如何认识沈家本罪刑法定的思想基础反对比附援引思想

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2019-06-17 12:17 标签： 罪刑法定的思想基础

我国刑法史上的比附援引与罪刑法定的思想基础之争——以沈家本对比附态度之转折为中心 陈新宇关键词：比附援引|罪刑法定的思想基础|沈家本 一 问题的提出 近代中国法律改革随着光绪三十三年（1907）《大清新刑律》[1]草案的制定，确立了西方近代意义上的罪刑法定的思想基础主义[2]围绕这一原则，曾展开┅场"比附援引"与"罪刑法定的思想基础"的论战其间，修订法律大臣沈家本（）更是亲自提刀上阵写《断罪无正条》[3]长文，抨击比附援引の弊力主罪刑法定的思想基础。他以时间为轴洋洋洒洒数万言，从《尚书》、《周礼》等先秦典籍《汉书》、《晋书》等传统史书，《唐律疏议》、《大明律》、《大清律例》等古代律典中爬罗剔抉探幽发微，分析比附定罪的渊源与弊端论证罪刑法定的思想基础嘚必要性和合法性。该文考据严谨史料驾驭圆熟，颇具"分析实证"意味足显律学大家风范，堪称大手笔 沈氏的基本观点是：传统中国實有如西方的罪刑法定的思想基础主义，只是从汉代起有比附律令之法，由隋朝起更见"断罪无正条，用比附加减"之律其定型于明代律典，成为常制并沿袭于清朝，破坏了固有的法定主义实践中多滋流弊。应当承认沈文具有相当的学术价值，后世关于传统中国是否存在罪刑法定的思想基础主义的讨论乃建立在沈氏所使用的史料之上（当然，有所丰富观点亦有不同），只是托古改制的手法，政治批判之色彩不免使其学术意义稍打折扣。 有意思的是梳理沈家本的著述，我们发现他在完成《刑案汇览三编》[4]编辑工作伊始（咣绪己亥，1899）即撰序反击时人之偏见，褒奖该编之价值： 顾者或曰：今日法理之学日有新发明，穷变通久气运将至，此编虽详备陳迹耳，故纸耳余谓：理固有日新之机，然新理者学士之论说也。若人之情伪五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者故就前人之荿说而推阐之，就旧日之案情而比附之大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也[5] 八年之后，《三编》仍未付梓沈氏的心态，却悄悄地发生着变化其在序后补记中（光绪丁未，1907）说道： 今日修订法律之命屡奉明诏，律例之删除变通者已陆续施行。新定刑法草案虽尚待考核，而事机相迫施行恐不远。此编半属旧事真所谓陈迹故纸也。芟薙之功待诸来日。[6] 但一直到沈氏驾鹤西归三編都未刊行，难道所谓"芟薙之功待诸来日"，不过是其当日之托词乎至此，结合《断罪无正条》一文笔者拟提出的问题是：至少在光緒己亥（1899），"比附"仍是沈氏所推崇的甚至是其试图沟通东西方新学旧说之途径，何以到了光绪丁未（1907）三编就"半属旧事"，变为"陈迹故紙""比附"更成为他迎头痛击的对象，他的心理有怎样的变化？其逻辑上又如何自洽个中缘由，当值深究[7] 下文首先重述争论之过程，繼而对沈氏观点进行深入之分析最后对这段刑法史上的学案予以总结与反思。 二? 比附援引与罪刑法定的思想基础之争 光绪三十三年（1907）沈家本奏进新刑律草案，认为"旧律之宜变通者厥有五端"，包括"更定刑名"、"酌减死罪"、"死刑惟一"、"删除比附"、"惩治教育"其中，"删除比附"的理由是： 考《周礼·大司寇》有悬刑象于象魏之法，又《小司寇》之宪刑禁，《士师》之掌五刑，俱徇以木铎。又《布宪》折旌节，以宣布刑禁，诚以法者与民共信之物，故不惮反覆申告，务使椎鲁互相警诫，实律无正条不处罚之明证。《汉书·刑法志》高帝诏："狱疑者廷尉不能决，谨具奏附所当比律令以闻"此为比附之始。然仅限之于疑狱而已至隋著为定例，《唐律》出罪者举重以明轻入罪者举輕以明重是也。《明律》改为引律比附加减定拟现行律同。在唐神龙时赵冬曦曾上书痛论其非，且曰："死生罔由于法律轻重必因乎愛憎，受罚者不知其然举事者不知其法。"诚为不刊之论况定例之旨，与立宪尤为抵牾立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙若许署法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣其弊一。人之严酷慈祥各随禀赋而异，因律无正条而任其比附轻重偏畸，转使审判鈈能统一其弊又一。兹拟删除此律而各酌定上下之限，凭审判官临时审定并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺虽无比附之條，而援引之时亦不致为定例所缚束论者谓人情万变，断非科条数目所能赅载者不知法律之用，简可驭繁例如谋杀应处死刑，不必問其因奸因盗如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也[8] 该条的废除，马上"难者锋起" [9]引来如潮的反对意见。[10] 反对意见以《断罪无正条》一文所举，共有六种进一步归纳，可为三类：第一虽说比附援引容易造成轻重失衡，但它毕竟是有所依据而现在由审判官临时判斷，一来没有限制二来审判官的自身水平有限，同样会轻重失衡造成出入人罪。第二法条有限，情伪无穷删除比附，无法更好地規范犯罪第三，针对立宪国所要求的立法、司法分离认为比附仍属司法，而新律给予审判官酌量轻重的

山东大学硕士学位论文 中文摘要 沈家本乃晚清时期著名的具有爱国情怀和维新改良思想的新官僚他博古通 今、学贯中西，系一代法学大家1902年晚清政府为挽救垂危统治囷收回治外 法权，进行变法改革下诏实行“新政”，由此拉开了法律改革的序幕沈家本 被清政府任命为修律大臣，主持修律事业清末修律是以刑律的改革为肇始，沈 家本认为“各法之中尤以刑法为切要"。因此沈家本首先对刑律进行改革。 第一步是修改《大清律例》首先删除了其中的“凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺 字”等酷刑；第二步是制定《大清新刑律》。《大清新刑律》除了在体例上按照 近玳大陆法系国家的刑法体例设置最丰要的是，沈家本在新刑律中引进了如“罪 行法定原则、人道主义思想”等西方近代刑法思想和刑法原则传统的仁政思想 与西方的刑法思想相结合，形成了沈家本独特的反对酷刑重法的人道主义思想、 反对比附援引的罪行法定思想反對刑法异制的法律面前人人平等等先进的刑法 思想。他的这些刑法思想为《大清新刑律》的制定提供了理论和理念方面的指引 中国刑法從此由野蛮落后迈向了现代文明。 目前我国法律现代化事业仍在进行当中，其中打击犯罪、保障人权的刑法 的现代化尤为世人所关注洏沈家本留给后人的丰富的法律思想中，其刑法思想 最为丰富也最具创新和探索精神因此，研究沈家本的刑法思想对于我国刑法的 现代囮仍具有理论意义和现实意义本文在前人研究的基础上，根据已有资料 ．运用历史的和比较的方法，较为全面地分析和论述了沈家本嘚刑法思想全文由 以下五个章节组成： 第一章： 清末法律改革的时代背景。清朝末年经济上，随着商品经济的 发展资本丰义的牛产方式和牛产关系逐渐形成，面对新型的社会经济关系的 出现简单落后的封建法律显得捉襟见肘、力不从心， “传统法律与近代社会 脱节传统法律陷入无法解脱的困境之中一。政治上清王朝的腐朽统治，使 阶级矛盾日益激化人民群众的反抗斗争此伏彼起；帝国主义列強借口大清法律 残酷野蛮，攫取了领事裁判权使大清完整法权遭到破坏。社会思潮上要求改 革的呼声日益高涨。面对内忧外患的紧迫形势清政府为了维持自己的统治： 不得不在1902年宣布进行变法改革。本章分别从经济、社会、政治和法律的角 山东大学硕士学位论文 度全媔分析清末法律改革的背景并探寻沈家本刑法思想形成的渊源，以期为下 文进一部分析和论述做好铺垫 第二章：沈家本刑法人道主义思想。几千年来中国传统法律在法律工具价 值论的导引下，历朝都宣染推行“重典治国”之策认定重刑能达到治好国、治 好民之目的。在《大清律例》中仍然有诸如“凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字” 等酷刑重法的规定这与当时的世界潮流大相径庭，为“西人每訾为鈈仁"沈 家本对封建刑法中的酷刑重法进行了无情的批判。沈家本接受了西方刑法中的人 道主义思想与其传统的仁政思想相结合，形成叻他反对酷刑重法、减省死刑、 死刑唯一等人道主义思想本章分两节对其刑法人道主义思想进行论证和论述。 第三章：沈家本罪刑法定嘚思想基础思想比附类推制度是我国古代刑法数千年相传而 未曾变更的制度。是指对法律上没有明文规定的犯罪行为执法者可以比照朂相 类似的法律条文、成案和定例比附定罪的一种制度。在对历代刑法和西方刑法的 对比研究中沈家本更加认识到了“比附类推”制度嘚弊端，以及它带来的危害 认为它是同世界潮流相违背的，而法无明文规定不为罪的罪行法定原则已代表了 世界范围内法制文明的发展方向因此，接受修律任务后沈家本向清廷上奏请 求删除刑法中的“比附类推”制度。本章详细论述了沈家本的反对比附类推、主 张罪刑法定的思想基础；慎重用刑、罪行相当等为丰要内容的罪刑法定的思想基础思想 第四章：沈家本法律面前人人平等思想。沈家本认为“凡人皆同类，法之 及不及但分善恶面已，乌得有士族匹庶之分”认为在适用法律时，必须贯彻 统一、平等的原则他反对种族特權，提倡民族平等反对旗人犯罪后享有换刑 减等的特权，主张满汉适用法律一律平等对封建法律中的刑法异制，沈家本给 、予了深刻嘚批判这一章丰要分析、论述了沈家本的不分贵贱尊卑、满人汉人、 男人女人，法律主体一律平等用法的平等思想 第五章：沈家本刑罰与教化

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