天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）今日推荐最高法院民二庭的杨永清副庭长的文章，本文密切联系司法实践，对传统批准生效合同的讨论文章没有深入研究的问题或者没有涉猎的问题，如是否属于“效力待定合同”、其效力是否仅限于未生效和生效两种情形、能否解除等提出了自己独到的见解。

文/杨永清最高人民法院民二庭副庭长

2003年12月21日，王永飞（甲方）与王旭昭（乙方）签订煤矿转让协议，约定：甲方将其煤矿转让给乙方，转让费550万元，甲方需向乙方提交转让煤矿产权有关证件，煤矿从协议签订之日起，由乙方行使自主经营，甲方无权干涉。

合同签订后，王永飞将煤矿移交给了王旭昭，王旭昭支付了煤矿转让费546万元。

后王永飞反悔，要求收回煤矿，王旭昭不同意。

于是，王永飞向人民法院起诉称，煤矿转让协议未生效，请求王旭昭返还煤矿。王旭昭答辩称，王永飞应将煤矿转让事宜报有关部门审批，其不履行报批义务，却要求返还煤矿，其请求应予驳回。

法院查明：王永飞没有向行政主管机关报送办理采矿权转让的资料。

对于应如何处理本案，存在两种观点：一种观点认为，煤矿转让协议是双方当事人的真实意思表示，但未按照法律规定办理采矿权转让批准手续，属于未生效合同，对双方当事人不发生法律约束力，应当比照无效合同处理。另一种观点则认为，对于批准生效合同，在没有办理批准手续的情况下，该合同虽然未生效，但仍应对双方当事人具有一定的法律约束力。不能简单地比照无效合同处理这类合同。

由此导致的问题是，对于批准生效合同，报批义务本身是否也需要经批准才能生效？此类合同的性质是什么？与效力待定合同是什么关系？在批准前究竟具有什么效力？没有经过批准能否比照无效合同处理，此类合同的效力有什么独特的地方，如没有经过批准能否解除？对于这些问题，无论是理论界还是实务界，都重视不够，或者说被忽略了。有鉴于此，笔者拟对这些问题进行探讨，以抛砖引玉。

一、报批义务并不需要经批准而生效

对于批准生效合同，只有在行政主管机关批准后，合同才能生效。那么，在批准之前，报批义务是否有效呢？一种观点认为，在合同被批准之前，整个合同包括报批义务都处于未生效的状态，因为合同被批准了才生效，这里的合同当然包括了报批义务。另一种观点则认为，需要报批的是报批义务之外的内容，并不包括报批义务本身。故是否批准，不影响报批义务的效力。笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，报批义务也因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的

虽然当前需要审批的合同的范围较计划经济时期已经大幅度减少，但是在这些领域，对合同进行审批仍然是现阶段政府管理经济的一种方式。不过，合同中的报批义务本身并不需要行政主管机关审批，行政主管机关也没有必要对此进行审批。换言之，即使合同中没有约定报批义务，合同的内容照样需要批准后才能生效。从这个角度来看，批准生效合同中的报批义务是否生效，与合同是否被行政主管机关批准无关。报批义务是否生效，应当适用合同生效的一般规则。这也是批准生效合同与其他不需要批准就能生效的合同的一个显著不同的地方。就上述案件而言，行政主管机关审批的内容是，王永飞将采矿权转让给王旭昭是否符合法律的有关规定，至于合同中的报批义务，行政主管机关无需审批。

第二，报批义务也因批准而生效不利于建立诚实信用的市场秩序

如果认为未经批准，合同中的报批义务也未生效，那么就会陷入悖论：“合同未经报批，当事人就不应履行报批义务，而不去报批，合同即无生效的可能。如此，只能使不诚信的当事人逃避合同责任，对于培育公平、诚信的外资市场实为不利。”

就上举案件而言，如果认定合同的报批义务未生效．那么王永飞就不负有将采矿权转让给王旭昭的报批义务，该合同对双方都没有任何法律约束力，其结果就会使不诚信的当事人获得其本不应获得的利益。相反，却使诚实守信的当事人受到损害。其结果违背了诚实信用的基本原则，不利于诚信市场的建立。

第三，报批义务也因批准而生效不符合当事人的订约目的

王永飞与王旭昭的订约目的就是王永飞将该矿的采矿权转让给王旭昭，而采矿权转让需要批准才能生效。如果认定合同的报批义务未生效，王永飞就没有义务进行报批，那么就无法达到双方订约目的。只有报批义务独立于合同生效，课以当事人报批义务，并通过报批促成合同生效，才会达到当事人订立合同的目的。

第四，报批义务也因批准而生效不符合现行法规定

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”特别需要注意的是，从该条的文字表述来看，该条规定的是依法“成立”的合同的效力，并不是依法“生效”的合同的效力。从目前的研究成果和审判实践来看，还有不少人并没有透彻理解该条规定的内容，或者说理解得不全面，不到位，有遗漏。

据此，笔者认为，在批准生效合同中，一个已经依法成立的合同，即使因欠缺批准这一生效要件，亦对当事人具有一定的法律约束力，任何一方当事人不得擅自变更或者解除合同，特别是合同中关于促成合同生效的报批义务并不因为该合同未经批准而不生效，该义务是生效的。在批准之前，无论合同是否已经履行，任何一方都不得擅自请求变更或者解除，而且双方应积极履行报批义务。在双方当事人已经履行合同的情况下，更应如此。

就上举案件而言，煤矿转让协议属于依法成立的合同，对王永飞和王旭昭都具有一定的法律约束力。王永飞应当按照约定履行自己的报批义务，不得擅自变更或者解除合同。现王永飞提出返还煤矿，相当于解除合同，根据《合同法>的这一规定，王永飞的请求不应得到支持。至于办理采矿权转让的报批手续这一义务，根据《探矿权采矿权转让管理办法》第8条的规定，报批的义务主体是王永飞，当然受让人王旭昭有义务予以配合。按照双方签订煤矿转让协议的目的，王永飞应当将采矿权转让给王旭昭，但该转让行为需要得到行政主管机关批准。在王永飞已经将煤矿交给王旭昭，王旭昭支付了转让款的情况下，王永飞不仅不履行报批义务，反而主张煤矿转让协议未生效，要求王旭昭将煤矿返还，这种不履行自己应负担的报批义务，反而主张合同未生效，要求恢复原状的行为，既违反了《合同法》第8条的规定，也违背了诚实信用原则，属于恶意抗辩，不应予以支持。

批准生效合同中的报批义务不受是否批准的影响，其他条款没有经过批准未生效的观点，在逻辑上是否存在问题？表面看来，确实有问题，不能自圆其说。从逻辑上讲，既然合同未生效，那么就是合同的所有内容都未生效，怎么还可能出现其中的报批义务有效呢？但是，根据上面的分析，的确报批义务是适用合同生效的一般规则，不受整个合同是否经过批准的影响。

二、报批义务效力之认定在审判实践中的思路演进

人民法院处理这一问题的演进过程可以分为四个阶段:

第一阶段，《合同法》生效前。一般做法是认定这类合同包括其中的报批义务在批准前都无效，当事人承担合同无效的责任。

第二阶段，《合同法》生效后至2009 年5 月12 日。根据《合同法》第44 条第2 款和《合同法》司法解释(一) 第9 条的规定，司法实践中一致的裁判思路和做法是: 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的，认定该合同未生效。但合同未生效的法律后果，司法实践中的普遍做法是等同于合同无效。对于两者的区别，从笔者了解的有限情况看，鲜有提出其他思路。

日施行的《合同法》司法解释(二) )第8 条首次规定: “依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42 条第( 三) 项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续; 对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

该解释的理论基础是缔约过失，认为这类合同在批准之前，报批义务未生效。但与以前相比前进了一步，“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续”。这类合同在批准之前，已经履行的一方，能否以未经批准为由要求恢复原状，从该解释中找不到答案。这一阶段，审判实践中多比照无效合同处理。

第四阶段， 2010 年8 月16 日至今。2010 年8 月16 日生效的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 法释［2010］9 号，以下简称外商投资企业纠纷案件司法解释(一) )第1 条第2 款规定: “前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”从上述条款的表述可知，在审理外商投资企业纠纷案件时，合同因未经批准而被认定未生效的，当事人履行报批义务条款的效力是独立存在的，其是否生效，

到目前为止，对于批准生效合同中报批义务的效力，审判实践中的做法是双轨制。在审理外商投资企业纠纷案件时，适用外商投资企业纠纷案件司法解释（一）的规定，合同未经批准，不影响合同中当事人履行报批义务条款的效力。

而在审理其他纠纷案件时，对于这类合同中的报批义务的效力，在没有批准的情况下，大多数法官的做法是认定未生效，比照合同无效处理“恢复原状”，如上举案件的第一种观点，“直到今天，实践中仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时，将未经审批的合同认定为无效。”

当然，某些做法也前进了一步，按照《合同法》司法解释（一）的规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”实践中也有少数法官根据受让方要求转让方办理报批义务的请求，判令转让方办理报批手续。

笔者认为，根据本文第二部分的分析，无论是审理外商投资企业纠纷案件，还是审理其他涉及批准生效合同的案件，都应当认定批准生效合同中的报批义务的独立效力，不受是否批准的影响。审判实践中的这种双轨制应当立刻并轨，否则有损司法的统一和权威。

三、批准生效合同审批的对象是合同

这个问题看似简单，实际上审判实践中认识并不统一，下举一个真实的案件来加以说明。

2006年12月3日，个旧富源寰宾煤焦化有限公司以下简称寰宾公司，甲方）与萍乡市兴科盛化工有限公司以下简称兴科盛公司，乙方）签订《粗苯回收合作合同书》。合同约定：该项目由乙方独自投资建设、生产、经营。该项目建成投产后，作为甲方的下属车间，由甲方进行统一管理，乙方不再办理该项目生产、经营所需的各种证照。合作期限十年。合同签订后，兴科盛公司开始投资建设，2007年10月开始生产。2008年4月24日，寰宾公司收回，至此双方未再履行合同。后兴科盛公司起诉到人民法院。

关于《粗苯回收合作合同书》是否应当适用《合同法》第44条第2款，即是否属于批准生效合同，一、二审法院认识截然相反。一审法院认为粗苯属危险化学品。《危险化学品安全管理条例》第7条规定：“未经审批，任何单位和个人都不得生产、储存危险化学品。”据此，兴科盛公司在投资建设粗苯车间时未经审批，未办理粗苯加工生产的生产许可证，合同无效。

二审法院则认为双方违反的不是效力性强制性规定，故合同有效。

那么本案的合同究竟是不是批准生效合同呢？

笔者认为，判断一个合同是不是批准生效合同，标准就是《合同法》第44条第2款的规定。联系到该条第1款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，笔者认为，具体标准应当是，看法律、行政法规是否明确规定“合同”只有经过批准才能生效。

换言之《合同法>第44条第2款规定的批准对象是“合同”，而不是合同之外的东西，如项目、资质。按照这一标准，本案中，《危险化学品安全管理条例》第7条规定的是“国家对危险化学品的生产和储存实行统一规划、合理布局和严格控制，并对危险化学品生产、储存实行审批制度；未经审批，任何单位和个人不得生产、储存危险化学品。”可见，需要审批的不是合同，而是企业有没有能力“生产、储存”危险化学品。笔者认为这是项目审批，或者叫资质审批。

具体到本案，有关行政主管机关审批的是寰宾公司有没有生产、储存粗苯的能力，以保证公共安全，而不是审查寰宾公司与谁合作。也就是说，行政主管机关审查的是寰宾公司这家企业本身，而不是审查其与兴科盛公司签订的《粗苯回收合作合同书》，该合同不用报审批。寰宾公司不与他人合作，如果认为自己有能力生产、储存危险化学品，也可以报行政主管机关审批。此其一。

其二《粗苯回收合作合同书》应当适用《合同法》第44条第1款，依法成立即生效。至于双方如何生产、储存、经营销售粗苯，属于合同的履行问题，与合同的效力无关。可以设想，如果兴科盛公司投资建好了粗苯车间，寰宾公司办理好了生产、储存、经营销售粗苯的全部手续，还能认定《粗苯回收合作合同书》无效吗？难道能够以合同是否履行反过来决定合同的效力吗？可见，对哪些合同才是《合同法》第44条第2款调整的合同在审判实践中确实是一个问题，很有研究的必要。

四、批准生效合同的效力

批准不一定只涉及合同的效力，有时还涉及其他，如设立外商投资企业的立项审批。即便是批准生效的合同，也有涉及权利变动的合同与不涉及权利变动的合同，后者如外商投资企业章程、合作协议就需要以批准作为生效条件。限于本文主题，笔者主要探讨伴随权利变动的需要以批准作为生效条件的合同的效力，主要是外商投资企业股权转让合同和探矿权、采矿权转让合同的效力。

据上分析，笔者认为，这类批准生效合同最为特殊之处在于，在未被批准之前，当事人的报批义务相对独立，不受是否批准的影响，其是否生效，适用合同生效的一般规则。其他条款在批准前的效力是“未生效”。