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外资并购上市公司 德勤罗列概念与现实的六大冲突
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（作者：曹文正 黄桦）
日前中国证券监督管理委员会（“证监会”）、财政部、国家经济贸易委员会联合颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（“《通知》”），明确了向外商转让境内上市公司的国有股和法人股的原则、程序及方式，确立了外商购买、转让境内A股公司非流通股的基本法律框架。联系自2001年10月起中国政府已允许外资参与四大国有资产管理公司对不良资产的处理，本《通知》的出台无疑将进一步拓宽和加强外商参与中国境内企业的产权、资产和债务重组的层面和力度。　　在《通知》出台后，市场许多人士纷纷预期中国资本市场新一轮的外资并购即将蓬勃展开，中国资本市场即将迎来一个新的发展机遇。然而通过对《通知》和其他相关法规的研读，我们认为虽然外商参与国内资本市场能为市场带来一个中长期的重大利好因素，但我们必须清醒地认识到《通知》仅仅为外国投资者进入国内证券市场提供了政策依据。由于受各方面因素制约，《通知》本身目前尚不具有完全的操作性。因此如何进一步配合《通知》的精神，制定完善相关的配套政策和操作细则，促使外资并购中国境内上市公司从抽象的概念转化成现实的可规范操作的外商投资途径，将成为外国投资者和资本市场下一步拭目以待的焦点。
游戏门槛依旧混沌　　谁能够参与这场外资并购中国上市公司的游戏？综观《通知》的全文，这个首要而基本的问题依然缺乏清晰的答案。　　首先，《通知》对外资并购参与者的资格要求缺乏统一而透明的标尺。根据《通知》第3条的规定，“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具备较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力”。市场理解监管当局的用心可谓良苦，为了维护证券市场的健康发展，保护中小投资者的利益，必须限制实力有限、信誉欠佳的外商受让上市公司股权。但目前问题并不在于此项资格要求的高与低，而是在于《通知》第3条的表述方式根本无法给外国投资者一个统一而透明的市场准入标准，同时也未明确哪个政府机构有权对外资并购参与者的资格要求作出最终认定，因此《通知》的第3条规定在实际操作中会具有较大的随意性，从而可能挫伤外国投资者参与中国资本市场并购的积极性。　　其次，《通知》没有对其管辖的主体“外商”进行明确的定义。在中国，广义的“外商”可以包括三类主体：一类是外国投资者，即境外法人，这也是最狭义的外商概念；一类是外国投资者在中国境内以独资或合资形式设立的专门从事直接投资的公司（“外商投资性公司”）；另一类是所谓的“外商投资企业”，包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业（也包括外商投资股份有限公司）。根据日由证监会和中国外经贸部联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》的有关规定，三资企业及外商投资股份有限公司可以受让境内上市公司非流通股，但暂不允许外商投资性公司受让境内上市公司非流通股。由于《通知》对“外商”缺乏明确定义，因此市场对于《通知》是否适用于外商投资性公司产生了不同的猜测。
缺乏市场化的退出机制　　《通知》没有明确外商所购买的境内上市公司的非流通股在“禁售期”期满之后是否可以上市流通。根据一般的市场理解，境内上市公司的非流通股转让给外商后，并不会改变其非流通的性质。　　无疑目前监管当局面临着一个两难的选择：从一方面来说，如果目前明确外商所购买的非流通股上市流通的措施安排，目前中国A股二级市场的股价与容量则根本对此无力承受。但另一方面。如果维持外商所购买的上市公司的非流通股票的非流通性质不变，不仅将大大降低外商愿意接受的非流通股的转让价格，更会因为股份转让受限而造成外商今后无法通过股票二级市场的交易分享成功改组上市公司后所带来的增值，同时亦会给外商为并购所进行的海外金融市场的融资带来困难。　　但有一点可以肯定的是，随着外商参股上市公司的数量越来越越多，外商手中所持有的非流通股越来越多，监管当局会面临越来越多来自境内外的要求允许非流通A股上市流通的压力。我们预计监管当局日前公布的国内A股市场的“QFII”机制，可能会有效解决今后A股公司非上市外资A股的上市流通的需要。
控股还是不控股？　　一般来说，在国家政策允许的范围内，外商通过并购国内企业的股权都希望达到控股的地位，以便外商在并购之后能充分以自己的战略意图来改造目标公司。　　同时，出于保护知识产权和核心技术的需要，外商一般不会向非控股公司输出自己的核心技术。外商的此种投资偏好也会体现在对于上市公司的股权重组之上。　　由于目前中国境内上市公司的国有大股东的平均控股比例均在50％以上。这种特殊的股本构成结构使得外商想成为上市公司的控股股东或者相对大股东都必须获得较大比例的股权，其所要求的最低控股比例往往可能超过30％。根据《证券法》和《上市公司收购管理办法》的规定，当收购方单独或合计持有被收购公司的股份比例超过30％时，应当依法向该上市公司的全体股东发出收购其所持有的全部股份的要约，除非获得证监会豁免。　　但根据《上市公司收购管理办法》的有关法定要约收购义务豁免的规定，能够普遍适用于外商并购境内上市公司的法定要约收购义务豁免的法定情形可能只有“收购人为挽救面临严重财务困难的被收购公司而进行收购”的这一种情况。　　当外商所要求的控股比例超过30％时，除非其已获得证监会的豁免，否则外商并购上市公司的行动必须放弃，或者被迫接受无法获得控股地位的现实，原因在于由于目前A股的二级流通股市场尚未向外国投资者开放，而即使国外投资者可以通过其境内三资企业进行全面要约收购，由于受到50％的投资比例的限制，可能会使得并购的资金动用量大大超过实际并购交易的标的额，从而使得外商控股成本十分高昂。　　因此，控股还是不控股，将成为目前绝大多数有意并购国内上市公司的外商在筹划并购方案前一个极其艰难的选择。在无法获得控股或相对控股的情况下，外商不愿意将核心技术引入上市公司，这种后果的出现恐怕与政府制定政策的初衷是背道而驰的。
《产业目录》会否被规避？　　《通知》第2条规定，“向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》（“《产业目录》”）的要　　求。即凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让，必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。”但这只是整个游戏的一个部分。如果今后外商利用其控股或相对控股的国内上市公司去投资控股那些《产业目录》明确规定必须由中方控股或相对控股的产业，则外商有可能在不突破《产业目录》的比例限制的情况下，间接获得那些限制外商投资类行业的经营控制权。　　我们认为这个可能存在的矛盾是不必堵塞的，因为这会加快改善低效企业的整改，从而体现理顺资源配置的不合理限制。但目前的不明确情况却可能会导致不必要的监管困难和商业纷争而令外商裹足不前。　　税收优惠的失落根据《通知》第9条的要求，被外商参股的境内上市公司无法享有外商投资企业的税收优惠政策。此条规定，对不打算长期持有上市公司股份的外商而言无所谓，但对打算长期持有上市公司股份的外商而言，五年之中的税收机会成本还是相当惊人的，这将是许多外商策划并购时不得不考虑的问题。　　《通知》的第7条允许已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可以用投资所得的人民币利润支付并购转让价款。一般而言，外商利用境内投资所得在境内再投资可以获得退还已交的企业所得税的优惠。但按照日颁发的国税发【2002】90号文件“国家税务总局关于外国投资者再投资退还企业所得税有关问题的通知”的有关规定，外国投资者将从外商投资企业取得的利润，再投资购买其他投资者在已存在的企业的股权，未增加该企业的注册资本和经营资金，不得享受再投资退税优惠。由于境内上市公司的国有股和法人股向外商的转让均属于与公司现有股东之间存量股票的转让，不会直接给上市公司带来运营资本和经营资金的增加，因此外商利用境内投资所得的投资利润支付上市公司非流通股的转让价款，将不会享受退还企业所得税的待遇。　　其中损失的退税收入亦有可能是相当可观的，从而限制了外商利用境内投资所得进行并购的积极性。　　但从整体市场的国民公平待遇考虑，这些美中不足的限制可能也是必需的代价。
如何公开竞价？　　《通知》的第3条规定，向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。监管当局的初衷当然是想让转让价格的制定透明化，但只有短短一句话，没有伴随相应的实施细则，可能给今后的实际操作带来诸多麻烦。　　竞价是可以的，但不必要公开，否则会引起证券市场价格不必要的波动，也会导致各方交易参与者不必要的商业机密的泄露。根据国际操作惯例，上市公司的大股东在准备减持非流通股时，完全可以同时邀请数家有兴趣的互不关联的买家（并不局限于外商）进行参与竞价，但每个参与单位都必须事先签定保密协议，以防不必要泄露有关信息。在这种非全公开竞价方式下，只要程序规范和有适当的专业机构介入，最终的转让价格同样是公平合理的，但受各方保密协议的约束，却可以有效防止诸多不确定的消息的事先泄露会给市场及各方交易参与者带来的冲击。　　同时，倡导公开竞价，意味着谁都可以参与上市公司非流通的竞价，将可能使中国资本市场形成一个类似于物品拍卖所的“股票拍卖市场”。由于上市公司大股东减持股份时，往往有除了价格以外的其他特殊考虑，比如投资者的行业背景等，因此这种公开拍卖的形式并不能确保实现其股份减持的战略目的。　　至今市场无法获知监管当局对非流通股公开竞价程序的具体安排。希望具体实施细则能早日颁布，以便市场投资者能够实际操作。　　（作者任职于德勤咨询（上海）有限公司）
●《通知》对外资并购参与者的资格要求缺乏统一而透明的标尺。　　●《通知》没有明确外商所购买的境内上市公司的非流通股在“禁售期”期满之后是否可以上市流通。　　●控股还是不控股，将成为目前绝大多数有意并购国内上市公司的外商在筹划并购方案前一个极其艰难的选择。　　●如果今后外商利用其控股或相对控股的国内上市公司去投资控股那些《产业目录》明确规定必须由中方控股或相对控股的产业，则外商有可能在不突破《产业目录》的比例限制的情况下，间接获得那些限制外商投资类行业的经营控制权。　　●被外商参股的境内上市公司无法享有外商投资企业的税收优惠政策。五年之中的税收机会成本还是相当惊人的，这将是许多外商策划并购时不得不考虑的问题。　　●竞价是可以的，但不必要公开，否则会引起证券市场价格不必要的波动，也会导致各方交易参与者不必要的商业机密的泄露。
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传真：021-多家外资机构调研欣旺达
作者：赵一蕙
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外资收购上市公司国有股权的程序
来源:兼并收购 南京公司法务律师
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到目前为止，我国颁布的与外资收购上市公司有关的法律规范有外经贸部和证监会于日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，证监会于日发布的《上市公司收购管理办法》，
&&& 到目前为止，我国颁布的与外资收购上市公司有关的法律规范有外经贸部和证监会于日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，证监会于日发布的《上市公司收购管理办法》，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会于日联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》以及对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于日联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。上述法规由于制定机关不一样，彼此之间缺乏协调和配合，所以下面介绍的外资收购上市公司程序只是一种模糊的程序，更加具体的操作规则有待立法机关完善。虽然《上市公司收购管理办法》规定了协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易三种上市公司收购办法，但在外资收购上市公司的实践中，要约和集中竞价的方式从来没有用过。因此，下面只介绍协议收购上市公司的基本程序。此外，上市公司国有股和法人股向外商转让后，上市公司仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇，这一点与外资并购非上市国有企业不同。&& 一、了解本国法律对海外投资的态度&&& 这部分内容与外资并购非上市国有企业相同。&&& 二、进行外资并购主体资格评估&&& 首先，并购方要对自己进行外资并购上市公司的法律资格评估。其次，并购方要对自己进行实力评估。因为《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”&&& 三、了解中国的产业政策&&& 向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。&&& 四、选择和确定目标企业&&& 这个步骤在方法上与外资并购非上市国有企业相同。但是，这里所说的目标企业是指拥有国有股权的上市公司。 &&& 五、发出并购意向书&&& 这与外资并购非上市国有企业的内容基本相同。&&& 六、谈判并签订收购合同目标公司如果有收购意向，双方就可以谈判并签订收购合同。收购合同的条款与外资并购非上市国有企业的并购合同条款大部分相同，但是有几个问题要注意：1．收购合同的标的外资并购非上市国有企业的标的可以是国有资产，也可以是国有股权。但这里只限于国有股权。2．付款方式《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》要求外商应当以自由兑换货币支付转让价款。但是，已在中国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。3．持股期限《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：“外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。”该规定要求外商至少持有收购的上市公司股权12个月，其目的是为了防止外国投资者进行投机性收购。因此，被收购方如果想要外国投资者更长期地持有股份，可以与外国投资者自行协商。 七、信息披露收购合同签订后，如果外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案，收购双方则要履行法定的信息披露义务。信息披露是上市公司收购的重要步骤。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》明确规定：“向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。” 《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》这两个法规对上市公司收购中的信息披露义务有了比较具体的规定。中国证监会后来又发布了五个与之配套的文件。这五个配套文件分别是:《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号----上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号----上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号----要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 18号----被收购公司董事会报告书》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号----豁免要约收购申请文件》。这些配套文件的出台，组成了上市公司收购信息披露的完整体系。在外资收购上市公司非流通股的过程中，一般要履行以下收购信息披露义务：1．公布上市公司收购报告书《上市公司收购管理办法》第12条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对收购报告书摘要作出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。”该《办法》对信息产生的时间与披露的时间间隔规定得极短，即“达成收购协议的次日”就应该进行披露，从而减少和避免内幕交易和操纵市场行为的发生，有利于保护中小股东的合法权益。《上市公司收购报告书》第11条规定：“ 收购人应当按照《收购办法》的规定将收购报告书摘要及收购报告书刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，并根据证券交易所的要求刊登于指定网站，或者提示刊登该报告的收购人或上市公司的网址。收购人应当将收购报告书和备查文件备置于上市公司住所和证券交易所，以备查阅。”第12条规定：“ 收购人董事会及其董事或者主要负责人，应当保证收购报告书内容的真实性、准确性、完整性，承诺其中不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担个别和连带的法律责任。如个别董事或主要负责人对报告内容的真实性、准确性、完整性无法做出保证或者存在异议的，应当单独陈述理由和发表意见。”上市公司收购报告书是信息披露的主要形式，一般包括以下内容：（1）收购人的一般情况。如果收购人为法人或者其他组织的，应当披露如下基本情况：　　1)收购人的名称、注册地、注册资本、工商行政管理部门或者其他机构核发的注册号码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营期限、税务登记证号码、股东或者发起人的姓名或者名称(如为有限责任公司或者股份有限公司)、通讯方式；　　2)收购人(包括股份持有人、股份控制人、一致行动人)应当以方框图或者其他有效形式，全面披露其相关的产权及控制关系，列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；　　收购人应当以文字简要介绍收购人的主要股东及其他与收购人有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系(包括人员控制)。　　3)收购人在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况；　　4)收购人董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)的姓名、身份证号码(可以不在媒体公告)、国籍，长期居住地，是否取得其他国家或者地区的居留权；　　前述人员在最近五年之内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况。　　5)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。　　如果收购人是自然人的，应当披露以下基本情况：　　1)姓名、国籍、身份证号码、住所、通讯地址、通讯方式以及是否取得其他国家或者地区的居留权等，其中，身份证号码和住所可以不在媒体公告；　　2)最近五年内的职业、职务，应注明每份职业的起止日期以及所任职单位的名称、主营业务及注册地以及是否与所任职单位存在产权关系；　　3)最近五年内受过行政处罚(与证券市场明显无关的除外)、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或仲裁的，应披露处罚机关或者受理机构的名称，所受处罚的种类，诉讼或者仲裁的结果，以及日期、原因和执行情况。　　4)收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。　 如果收购人为多人的，除上述信息外，还应当披露以下信息：　　1)各收购人之间在股权、资产、业务、人员等方面的关系，并以方框图的形式加以说明；　　2)收购人为一致行动人的，应当说明一致行动的目的、达成一致行动协议或者意向的时间、一致行动协议或者意向的内容(特别是一致行动人行使股份表决权的程序和方式)、是否已向证券登记结算机构申请临时保管各自持有、控制的该上市公司的全部股票以及保管期限。　　（2）收购人的持股情况　　1）收购人应当披露其持有、控制上市公司股份的详细名称、数量、占该公司已发行股份的比例，并说明其是否可对被收购公司的其他股份表决权的行使产生影响及影响的方式、程度。2）收购人应当披露其持有、控制的上市公司股份是否存在任何权利限制，包括但不限于股份被质押、冻结。　　（3）股权转让协议和相关信息1）转让协议的主要内容，包括协议当事人、转让股份的数量、比例、股份性质及性质变化情况、转让价款、股份转让的对价(现金、资产、债权、股权或其他)、外商持股时间、协议签订时间、生效时间及条件、特别条款等；　　2)本次股份转让是否附加特殊条件、是否存在补充协议、协议双方是否就股权行使存在其他安排、是否就出让人持有、控制的该上市公司的其余股份存在其他安排；　　3)如本次股份转让需要有关部门批准的，应当说明批准部门的名称。　　（4）前六个月内买卖挂牌交易股份的情况　　1）收购人(包括股份持有人、股份控制人以及一致行动人)在提交报告之日前六个月内有买卖上市公司挂牌交易股份行为的，应当披露每个月买卖股份的数量(按买入和卖出分别统计)和交易的价格区间(按买入和卖出分别统计)。　　2）收购人(包括股份持有人、股份控制人以及一致行动人)及各自的董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)，以及上述人员的直系亲属在提交报告之日前六个月内有买卖上市公司挂牌交易股份行为的，应当披露每个月买卖股份的数量(按买入和卖出分别统计)和交易的价格区间(按买入和卖出分别统计)。　　上述收购人的关联方未参与收购决定、且未知悉有关收购信息的，收购人及关联方可以向中国证监会提出免于披露相关交易情况的申请。　　（5）与上市公司之间的重大交易收购人(包括股份持有人、股份控制人以及一致行动人)应当披露各成员以及各自的董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)在报告日前二十四个月内，与下列当事人发生的以下交易：　　1)与上市公司、上市公司的关联方进行资产交易的合计金额高于3000万元或者高于被收购公司最近经审计的合并财务报表净资产5％以上的交易的具体情况(前述交易按累计金额计算)；　　2)与上市公司的董事、监事、高级管理人员进行的合计金额超过人民币5万元以上的交易；　　3)是否存在对拟更换的上市公司董事、监事、高级管理人员进行补偿或者存在其他任何类似安排；　　4)对上市公司有重大影响的其他正在签署或者谈判的合同、默契或者安排。　　（6）资金来源　　收购人应当披露其为持有、控制上市公司股份所支付的资金总额、资金来源及支付方式，并就下列事项做出说明：　　1)如果其资金或者其他对价直接或者间接来源于借贷，应简要说明以下事项：　　借贷协议的主要内容，包括借贷方、借贷数额、利息、借贷期限、担保及其他重要条款、偿付本息的计划，如无此计划，也须做出说明；　　2)收购人应当声明其收购资金是否直接或者间接来源于上市公司及其关联方，如通过与上市公司进行资产置换或者其他交易取得资金；如收购资金直接或者间接来源于上市公司及其关联方，应当披露相关的安排；　　3)上述资金或者对价的支付或者交付方式(一次或分次支付的安排或者其他条件)。　　（7）后续计划　　收购人(包括股份持有人、股份控制人以及一致行动人)应当披露其收购上市公司的目的和计划，包括：　　1)是否计划继续购买上市公司股份，或者处置已持有的股份；　　2)是否拟改变上市公司主营业务或者对上市公司主营业务作出重大调整；　　3)是否拟对上市公司的重大资产、负债进行处置或者采取其他类似的重大决策；　　4)是否拟改变上市公司现任董事会或者高级管理人员的组成，如果拟更换董事或者经理的，应当披露拟推荐的董事或者经理的简况；　　收购人与其他股东之间是否就董事、高级管理人员的任免存在任何合同或者默契；　　5)是否拟对上市公司的组织结构做出重大调整；　　6)是否拟修改上市公司章程及修改的草案(如有)；　　7)是否与其他股东之间就上市公司其他股份、资产、负债或者业务存在任何合同或者安排；　　8)其他对上市公司有重大影响的计划。　　（8）对上市公司的影响分析　　收购人(包括股份持有人、股份控制人以及一致行动人)应当就本次收购完成后，对上市公司的影响及风险予以充分披露，包括：　　1)本次收购完成后，收购人与上市公司之间是否人员独立、资产完整、财务独立；　　上市公司是否具有独立经营能力，在采购、生产、销售、知识产权等方面是否保持独立；　　收购人与上市公司之间是否存在持续关联交易，如对收购人及其关联企业存在严重依赖的，应当说明拟采取减少关联交易的措施；　　2)本次收购完成后，收购人与上市公司之间是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争；如有，应当说明为避免或消除同业竞争拟采取的措施。　　（9）收购人的财务资料　 收购人为法人或者其他组织的，收购人应当披露其最近三年的财务会计报表，注明是否经审计及审计意见的主要内容；其中最近一个会计年度财务会计报表应经审计，并注明审计意见的主要内容及采用的会计制度及主要会计政策、主要科目的注释等。会计师应当说明公司前两年所采用的会计制度及主要会计政策与最近一年是否一致，如不一致，应做出相应的调整；如截止收购报告书摘要公告之日，收购人的财务状况较最近一个会计年度的财务会计报告有重大变动的，收购人应提供最近一期财务会计报告并予以说明；　　如果该法人或其他组织成立不足一年或者是专为本次收购而设立的，则应当比照前款披露其实际控制人或者控股公司的财务资料；　　收购人为上市公司的，可以免于披露最近三年财务会计报告；但应当说明刊登其年报的报刊名称及时间。　　（10）其他重大事项　　1）收购人应当披露为避免对报告内容产生误解而必须披露的其他信息，以及中国证监会或者证券交易所依法要求收购人披露的其他信息。　　2）各收购人的法定代表人(或者主要负责人)应当在收购报告书上签字、盖章、签注日期，并载明以下声明：“本人(以及本人所代表的机构)承诺本报告及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”。　　3）具有从事证券业务资格的财务顾问(如有)及其法定代表人、具体负责人员应当在上市公司收购报告书上签字、盖章、签注日期，并载明以下声明：“本人及本人所代表的机构已履行勤勉尽责义务，对收购报告书的内容进行了核查和验证，未发现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对此承担相应的责任”。　　4）具有从事证券业务资格的律师及其律师事务所(如有)应当在上市公司收购报告书上签字、盖章、签注日期，并载明以下声明：“本人及本人所代表的机构已按照执业规则规定的工作程序履行勤勉尽责义务，对收购报告书的内容进行核查和验证，未发现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对此承担相应的责任”。除了上述上市公司收购报告书之外，收购人还要披露相关备查文件。备查文件包括：　　(1)收购人(包括股份持有人、股份控制人、一致行动人)的工商营业执照和税务登记证；　　(2)各具有证券业务资格的专业人员及其机构出具的专业意见(如有)；　　(3)收购人的董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)的名单及其身份证明；如收购人为自然人的，应当提供身份证明；　　(4)收购人关于收购上市公司的相关决定；　　(5)收购人最近三年财务会计报告及最近一个会计年度经审计的财务会计报告；最近一年经审计的财务会计报告应包括审计意见、财务报表和附注；　　如截止收购报告书摘要公告之日，收购人的财务状况较最近一个会计年度的财务会计报告有重大变动的，收购人应提供最近一期财务会计报告并予以说明；　　若收购人设立不到三年的，应提供自其设立之日至报送本报告当年最近一期的财务会计报告及最近一个会计年度经审计的财务会计报告；　　如果该法人或其他组织成立不足一年或者是专为本次收购而设立的，则应当提供该公司的实际控制人或者控股公司的财务资料；　　(6)涉及收购资金来源的协议，包括借贷协议、资产置换及其他协议；　　(7)收购人与上市公司、上市公司的关联方之间在报告日前二十四个月内发生的相关交易的协议、合同；　　收购人与上市公司、上市公司的关联方之间已签署但尚未履行的协议、合同，或者正在谈判的其他合作意向；　　(8)有关当事人就本次股份转让事宜开始接触的时间、进入实质性洽谈阶段的具体情况说明；　　(9)报送材料前六个月内，收购人(包括股份持有人、股份控制人以及一致行动人)及各自的董事、监事、高级管理人员(或者主要负责人)以及上述人员的直系亲属的名单及其持有或买卖该上市公司股份的说明及相关证明；　　收购人还应当以软盘的形式报送上述机构和个人在报送材料前六个月内的证券交易记录；　　(10)收购人就本次股份协议收购应履行的义务所做出的承诺(如有)；　　(11)中国证监会及证券交易所要求的其他材料。　　收购人应当将备查文件的原件或有法律效力的复印件报送证券交易所及上市公司。收购人应列示上述备查文件目录，并告知投资者备置地点。备查文件上网的，应披露网址。　2．被收购公司董事会意见、独立董事意见和专业机构意见《上市公司收购管理办法》第15条规定：“被收购公司收到收购人的通知后，其董事会应当及时就收购可能对公司产生的影响发表意见，独立董事在参与形成董事会意见的同时还应当单独发表意见。被收购公司董事会认为有必要的，可以为公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见。被收购公司董事会意见、独立董事意见和专业机构意见一并予以公告。” 3．审核和登记情况的持续披露向外商转让国有股和法人股时，首先要符合《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，其次涉及到向商务部、财政部以及外汇管理部门的审核或登记等程序。并购双方要将这些部门的审核或登记情进行持续披露。4．外商付款进度及有关过户和变更登记手续进行情况的持续披露 5．上市公司董事会和管理层的变化情况的披露6．后续事项的披露主要是指股权转让实施完成后，上市公司的经营方向、经营策略以及主导产品等方面的变化应及时予以披露。八、转为要约收购或申请豁免这个步骤不是必经阶段，而要达到一定的条件。《上市公司收购管理办法》第13条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购，收购人所持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的百分之三十时，继续增持股份或者增加控制的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约；符合本办法第四章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请豁免；获得豁免的，可以以协议收购方式进行。”第14条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购，收购人拟持有、控制一个上市公司的股份超过该公司已发行股份的百分之三十的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约；符合本办法第四章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请豁免；获得豁免的，可以以协议收购方式进行。”因此，如果外商收购的上市公司国有股份超过总股本的30%，则要履行强制要约收购义务。当然，外国投资者也可以向证监会申请豁免。九、报批向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由商务部负责审核；涉及国有股权转让的，向国资委提交申请；重大事项报国务院批准；涉及特殊行业准入限制需要前置审批的，向相关主管部门提交申请。任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股。十、履行反垄断审查申报义务该步骤不是外资收购上市公司国有股权的必经阶段，也需要达到法律规定的条件。具体申报义务与外资并购非上市国有企业要履行的反垄断审查申报义务基本相同。十一、向外汇管理部门履行审批或登记手续获得所有相关主管部门的批准后，收购人以合法的人民币收入作为支付货币的，应向外汇管理部门申请审批；以境外外汇进行支付的，应向外汇管理部门进行外资外汇登记。十二、支付外国投资者向外汇管理部门履行完审批或登记手续后，就可以向被收购方支付对价了。十三、过户支付对价后，协议收购相关当事人应当按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则和要求，申请办理股份转让和过户登记手续。未按照规定履行报告、公告义务或者未按照规定提出申请的，证券交易所和证券登记结算机构不予办理股份转让和过户登记手续。十四、变更登记转让当事人应当凭商务部、财政部的转让核准文件、外商付款凭证等，向工商行政管理部门办理股东变更登记手续。转让价款支付完毕之前，工商行政管理部门不得办理变更登记手续。&
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律师： [江苏-南京]
北京市中银（南京）律师事务所
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