重庆市第四中级人民法院

上诉人（原审原告）：刘某基于男，1967年2月9日出生土家族，住重庆市石柱土家族自治县

委托诉讼代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师

委托诉讼代理人：龙代超，重庆百事得律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：马兹刚，男1964年6月6日出生，土家族住重庆市石柱土镓族自治县。

委托诉讼代理人：李思雷重庆德琅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡晓阳重庆德琅律师事务所律师。

被上诉人（原審被告）：杨麟男，1970年10月14日出生苗族，住重庆市石柱土家族自治县

委托诉讼代理人：王露，重庆坤源衡泰律师事务所律师

委托诉訟代理人：刘晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师

原审第三人：重庆裕鑫城市建设投资有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇鯉塘坝楼房湾综合写字楼7楼统一社会信用代码17350W。

法定代表人：陈群珍该公司总经理。

委托诉讼代理人：游长江重庆舒义律师事务所律师。

原审第三人：南昌市第二建筑工程公司住所地江西省南昌市西湖区绳金塔街2号，统一社会信用代码7046B

法定代表人：张文保，具体職务不详

上诉人刘某基于因与被上诉人马兹刚、原审第三人杨麟、南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建司）、重庆裕鑫城市建設投资有限公司（以下简称重庆裕鑫公司）合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2018年1月26日作出（2017）渝0243民初1954号民事判决刘某基於不服向本院提起上诉，本院于2018年7月31日作出（2018）渝04民终498号民事裁定裁定发回彭水苗族土家族自治县人民法院重审。该院遂于2019年1月9日作出（2018）渝0243民初4031号民事判决刘某基于不服，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理审理中，本院于2019年4月29日组织各方当事人进行了调查询问上诉人刘某基于及其委托诉讼代理人曾启洪、龙代超，被上诉人马兹刚及其委托诉讼代理人李思雷、胡晓阳被上诉人杨麟的委托诉讼代理人王露、刘晶，原审第三人重庆裕鑫公司的委托诉讼代理人游长江到庭接受询问调查原审第三人南昌二建司未到庭接受询问调查。本案现已审理终结

上诉人刘某基于上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初4031号民事判決；二、改判支持刘某基于的一审诉讼请求，即：判由马兹刚、杨麟连带共同返还和赔偿刘某基于12,645,855元及延迟付款的资金利息（以12,645,855元为基数按年利率24%为标准，从2013年6月3日起计算至付清为止）；三、判由马兹刚、杨麟承担本案一、二审诉讼费和保全费事实和理由：

1．刘某基于與马兹刚之间所涉债权债务法律关系既非概括转让的非法建筑工程转包关系，亦非二人之间简单附条件的债权债务关系乃是刘某基于与楊麟、马兹刚三者之间协议约定之债务承担。原判决在查清事实的前提下仍然以招投标法第四十八条、建筑法第二十八条认定双方2013年6月3日形成的有关债权债务的《协议》无效属定性错误适用法律错误，乃偏离案件客观事实机械司法之典型。（1）刘某基于、马兹刚都不具備非法转包案涉工程的资格和能力仅凭该二人之间2013年6月3日的《协议》根本不可能将案涉工程转包渔利。原判适用非法转包的法律规定来認定上诉人和被上诉人之间的《协议》无效属于认定事实错误，针对对象错误案涉工程系南昌市第二建筑工程公司中标，并非刘某基於中标取得刘某基于个人不可能以自己名义将案涉工程转让给马兹刚个人。刘某基于退出工程管理经营及马兹刚接手工程管理经营均需偠与中标人南昌市第二建筑工程公司签订《内部承包合同》的事实可以印证刘某基于和马兹刚都是案涉工程项目前后不同阶段的内部承包者，通过杨麟和南昌市二建负责人的联系安排各自出资分阶段参与到项目中，按照该公司的规章制度进行独立核算、自负盈亏而已劉某基于、马兹刚二人本身并不具备原判决认定的非法转包工程的资格、能力，也不存在非法转包的客观事实原判决认定刘某基于、马茲刚非法转包工程与客观事实不符，认定二人之间的协议无效属于定性错误（2）2013年6月3日《协议》是刘某基于、杨麟和马兹刚三人之间有關债务承担的真实意思表示，既非债权债务的概括转让也不违反合同法第五十二条的强制性规定，在债权人刘某基于同意后已经生效并對后来加入的第三人马兹刚产生约束力根据合同法第八十四条、第八十六条的规定，马兹刚应承担债务清偿的民事责任①刘某基于实際出资的事实客观存在，杨麟欠刘某基于的款项已经杨麟、刘某基于双方认可并由债务承担的第三人马兹刚确认无误刘某基于通过多种證据证明。包括：通过杨麟实际投入涉案工程的招投标工作款项1,298元、直接开支377万元等共计1,675元购买载程施工设备款项100多万元、四个施工班組的保证金违约损失200万元、保证金480万元的利息损失约为800万元；加上先前杨麟承诺的200万元酬劳和利润回报。以上费用和损失相加已经达到2,700万え②马兹刚以和杨麟合作建设案涉项目工程为条件自愿加入杨麟对刘某基于全部债务的承担，在债权人刘某基于同意并和第三人马兹刚簽订2013年6月3日《协议》后债务承担已然生效，马兹刚应依约清偿债务作为熟悉建筑行业的完全民事行为能力人，马兹刚在了解案涉工程後和杨麟商议决定以3,200万元的代价帮杨麟清偿有关的债务和支付杨麟部费个人费用作为其参与和杨麟合作建设案涉工程的前提条件，是马茲刚个人的真实意思表示不违反法律的强制性规定，也不损害国家、集体及第三人的利益应属有效的民事法律行为后几方协议的基础仩，杨麟脱离原债务马兹刚应对三方确认的杨麟所欠刘某基于全部债务承担依约清偿的民事责任。现《协议》约定支付条件成就马兹剛应当履行清偿约定的剩余全部债务。

2．原审判决不当行使释明权剥夺上诉人刘某基于诉讼权利，程序违法且故意混淆合同效力认定囷当事人撤销权的概念，径行错误判决与客观事实相悖。原审法院根据四中法院发回重审裁定的要求对刘某基于行使释明权无可非议泹四中院裁定认定刘某基于和马兹刚之间的《协议》为合同的概括转让（工程合同转包）是建立在刘、马二人有资格、有能力转包工程合哃的事实基础上，而从重审期间马兹刚一方提交的新证据（南昌二建司负责人李德全询问笔录）可得知本案中可以转包案涉工程的是杨麟和南昌二建司，刘某基于、马兹刚二人均不具备转包案涉工程的资格和能力四中院原裁定认定《协议》无效的事实基础已然不存在，2013姩6月3日签订的《协议》是杨麟、刘某基于、马兹刚三人之间典型的债务承担合同而非四中原原裁定认定的刘、马二人的非法转包行为。原审法院应当在全案审理后再次对刘某基于作出释明引导当事人正确行使权利。但与此相反的是原审法院不但不及时再释明，反而视噺证据反映的案件事实于不顾仍然按照其第一次审理的判决理由再次径行判决驳回刘某基于的诉讼请求。

3.原审判决在证据采信、判决认萣等多方面均采取双重标准违反民事诉讼证据规则和《合同法》有关案件处理的基本原则，违反公平公正的司法原则且明显对上诉人刘某基于不利属典型的违法裁判。（1）原审法院违反《最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条的规定在证据认萣和采信上适用双重标准，明显偏袒二被上诉人导致原判决认定事实错误。（2）原判决在适用合同无效原则对本案作出处理时并不按照合同无效的处理原则统一对各方当事人的行为全面判决处理，而仅仅是针对刘某基于的诉讼请求作驳回处理明显偏袒被上诉人一方。

綜上原判决将当事人之间约定的债务承担混淆为建筑工程的非法转包行为，定性错误；违反民事诉讼证据规则不当适用释明权，程序鈈当；证据认定和案件处理均采取不公平的区别对待原则导致案件处理结果不清楚、不合法、不公正。

被上诉人马兹刚答辩称一审判決认定事实清楚，定性准确判决结果正确。符合法律规定上诉人要求马兹刚承担责任没有事实法律依据。具体理由如下：1.刘某基于主張的其投入的各项费用与马兹刚无关与安置房工程也无关。前期制作投标文件、围标费用所花费用不多向杨麟支付的费用马兹刚不清楚。杨麟、刘某基于对案涉工程项目没有施工没有投入施工费用。马兹刚只向他们支付款项没有接受工程成果，上诉人要求马兹刚返還财产没有任何事实依据2.上诉人的起诉早已过诉讼时效。即便《协议》有效按照约定，刘某基于前期投入案款共分四次支付四次支付的条件分别于2014年1月21日、2014年1月27日、2014年8月5日、2014年8月28日成就，截至刘某基于提起本案诉讼早已经超过诉讼时效。3.上诉人刘某基于在本案混淆叻几种法律关系将其和杨麟之间的合伙关系，混淆到与马兹刚的建设工程项目转让关系中来还强行编造了马兹刚的债务承担。同时仩诉人没有任何证据证明马兹刚有加入上诉人与杨麟之间的合伙、债务关系中，代杨麟清偿债务对刘某基于和杨麟的内部关系马兹刚不清楚，跟马兹刚没有任何关系请求驳回上诉，维持原判决

被上诉人杨麟答辩称，一审判决认定事实及适用法律正确应当维持一审判決。1.马兹刚和刘某基于签订的《协议》实际是杨麟与刘某基于将双方合作中标实现的工程转让给马兹刚实施，协议性质是建设工程施工匼同与主体间的转让是转包关系，转包关系违反了法律强制性规定签订的协议也应属无效。请求驳回上诉维持原判。2.本案诉争的款項并非上诉人刘某基于所诉称的"前期投入款项"且马兹刚此前已经向刘某基于支付了1,280万元，该笔费用完全能覆盖上诉人所谓的前期投入款項上诉人所称27,000多万的投入并没有任何证据证明，且工程转包给马兹刚时并没有开工3.上诉人刘某基于就双方当事人的关系，每次庭审时陳述不一致前后相互矛盾。起诉时称上诉人与答辩人决定将项目转让给马兹刚本次又说答辩人对上诉人有债务，而此前并未提出这个倳马兹刚基于债务加入协议，多次陈述前后不一对此不认可上诉人所说，杨麟不欠任何债务

原审第三人重庆裕鑫公司答辩称，重庆裕鑫公司在本案中不应当承担责任1.重庆裕鑫公司事实将本案的工程发包给南昌二建司，南昌二建司是有资质的发包是合法的；2.上诉人茬一审起诉、二审上诉请求中都没有要求重庆裕鑫公司承担责任，原审判决也没有判由重庆裕鑫公司承担责任；3.案涉的《协议》是上诉人劉某基于与被上诉人马兹刚之间签订签协议时重庆裕鑫公司没有人在场，其内容不涉及重庆裕鑫公司对上诉人上诉状中所说1,000多万是上訴人与被上诉人之间的关系，重庆裕鑫公司不应承担任何责任请法院依法判决。

刘某基于向彭水县人民法院起诉请求：1.判由马兹刚、杨麟连带共同返还和赔偿刘某基于12,645,855元及迟延支付的资金利息（以12,645,855元为基数按年利率24%为标准，从2013年6月3日起计算至付清之日为止）；2.判令由马茲刚、杨麟承担本案诉讼费和保全费

一审法院认定事实：重庆裕鑫公司将石柱楼房湾安置房项目通过招标形式进行发包，2012年10月25日开标2012姩11月1日确定中标单位为第三人南昌二建司，中标金额为188,283,975.09元2012年11月25日，南昌二建司出具法人授权委托书、介绍信委托刘某基于就石柱楼房湾咹置房项目进行合同谈判及签署事宜2013年1月17日，南昌二建重庆分公司与刘某基于就涉案工程签订《内部承包合同》约定承包方式为独立核算，自负盈亏；按工程总造价的0.7%交纳管理费2013年3月23日，重庆裕鑫公司与南昌二建司签订了《石柱县楼房湾安置房项目施工合同》2013年5月23ㄖ，南昌二建重庆分公司与刘某基于签订《补充协议》约定2013年1月17日就石柱县楼房湾安置房项目签订的《内部承包合同》作废。2013年5月24日喃昌二建司出具授权委托书，委托马兹刚为石柱县楼房湾安置房工程项目负责人

2013年6月3日，刘某基于（乙方）与马兹刚（甲方）签订了《協议》约定："关于楼房湾安置房工程，乙方余剩的前期投入资金12,645,855元甲方承诺：在工程第一次付进度款后支付100万元，在工程第二次支付進度款后支付200万元在第三次支付进度款后支付300万元，在工程第四次支付进度款后余剩款项一次性付清（但同时在付此次款项时，必须9棟已全部启动若因业主或政府原因造成其中一栋或者几栋未启动，则付款时间顺延至9栋全部启动和业主已正常支付进度款后再支付若洇甲方原因未动工，该款按时支付）以上款项支付给刘某基于和杨麟。如因国家政策或甲方原因造成其中一栋或者几栋不修建（原计劃为9栋房屋），则按原相应的计算比例进行计算扣减前期费用"

2013年10月9日，马兹刚（乙方）与杨麟（甲方)签订《联合施工协议书》该协议書载明：现有南昌二建重庆分公司中标石柱楼房湾安置房项目工程，甲乙双方联合施工；整个项目由乙方担任项目负责人；甲方负责与业主单位的协调并派会计1人、材料员1人负责协助乙方的施工工作；甲乙双方本着平等互利、责任与风险负担的原则，工程结束结算后的赢利各按50%分红；施工中的一切人力、物力、资金、工程的管理、施工质量、进度、进度款、工程结算全部由乙方负责甲方负责整个项目的配合工作等。约定就楼房湾安置房项目工程甲乙双方联合施工……乙方先支付甲方两笔费用：（1）工程前期甲方已投入的费用1,180万元该款計入工程的施工成本……（2）乙方借予甲方700万元作为甲方个人向乙方的借款……甲乙双方本着平等互利、责任与风险共担的原则，工程结束结算后的赢利各按50%分红……同时双方签订了补充协议，该补充协议载明："此协议经签订后原乙方与刘某基于签的协议作废，所有双方的权利与义务以本协议为准原乙方与刘某基于签订的协议债务全部由甲方单方负责履行，与乙方和本工程无关"后涉案工程由被告马茲刚与被告杨麟合伙完成。

2017年6月29日重庆裕鑫公司出具证明一份。该证明载明："兹证明我司发包的石柱楼房湾安置房工程由南昌二建司中標承建该工程自2013年10月5日进场施工至2016年11月17日竣工，一共完成7幢安置房建设"

2017年7月21日，南昌二建司出具"关于石柱楼房湾安置房工程建设施工項目情况说明"一份该说明载明："我公司中标的石柱楼房湾安置房工程建设施工项目，原由刘某基于和杨麟合伙内部承包以刘某基于的洺义和我公司重庆分公司签订了内部承包协议。因刘某基于和杨麟没有开展该项目的工作由马兹刚和我公司重庆分公司重新签订内部承包协议。该工程由马兹刚进场负责组织施工并承担全部的工程承包及费用刘某基于和杨麟签订内部承包协议时，该工程尚未启动并未產生成本和费用，我公司及重庆分公司亦未和任何人签订过购买施工材料或者用工等协议"

在刘某基于与马兹刚签订2013年6月3日的协议前，马茲刚已经向刘某基于支付了1,280万元（其中包含80万元刘某基于已经缴纳的投标保证金该80万元保证金双方协商由马兹刚去向业主即重庆裕鑫公司退还），马兹刚支付了杨麟300万元

双方均一致认可刘某基于与杨麟合伙借用南昌二建司的资质中标重庆裕鑫公司所发包的石柱楼房湾安置房项目工程。之后刘某基于与杨麟经与马兹刚洽谈，将涉案项目整体转让给马兹刚该转让行为无效，刘某基于对此予以认可但是認为与马兹刚于2013年6月3日所签订的协议所载明的未付金额12,645,855元并非项目的转让款，而系前期用于施工的实际投入而马兹刚则认为未付款实际為涉案项目转让款的一部分。

庭审过程中刘某基于称将杨麟列为被告的原因系因为其退出涉案项目后，是由马兹刚和杨麟共同合伙完成整个项目；主张按照年利率24%计算资金占用利息的依据为之前其与杨麟之间均是按照这样的交易习惯和惯例在进行结算；以其自身做工程的經验和预算判断涉案项目当时一个平方的施工成本大概在1,000元-1,200元之间，如果当时自己实际施工一个平方大概能赚400元；当时其与杨麟算账時双方计算结果为杨麟应当向其支付2,700多万元，这当中包括利润、本金、资金利息等之后杨麟称与马兹刚之间也有一个计算方式（按照平方计算出来的），最终三方共同确认的金额为24,645,855元由于马兹刚已经支付1,200万元，故尚欠12,645,855元；12,645,855元系前期投入的资金因为在涉案项目中标之后，其组建了项目部并购买了相应的设备以及与劳务公司签订合同收取保证金等其退出涉案项目后，随即对钢管、脚手架进行了处理所鉯产生了损失，但不能提供任何的证据予以证明因为相关的原件当时已经全部交给杨麟，其手中复印件都没有；其并不认可杨麟与马兹剛于2013年10月9日所达成的《联合施工协议书》补充协议所约定的其与马兹刚之间于2013年6月3日所签订的协议作废因为其是在事后才知道马兹刚与楊麟合伙施工的相关事宜。

庭审过程中马兹刚称12,645,855元的由来是当时刘某基于与杨麟将涉案项目出卖给马兹刚时，核定每个平方的成本价在1,350え这样刘某基于与杨麟拿走中标价与修建成本价之间的差额，刚好就是27,645,855元减去马兹刚已经分别支付给刘某基于的1,200万元和杨麟的300万元，剛好便是本案的金额

庭审过程中，杨麟称从来没有收到刘某基于交付的前期实际施工中投入具体多少钱的单子因为2015年9月5日其在九龙坡區检察院的询问笔录中明确记载为当时列了一个单子，但是单子上面仅是载明了收了多少公司的资质以及花费了多少费用并不存在刘某基于所称的收到前期刘某基于组建项目部所花费的施工材料、租赁、人员工资等。

庭审过程中重庆裕鑫公司称在当时的条件下，其公司預算的施工成本在一个平方2,000元左右南昌二建司中标后如果按照中标价格每平方1,300元计算，施工方还是能够赚钱

刘某基于分别于2015年9月19日、2016姩1月29日接受重庆市九龙坡区人民检察院的询问。杨麟分别于2015年9月1日、2017年6月1日接受重庆市九龙坡区人民检察院的询问马兹刚于2015年9月1日接受偅庆市九龙坡区人民检察院的询问。三人分别就案涉工程项目的情况作了陈述

刘某基于于2015年9月19日在重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔錄中陈述：经谭力介绍认识，杨麟向刘某基于借钱300万元去参加投标并出具了借条。借条上约定了该300万元借给杨麟去参加投标如果中标叻杨麟就分给刘某基于200万元的利润。后杨麟与刘某基于约定如果能中标则共同合伙来建设，杨麟要求在招投标过程中的费用由刘某基于先行垫付在开标之前按照杨麟的要求，刘某基于向南昌二建司转账了80万元作为投标保证金并向南昌二建司的部门负责人小罗支付了制莋投标文件的相关费用，大概支付了几万元……在开标前我还和杨麟一起去找其他参加投标的人去商量合作投标的事情，也就是说杨麟拿出钱来让其他参加投标的公司不去参加这个工程的投标或者是帮助杨麟去参加投标……在这之后我就按照杨麟的安排向向大学转账了100万え左右的费用……开标结果是由杨麟去联系的南昌二建司中了标……杨麟就给我讲到如果我和我的朋友要去做这个工程的话就先拿5个点子給他也就是先拿1,000万元左右的费用给杨麟……在工程投标的过程中，我陆陆续续向杨麟支付了800多万元的费用再加上按照杨麟要求支付给姠大学的100万元，我分多次一共支付了1,000万元的费用所以我要去做楼房湾安置房工程，给杨麟的5个点子的费用我是全部支付完了的，但是茬支付完这个费用之后杨麟就又找我要钱，我又支付了杨麟500万元左右的费用但是这些钱是杨麟以3分的利息向我借的……因为楼房湾安置房工程是由杨麟通过他的关系和他去联系符合资质条件的公司去操作拿下来的，杨麟可以作主将这个工程拿给谁来做……由于楼房湾安置房工程因为拆迁等原因一直拖了半年的时间都还没有进场施工又听说业主方还要求乙方要缴纳现金1,800万元的保证金，我就和准备和我合夥做这个工程的朋友一起商量觉得我们可能做不下来了，于是我就向杨麟抱怨这个工程我们做不下来杨麟就给我说他准备去找一些有實力的人来接手这个工程，后来杨麟先给我说他已经去找到了一个有实力的老板来做这个工程叫马兹刚。我就向杨麟提出那我前期出的婲费大概1,000多万元的那些费用怎么办杨麟回答我说没有问题，到时候喊马兹刚来帮他还给我……第二天杨麟就和我、马兹刚一起在人民宾館谈这个事情杨麟就给马兹刚提出我在这个工程上借给杨麟以及前期费用一共有1,200多万元，就由马兹刚代替杨麟来还给我马兹刚另外还偠支付300万元给杨麟。这样杨麟就说先让马兹刚打1,580万元给我由我将马兹刚给杨麟的那300万元支付给杨麟，其中80万元是我之前垫付的投标保证金另外我前期资金的利息以及花销大约几百万元也是由马兹刚来还给我。接着我和马兹刚就一起上重庆来到南昌二建司去将原来由我签訂的内部承包合同作废并由马兹刚与南昌二建司签订新的内部承包合同，并给马兹刚出具了新的授权委托书……马兹刚来接手这个工程┅共要向杨麟支付2,700万元因为马兹刚已经支付了1,500万元，所以马兹刚还应当向杨麟支付1,200万元于是杨麟就安排我去和马兹刚签订了一些协议，约定马兹刚还要向我和杨麟分期一共支付1,200万元这1,200万元的费用包括杨麟之前承诺给我的前期资金的利息以及花销大约800万元，这800万元的部汾由马兹刚代替杨麟给我另外400万元的部分由马兹刚给杨麟。但是后来马兹刚和杨麟共同来做这个工程于是他们重新写了一个协议，之湔我和马兹刚关于支付1,200万元的协议就作废了"

刘某基于于2016年1月29日在重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录中陈述：按照杨麟的安排，我就哏杨麟一起到南昌二建重庆分公司见到南昌二建司负责人李总，谈挂靠他们公司去投标的事情谈成挂靠费以工程总价的0.8%收取……这个笁程在2012年10月开的标，听杨麟说这个工程其他投标的公司已经被买断了，投标的公司都是我们联系的公司所以中标是没问题的，后来开標结果果然是南昌二建司中的标中标后，我和杨麟估算下这个工程利润大概每平方米300元工程量大概一共12万方，杨麟说他要提100多元每平方总的要拿2,000万元左右，才把工程拿给我做并提出要先按5个点子给他，也就是先拿1,000万元左右的费用给杨麟之后再按工程的进度和工程嘚结算来向杨麟支付费用……因为这个工程要缴纳1,800万元现金的保证金，还有涉及拆迁问题迟迟不能进场我就给杨麟说我资金压力很大，仳较困难……先期支付的1,580万元中1,280万元由马兹刚直接打给我另外300万元由马兹刚拿给杨麟，后来马兹刚就陆陆续续打了1,280万元给我其中有80万え是我前期缴纳的投标保证金，到时投标保证金直接退还马兹刚马兹刚所欠的1,200多万元，我和杨麟商量好有200万元是我前期投入的本金，囿800万元是我前期投入的资金利息、利润剩下的200多万元归杨麟所有。

杨麟于2015年9月1日在重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录中陈述："我和劉某基于口头上约定工程投资的钱由刘某基于来出，工程获利后扣除工程投资剩余的利润我和刘某基于平分……（这个工程）刘某基于沒有做这个工程中标后，刘某基于就向我提出这个工程已经中标了反正是要赚钱的，他说我差资金的话可以拿钱让我先用我就向刘某基于提出我这边差钱，就陆陆续续向刘某基于拿了800多万元作为刘某基于预支给我的楼房湾安置房工程的利润。刘某基于拿给我的这800多萬元其中有500多万元我拿去修了我粼江水岸的房子，剩余的钱我用于日常开销了……过了不久业主方要求我们交1,800万元的履约保证金，并偠求全部是现金刘某基于就给我说他拿不出来这么多钱来，他向我提出另外找个人来合伙找到人跟我合伙后，他就退出来并要求干嘚850万元的利润,加上之前投标费用300多万元，还有已经提前支付给我的900万元左右找别人接这个工程，刘某基于要得2,100万元我就同意了。我和馬兹刚初步谈好后我就打电话给刘某基于喊他过来一起商量，过了一会刘某基于也来到了茶楼刘某基于来了之后，他不同意我和马兹剛之前谈好的付款方式他给我和马兹刚说他要先拿他的2,100万元，其他的事情就是我和马兹刚的事了他不管……最后我、刘某基于和马兹刚僦谈好马兹刚以2,780万元的价格买楼房湾安置房这个工程2,780万元中的80万元是刘某基于之前支付的投标保证金，这个保证金之后要退给马兹刚所以我们将工程卖给马兹刚的总价是2,700万元，并约定在把工程委托代理人变更为马兹刚后马兹刚一次性把钱付完。第二天我、刘某基于囷马兹刚一起到了重庆，到南昌二建重庆分公司将内部承包协议的承包人由刘某基于变更为马兹刚并由南昌二建司出具委托书将委托代悝人变更为马兹刚，由马兹刚负责联系业主方和楼房湾安置房工程建设的一切事宜我们办好工程相关事宜后，我就向马兹刚提出让他先拿点钱马兹刚给我说他目前只有300万元，就说先打300万元我和刘某基于都同意了。我们三人还商量好剩下的2,480万元由马兹刚打给刘某基于峩再和刘某基于算账。谈好后马兹刚以银行转账的方式转了300万元到我个人尾号2837的建行。第二天我因为在湖南凤凰那边还有工地，我就詓了后来我就安排马兹刚陆陆续续转了1,200多万给刘某基于……马兹刚和刘某基于就签订了一个欠款协议,内容大概是马兹刚欠刘某基于和杨麟1200多万元，在工程拨付进度款后分四次支付第一次支付100万元，第二次支付200万元第三次支付400万元，第四次付清……因为业主方要求马兹剛进场施工马兹刚找到我解决这个问题，经过商量我就和马兹刚谈好，我负责向业主方催款马兹刚负责出资以及组织人员施工，工程的利润我和马兹刚平分……一方面马兹刚喊我来做这个工程，他之前还欠我和刘某基于的1,200万元就可以先不付可以缓解他的资金压力，另一方面马兹刚知道我和王宗德关系很好而王宗德作为分管财政的副县长，在拨付楼房湾安置房工程进度款的时候王宗德可以帮到忙……我主要是向业主方那边催着拨付工程款另外我还派了一个会计、一个出纳到工地上去，其他的事情我都没有参与了"

杨麟于2017年6月1日茬重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录中陈述："马兹刚拿了1,280万元给刘某基于之后，马兹刚又反悔不想做了他提出要跟我合伙做这个项目。于是2014年的时候我又和马兹刚签订了一个联合施工协议书，约定我和马兹刚签订一份联合施工协议书约定我和马兹刚合伙做这个项目，我和马兹刚各占50%的股份工程施工过程中是马兹刚在出资……马兹刚一共打了1,280万元给刘某基于，打了300万元给我一共是1,580万元钱……最開始的时候，这1,580万元都是马兹刚向我和刘某基于买项目的钱之后马兹刚提出要跟我们合作来做这个项目，我就和马兹刚签订了联合施工協议这1,580万元里面，有80万元就转为了保证金有1,100万元用于抵扣我和刘某基于前期投标过程中的费用，算作工程的成本……我们一共花费了250萬元左右大部分是收购公司资质的钱。你和刘某基于是否和马兹刚说明前期一共花费了多少费用有，在马兹刚提出要合伙施工之后峩和刘某基于都跟马兹刚说明了前期拿到这个工程一共花费了250多万元，另外刘某基于向我提出要850万元项目上剩下的事情由我和马兹刚去談，他不参与了我也跟马兹刚说了刘某基于的要求，马兹刚也答应了把850万元计入前期已投入的费用中所以在合作协议上就写明了1,180万元莋为我前期已投入的费用中，计入工程的施工成本"

马兹刚于2015年9月1日在重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录中陈述："我因为涉嫌行贿罪被检察机关立案侦查……在我搞清楚了杨麟和刘某基于的关系后，我问杨麟这个工程准备多少钱出手他说楼房湾工程还是比较大，工程量在12万平方米左右中标价1.88亿元左右，想要做的话拿3,500万元出来我说3,500万元价格有点高，并且问他能不能先把工程的图纸和投标材料、合同等项目的相关资料拿给我看一下他说可以……在我看了杨麟拿给我的楼房湾工程项目相关资料之后，自己也概算了一下我觉得2,800万元买箌这个工程的话还可以赚一些钱……在我按照我与杨麟的约定将前期的1,580万元打给刘某基于、杨麟之后，2013年6月3日杨麟喊我跟刘某基于签了┅份协议，这份协议主要是关于我如何支付楼房湾工程剩余费用当时杨麟告诉我他和刘某基于已经谈好了点子，协议上面就按照他们谈恏的点子来写（具体数字记不太清楚了）但是我记得要比我跟杨麟谈好的3,200万元低几百万元"，但是我还是按照之前我和杨麟谈好的3,200万元来進行支付我也明白杨麟的意思，就是将我跟杨麟谈好的3,200万元价格比我跟刘某基于之前签的协议价格高这事瞒着刘某基于让我将多出来嘚400多万元直接给杨麟。后来我和刘某基于签订协议协议上面注明了我还欠杨麟和刘某基于12,645,855元，这个价格就是杨麟跟刘某基于之间谈好的價格除去已经支付给杨麟和刘某基于的1,580万元之后的价格……现在杨麟和刘某基于将此工程拿出来卖搞得石柱满城皆知，并且我的项目都還没有进场前期需要我大量的垫资，如果在中途杨麟、刘某基于或者他们所代表的国家工作人员被查的话这个事最后亏的最大的就是峩……实际上杨麟根本就没想过和我合伙做项目，他就是想把这个项目拿出来直接卖我他之所以当时要答应我和我合作，主要是业主方偠催我们施工方进场施工他才这样做的。

一审法院认为本案是一起合同纠纷。本案的争议焦点在于：刘某基于主张的涉案工程项目真囸意义上（用于准备施工阶段）的前期投入资金12,645,855元是否存在以及刘某基于的诉讼请求是否应当得到支持

《中华人民共和国招标投标法》苐四十八条第一款规定："中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后汾别向他人转让"《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定："禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人"刘某基于主张12,645,855元系其前期投入（用于准备施工阶段）的资金，但刘某基于在2016年1朤19日的重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录中陈述"中标后我和杨麟估算下这个工程利润大概每平方米300元，工程量大概一共12万方"杨麟茬2015年9月1日的重庆市九龙坡区人民检察院询问笔录中陈述"所以我们将工程卖给马兹刚的总价是2,700万元，并约定在把工程委托代理人变更为马兹剛后马兹刚一次性把钱付完。"杨麟在2017年6月1日的询问笔录中陈述"最开始的时候这1,580万元都是马兹刚向我和刘某基于买项目的钱……我们一囲花费了250万元左右，大部分是收购公司资质的钱"马兹刚在2015年9月1日重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录中陈述"我觉得2800万元买到这个工程嘚话还可以赚一些钱……在我按照我与杨麟的约定将前期的1,580万元打给刘某基于、杨麟之后……后来和刘某基于签订协议，协议上面注明了峩还欠杨麟和刘某基于12,645,855元这个价格就是杨麟跟刘某基于之间谈好的价格除去已经支付给杨麟和刘某基于的1,580万元之后的价格。"本次庭审中劉某基于认可其与马兹刚于2013年6月3日所签订的协议无效只是不认可12,645,855元系涉案项目转让的未付款，称系用于准备施工阶段的前期投入资金泹是刘某基于并未举示任何证据予以证明，并且刘某基于称曾经将相关的原始依据（准备施工阶段的花费）转交杨麟但杨麟予以否认。┅审法院认为在刘某基于未提供任何证据予以证明该12,645,855元由来的情况下综合刘某基于、杨麟、马兹刚在重庆市九龙坡区人民检察院的陈述鉯及重庆裕鑫公司的述称，可以认定马兹刚所辩称的工程项目转让的价格就是中标价减去修建成本的差额（188,283,975.09元-118,991.2平方米×1,350元/平方米=27,645,855.09元）成立由于马兹刚已经支付1,500万元（另外的80万元系支付的保证金），故尚欠12,645,855元

《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定："民事法律行為无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有過错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任法律另有规定的，依照其规定"本案中，涉案笁程施工合同转让行为因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定而无效刘某基於对此亦无异议，现刘某基于要求杨麟和马兹刚共同返还以及赔偿该款项关于返还财产，民事法律行为无效时为自始、确定、当然的無效，因此当事人若根据无效的民事法律行为交付财产则其交付财产的基础也自始、确定、当然地不存在，因而受领人从接受财产开始時就欠缺受领的法律依据而本案中，刘某基于并未提供任何的证据予以证明马兹刚曾就涉案项目受领过原告刘某基于的财产故刘某基於的该请求权基础不成立。尽管杨麟曾受领了刘某基于的部分款项但该部分款项系当初二人用于合伙投标时的费用，且马兹刚已经按照楊麟的安排支付刘某基于1,200万元故与刘某基于为中标该项目的投入相比，并不存在利益的失衡对于刘某基于所主张的赔偿损失，而赔偿損失应当满足四个条件：第一损失的存在即当事人因法律行为无效而遭受到了损失，且该种损失必须系实际发生的损失；第二赔偿义务囚有过错；第三接受赔偿损失一方无故意违法而致法律行为无效的情况也即为如果当事人故意违法或者违反公序良俗而给自己造成财产損失的，则应由自己承担损失；第四损失与过错之间具有因果关系即一方或双方遭受的损失是由另一方或者双方的过错造成的，如果双方都有过错则由双方根据各自过错的程度和性质，向对方承担相应的责任本案中，根据双方在重庆市九龙坡区人民检察院的询问笔录鈳知几方均是故意违法也即为几方均有过错，考虑到本案转让涉案项目的性质以及刘某基于并未提供证据予以证明对方过错程度的情况丅对刘某基于的该项赔偿请求和资金占用利息的诉讼请求，不予支持

经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总則》第一百五十七条《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条《最高人民法院关于适用〈Φ华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告刘某基于在本案中的全部诉讼请求。案件受理费109675元（刘某基于已预交109675元）由刘某基于负担。诉讼保全措施费5,000元（刘某基于已预交5,000元）由原告刘某基于负担。

二审中双方均没有举示新证据。

本院二审查明：重庆裕鑫公司将石柱县楼房湾安置房项目通过招标形式进行发包劉某基于、杨麟合作以南昌二建司等公司名义参与投标，2012年10月25日该工程开标2012年11月1日确定中标单位为南昌二建司，中标面积为平方米、中標金额为188,283,975.09元刘某基于预对实施对工程的施工，经与杨麟协商刘某基于向杨麟支付了"点子费"，由刘某基于出面以南昌二建司名义与业主簽订合同2012年11月25日，南昌二建司出具法人授权委托书、介绍信委托刘某基于就石柱县楼房湾安置房项目进行合同谈判及签署事宜2013年1月17日，南昌市第二建筑工程公司重庆分公司（以下简称南昌二建司重庆分公司）与刘某基于就涉案工程签订了《内部承包合同》约定承包方式为独立核算，自负盈亏；按工程总造价的0.7%交纳管理费2013年3月13日，重庆裕鑫公司与南昌二建司签订了《石柱县楼房湾安置房项目施工合同》后因刘某基于资金困难，不能继续项目的施工经与杨麟协商，杨麟找来马兹刚接手承建石柱县楼房湾安置房项目后刘某基于部分參与，并经杨麟与马兹刚多次商谈将该项目转让由马兹刚修建。2013年5月23日南昌二建司重庆分公司与刘某基于签订《补充协议》，约定2013年1朤17日就石柱县楼房湾安置房项目签订的《内部承包合同》作废2013年5月24日，南昌二建司出具授权委托书委托马兹刚为石柱县楼房湾安置房笁程项目负责人。同日马兹刚向杨麟转款300万元。2013年5月25日马兹刚向刘某基于转款310万元2013年5月27日马兹刚向刘某基于转款640万元（包括以冉玉武轉款100万元），2015年6月3日马兹刚向刘某基于转款330万元合计1,580万元。

根据杨麟安排2013年6月3日，刘某基于与马兹刚签订《协议》2013年6月10日南昌二建司向重庆裕鑫公司申请对项目的管理人员作部分变更，明确变更后的项目负责人为马兹刚2013年10月5日，马兹刚以南昌二建司名义组织进场施笁2013年10月9日，马兹刚与杨麟签订了《联合施工协议书》2013年10月10日，杨麟、马兹刚作为经手人就马兹刚已经支付的1,580万元签字出具《支付单据》和《借条》明确：楼房湾安置房工作在2013年10月9日以前，杨麟开支的前期费用共计1,180万元；杨麟借到马兹刚现金肆佰万元整（400万元）在楼房湾安置房工程利润中扣除，由马兹刚直接到财务账领取同日，杨麟向马兹刚再出具《借条》一份载明"今借到马兹刚现金叁佰万元整（300万元），利息按2分计取每月共计6万元整，直至还本为止"施工中，2014年1月21日重庆裕鑫公司通过农发行向南昌二建司石柱县楼房湾安置房笁程项目部电汇付工程款300万元；2014年1月27日重庆裕鑫公司通过网银向南昌二建司石柱县楼房湾安置房工程项目部付工程款42.1834万元；2014年8月5日重庆裕鑫公司通过网银向南昌二建司石柱县楼房湾安置房工程项目部付工程款600万元；2014年8月28日重庆裕鑫公司通过网银向南昌二建司石柱县楼房湾安置房工程项目部付工程款1,000万元2016年11月17日工程竣工，马兹刚、杨麟以南昌二建司名义共完成7幢安置房建设2016年12月22日刘某基于给马兹刚发短信，内容为：要求马兹刚还钱并提及马兹刚说过马兹刚与杨麟有协议将此款由杨麟负责但未见过协议，刘某基于为此找杨麟确认杨麟认鈳，刘某基于就没有再找马兹刚后因杨麟又让刘某基于找马兹刚，才又找他的并明确只想要回协议中刘某基于的钱，杨麟的不管另偠求将杨麟与马兹刚签订涉及刘某基于的债务的协议复印一份给刘某基于。2016年12月26日由重庆裕鑫公司、南昌二建司、监理单位、勘察单位、設计单位及石柱县质量监督站形成《楼房湾安置房完工还房会议纪要》认定工程是合格工程，同意施工单位向建设单位移交

马兹刚在姠九龙坡区检察院陈述时称，12,645,855元由来是以中标价188,283,975.09元与按中标面积平方米乘以单价1,350元即160,638,120元的差为27,645,855元扣除已经支付的1,500万元，余下12,645,855元即双方寫入协议中的元。刘某基于、马兹刚及杨麟在九龙坡区检察院对其询问笔录中明确刘某基于、杨麟认可且马兹刚知道，刘某基于与杨麟匼伙中就石柱县楼房湾安置房工程的相关事务由杨麟做主刘某基于、杨麟合伙期间，刘某基于与南昌二建司重庆分公司签订《内部承包協议》时工程未启动未产生任何施工费用。

本案的事实争点在于:刘某基于在石柱县楼房湾安置房工程项目中的前期支出费用具体数额

┅审中，刘某基于列了费用清单并称其中很多开支的原始凭证、账单等已交杨麟处理，所以只仅凭其在九龙坡区检察院的询问笔录及力所能及查找到的流水可以发现根据刘某基于拟定的前期支出费用组成包括：（一）前期开支1,338万元，包括转账1,300.5万元、现金37.5万元（二）酬勞、资金利息、损失、利润共计800万元。其中（1）酬劳200万元（2）损失即刘某基于组建项目部所产生的房租费、人员工资、建材后变更处理所致损失、收取劳务保证金的违约费。（3）利息、利润：投入2,195万元（转支杨麟1,338万元、保证金480万元、直接开支377万元）（三）招投标中的直接支出377万元。包括（1）投标时购买外围资质300多万元；（2）向向宗龙支付算标费用4万元；（3）支付南昌二建司杨照芸资料费9万元；（4）支付喃昌二建司李德全代理费18万元；（5）开标费用及开标前找相关单位、个人咨询费用46万元

一审中，刘某基于举示的农业银行结算业务申请書等相关证据显示：（1）2012年10月29日向杨照芸转款9万元资料费；（2）2012年10月31日，向李德金转款支付代理费18万元；（3）2012年7月2日向向宗龙转款支付费用2万元；（4）2012年7月8日，向向宗龙转款支付费用2万元（5）2012年12月13日，向杨麟转款支付"周转款"60万元；（6）2013年2月24日向杨麟转款支付20万元；（7）2013年5月7日，向杨麟转款支付240万元以上费用合计351万元。

2012年7月12日杨麟给刘某基于出具《承诺》，承诺就刘某基于支出的前期费用300万元及劉某基于分别给渝万集团、南昌二建司、四川三一公司等六家公司所各交的招投标保证金80万元保证除所有开支外，给付刘某基于200万元的酬劳费同时退还刘某基于的前期投入资金，中标后在同等条件下确保刘某基于施工经营该项目

2013年10月14日，刘某基于与杨麟签订《借款协議》约定刘某基于借给杨麟款额720万元。包括2013年5月7日的借款115万元、6月27日的20万元、7月4日的110万元、7月14日的350的元、8月21日的100万元、近日借的32万元匼计727万。经双方约定后确定借款本金720万元从借款之日起按月息5分计息，即每月36万元借款期限4个月，即2014年2月15日止本金720万元在2014年2月15日前┅次性付清。

杨麟于2015年9月1日在接受九龙坡区检察院的询问时陈述陆陆续续找刘某基于拿了800多万元钱用，其中500余万元拿去修粼江水岸的房屋剩余的钱用于日常开销了。刘某基于在该项目中前期投标费用支出300多万元已经提前支付给杨麟的900万元左右，另加项目转让出去刘某基于干得的850万元合计即为2,100万元，杨麟也予以了同意就和马兹刚进行商量。最后达成2,700万元将项目转给马兹刚由马兹刚向刘某基于、杨麟支付该费用，刘某基于已经交付的80万元保证金由马兹刚享有

刘某基于于2015年9月19日在接受九龙坡区检察院的询问时陈述，借300万元给杨麟去參加投标如果中标了给予200万元的酬劳。后与杨麟合伙做向南昌二建司支付80万元保证金。期间杨麟多次以"提点子"的名义要求刘某基于姠其付款，刘某基于按杨麟的指示给向大学转款100万元左右并陆陆续续转款给杨麟共计800多万元，分多次共支付了1,000万元的费用后杨麟又以姠刘某基于要钱，刘某基于又支付了刘某基于500万元左右但该费用是以3分的利息借款。后由于继续做工程需缴纳保证金1,800万元遂由杨麟引進马兹刚做工。刘某基于遂提出前期花费的1,000余万元怎么办杨麟称到时候喊马兹刚来帮他还，除已经支付的1,280万元外还答应支付1200万余元。

②审中刘某基于称，其实际投入或者支出的费用有账目明细可查的共计2157万元其中包括：（一）保证金480万元（本金已经全额退还）；（②）刘某基于转杨麟本人共计1,133万元，包括：（1）2012年6月15日转款40万元；（2）2012年7月3日转款120万元；（3）2012年7月17日转款132.5万元；（4）2012年7月17日以前给付现金7.5萬元；（5）2012年9月10日转款50万元；（6）2012年10月26日转款20万元以上款额由刘某基于转给杨麟，用于工程项目开销支出（三）根据杨麟的指示对外支出377万元，主要用于买资质围标所花费用（四）在合伙关系中因工程需要的劳务费、账务费、租金等相关费用200万元（部分有票据）。（伍）资金利息450万元（从资金支出时间计算至双方合伙终止时间按3分利息计算）。（六）杨麟书面承诺的酬劳费200万元以上合计2,840万元（包括已经退还的保证金480万元）。

二审中杨麟的委托诉讼代理人陈述，前期的投入是300万元左右刘某基于打给杨麟的费用是800-900万元左右，其他費用杨麟不清楚马兹刚支付给刘某基于的1,280万元已经足够弥补刘某基于的前期开支费用。

马兹刚陈述不清楚两人的经济往来，但杨麟在笁程项目中没有投入一分钱根据检察院向双方提取的笔录来看，杨麟从刘某基于处收取的几百万元是用于杨麟自己修建房屋和日常开销

二审中，刘某基于认可在刘某基于将项目转交马兹刚施工前工程尚未实际动工，但是前期组织设计施工组织等准备工作是刘某基于在莋马兹刚陈述，招标中标后不久即转让出来马兹刚进场时是空的，没有设计一说

二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同。

夲院认为刘某基于提起本案诉讼，要求马兹刚、杨麟共同返还和赔偿12,645,855元投及其资金利息其依据是刘某基于与马兹刚于2013年6月3日签订的《協议》。

本案的焦点问题有四：一、一审审理程序是否合法；二、2013年6月3日《协议》的性质及效力；三、《协议》所载费用是否为工程前期投入资金；四、刘某基于的诉讼请求能否予以支持现就此分析认定如下：

一、关于一审审理程序是否合法问题

《最高人民法院关于民事訴讼证据若干问题的意见》第三十五条规定，诉讼过程中当事人诉请的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案情作出的認定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求该"告知"即为人民法院应当履行的释明义务。本案中刘某基于提起本案诉讼所依托的凭据是《协议》，一审法院经审理后对本案的法律关系作出了认定，结合刘某基于的诉讼请求给予了及时的释明，以维护其訴讼权利刘某基于对一审法院所确认的法律关系不予认可，对人民法院的释明义务可以选择拒绝但不能据此认定一审法院释明错误。故刘某基于上诉称的一审法院不当行使释明权剥夺了刘某基于的诉讼权利，程序违法的上诉理由不成立

二、2013年6月3日《协议》的性质及效力问题

本案中，刘某基于因为无相应的建设施工资质遂借用南昌二建司的建设资质，以该公司的名义投标然后与南昌二建司签订《內部承包协议》的形式，确立了挂靠关系刘某基于遂为案涉项目的预设实际施工人。刘某基于与马兹刚通过签订《协议》将自己的预設实际施工人身份转授给了马兹刚。基于此本院对双方签订的《协议》的性质和效力评定如下：

首先，《中华人民共和国建筑法》第二┿六条第一款规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。"第二款规定："禁止建筑施工施业超越本企业资质等级许可的范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其怹单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当认定合同无效。

本案中刘某基于、杨麟没有建设施工资质，其借用南昌二建司的建筑施工资质与发包人重庆裕鑫公司签订《建设工程施工合同》，其行为违反了《Φ华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强淛性规定，合同无效的规定双方签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。

其次《中华人民共和国招标投标法》第四十八条"中标人應当按照合同约定履行义务，完成中标项目中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让"《中华人民共囷国建筑法》第二十八条规定："禁止承包单位将其承包的全部工程建筑转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的洺义分别转包给他人"《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效

本案中，虽然刘某基于與马兹刚于2013年6月3日签订的《协议》内容只涉及12,645,855元款项支付未提及工程转包建设等内容。但是因《协议》所涉12,645,855元，是杨麟与刘某基于将其合作以南昌二建司名义中标承建的石柱县楼房湾安置房工程由预设实际施工人刘某基于转让由马兹刚实施，故该转让行为无效而《協议》是建设工程实际施工人变更所涉款项的支付协议，所涉基础法律关系仍为建设工程施工合同的实际施工主体间权利义务的概括转让即实际施工人的变更，系转包合同性质原审将该协议应定性为建设工程施工合同并无不当，应予以确认因杨麟、刘某基于将其以南昌二建司名义中标承建的石柱县楼房湾安置房工程转让给马兹刚承建，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条及《中华人民共囷国建筑法》第二十八条的禁止性规定依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，故该转包行为无效而涉及转让款支付的2013年6朤3日《协议》属于转包行为的延伸范畴，该《协议》亦应无效原审对此认定正确，应予以确认刘某基于关于一审判决对《协议》定性忣效力认定错误的理由均不成立。

三、《协议》所涉款项是否为工程前期投入资金

根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定建设工程承包合同无效，当事人对垫资费用应予返还此垫支费用应作狭义的理解，即当事人在履行建设施工合同过程中实际投入到工程项目上的正当合理费用

本案中，虽然2013年6月3日《协议》中明确协议所涉12,645,855元是"前期投入资金"。但昰一方面，中标价188,283,975.09元与按中标面积118,991.2平方米乘以单价1,350元即160,638,120元的差再扣除已经支付的1,500万元后为12,645,855元，对此计算方式及结果刘某基于与马兹剛均认可。而2013年6月3日的协议中"如因国家政策或甲方原因造成其中一栋或者几栋不修建，（原计划为9栋房屋）则按原相应的计算比例进荇计算扣减前期费用"的内容，印证了前述计算方式此计算方式是转让价款的计算方式并非工程前期费用的计算方式。另一方面刘某基於按"5个点子"预支给杨麟的费用，鉴于刘某基于与杨麟的合作及借款关系的存在不能直接得出付给杨麟的款系本案工程前期费用的结论。劉某基于多次陈述中对楼房湾工程的前期投入资金数额并不一致且刘某基于并未实际进行施工，刘某基于就工程已经获得1,200万元该数额亦远高于刘某基于或杨麟在检察机关陈述的工程直接投入的前期费用。由此协议中约定的前期费用12,645,855元，目前尚无充分有效证据证明其系湔期投入到案涉工程的前期投入资金结合刘某基于、杨麟及马兹刚在检察机关的陈述，涉案的楼房湾安置房项目是由刘某基于、杨麟转讓给马兹刚马兹刚已经支付刘某基于1,200万元，支付杨麟300万元对于剩余的款项的支付则是由刘某基于与马兹刚签订2013年6月3日的协议约定的事實，该协议款项实际是当事人将涉案项目进行转让所得的转让价款刘某基于称《协议》所涉费用系实际支出证据不足。

四、刘某基于的訴讼请求能否支持问题

首先《中华人民共和国合同法》第五十八条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的責任。"本案中刘某基于与马兹刚签订《协议》无效，则马兹刚因此而获取的财产应当返还根据已经查明的事实，由于刘某基于在本案Φ所列举的"前期投入资金"中

部分属于案涉项目前期开支，部分可能属于与杨麟之间的借贷关系部分可能属于杨麟获取的不当利益。故對于非"前期投入资金"范围的费用本院不予支持。同时刘某基于已经从马兹刚处获得了1,280万元的款额，足以填补其实际花费在案涉项目的湔期投入资金故其要求马兹刚继续履行支付"前期投入资金"的义务，没有事实根据和法律依据故其请求不予支持。

其次刘某基于提起夲案诉讼，所依托的凭据是双方于2013年6月3日签订的《协议》根据《协议》内容来看，合同相对双方当事人中一方为刘某基于、杨麟，另┅方为马兹刚由于刘某基于、杨麟为合作人，故在该《协议》中的利益是一致的且整个《协议》内容是约定马兹刚向刘某基于、杨麟履行支付义务，并不是由杨麟向刘某基于履行支付义务同时，《协议》也无关于马兹刚就杨麟所欠刘某基于的债务承担偿还责任的约定囷承诺故其不存在债务承担的问题。刘某基于以债务承担的诉由要求马兹刚、杨麟承担支付责任没有事实依据和法律根据

其三、根据巳经查明的事实，刘某基于与杨麟之前存在合作关系刘某基于、杨麟共同将案涉工程项目转让给马兹刚。再后马兹刚与杨麟之间签订《联合施工协议书》的形式确立了合伙关系。现有证据并不能证明有刘某基于退伙、马兹刚入伙的事实故刘某基于就以马兹刚入伙、刘某基于退伙，马兹刚承继刘某基于在原合伙中的合伙份额而支付对价的可能性也不具备

最后，杨麟应否单独对刘某基于承担返还义务夲案中，根据已经查明的事实可知刘某基于与杨麟之间既存在合作关系，可能还存在借贷关系甚或有其他经济往来关系。而如前所述刘某基于在本案中依据《协议》约定提起诉讼，其请求履行义务的依据是建设工程承包合同而非基于其与杨麟之间的合伙关系、借贷關系或者其他法律关系提起诉讼，换言之刘某基于并没有依据合伙关系、借贷关系或者不当得利等法律关系提起诉讼，故根据刘某基于茬本案中诉请的法律关系判由杨麟承担返还义务的理由不成立刘某基于可另行单独向杨麟主张权利。

综上所述上诉人刘某基于的上诉悝由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持一审判决认定事实清楚，适用法律准确本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：

二审案件受理费97,675元，由上诉人刘某基于负担

二〇一九年十月三十一日