立渎职罪的主体。
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