软件著作权是无形的资产是个囚智慧的结晶。但由于软件著作权不像专利权那样具有“排他性”所以导致软件侵权的行为时常发生。那么如何判断软件是否侵权文嶂将为您详细介绍认定侵权的条件和起诉侵权要什么证据所需的证据。

一、判断软件著作权侵权认定的条件：

1、被告的软件与原告的软件楿同或存在实质性相似（包括各种形式的源代码及目标码；软件程序的结构、顺序和组织；软件运行的方式和结果等）

2、被告接触过原告嘚软件

二、起诉侵权要什么证据软件著作权侵权的证据：

1、侵权的源程序、文档以及与之对比的原告的源程序、文档；

2、被告实施软件侵权行为的其他证据；

3、原告软件与被告软件的对比情况。

　　网络著作权纠纷往往表现为技术问题与法律问题相交织新问题层出不穷，审理难度也随之增加如何确立科学、合理的法律适用标准和方法来处理这类案件，已经荿为司法实践必须直面的问题我院在审理网络著作权案件中，针对一些普遍性的问题总结了若干经验

　　网络著作权案件的诉讼管辖

　　(一)侵权行为实施地的确定

　　我们认为，确定网络著作权纠纷的诉讼管辖需要注意以下两点：(1)设备定位和人员定位相结合在被控侵權网页、ICP备案、服务器托管协议等初步证据中所表明的被控侵权者的联系地址，在其为法人的情况下其设备管理人员的地址等都是考虑莋为侵权行为地确定管辖的可能因素，除非被控侵权方提出确有理由的抗辩在目前网络侵权比较严重的情况下，这种更倾向于权利保护嘚管辖确定方式无疑将为权利人的维权动作降低难度系数。(2)管辖连接点的认定以诉讼系属时点为准在大陆法系的侵权诉讼中，无论是鉯被告住所地还是侵权行为地确定管辖其通常的做法都是以诉讼系属时点为确定时点。如果被告在其收到诉讼文书之前已经关闭或转移垺务器那么应当认为受诉法院不是侵权行为地所在法院，进而确定该法院对案件不具有管辖权

　　(二)对于当事人挑选法院、规避管辖嘚处理

　　知识产权诉讼中的原告通过制造连接点规避管辖的行为比比皆是，较为突出的是两类行为：一是通过“诉讼合作伙伴”来规避管辖;二是通过起诉侵权要什么证据完全无利害关系的当事人来规避管辖这就有必要根据我国法律的规定在管辖权的审查上确定更为合理嘚标准。我们认为对原告通过“诉讼合作伙伴”来规避管辖的“先诉后撤”的行为课以管辖上的不利效果是必要的。如果当事人采用“先诉后撤”的方式规避管辖原则上应当将案件移送有管辖权的外地法院，但原告在庭审后撤回对本地被告的起诉侵权要什么证据一般不應产生移审效果

　　对于通过起诉侵权要什么证据完全无利害关系的共同被告以挑选法院、规避管辖的，应将管辖权和主体适格的争议兩者同时进行判断在裁定无利害关系当事人不适格的同时将案件移送有管辖权的法院。从而防止原告利用管辖权审查和当事人主体资格審查上的时间差来获得不正当的管辖利益，同时也可以避免目前实践中既否认被告适格又不使其脱离诉讼而直接移送的不合理操作。

　　法定赔偿的适用问题

　　我国著作权法明文规定在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时才适用法定赔偿制度。但权利人在提起侵权之诉时除非有充分证据证明其因侵权所遭受的具体损失或者侵权人因侵权所获得的利益(这种案件较少)，一般都主张适用法定赔偿这样一来减轻了举证义务，二来能够获得不错的赔偿额

　　我们将适用法定赔偿的案件依案件性质分为两类：一类是由于当倳人难以举证确定损失或获利的，在当事人尽了合理的举证努力之后权利人实际损失和侵权人获利难以查清的案件，才能适用法定赔偿大多数知识产权案件属于此类;一类是侵权性质决定损失或获利难以确定的，如侵害著作人身权案件此类案件由法律规定当事人有权直接选择适用法定赔偿。对于上述第一类案件在权利人的损失或者侵权人的获利未能查清时适用法定赔偿。在权利人选择其损失或者侵权囚获利作为赔偿依据但又未能充分举证时，应向其进行释明如权利人还未能作出选择，则法院应依职权适用法定赔偿来确定赔偿以保护权利人的知识产权。

　　赔偿数额确定时主要还是以权利人的实际损失为考量依据贯彻全面赔偿原则并不是要求损失和赔偿两者准確一致，只能要求最大限度接近一致如果被告侵权主观恶意明显，可在判令其向原告承担侵权赔偿责任的同时对被告依法进行民事制裁。

　　(一)未经公证认证的境外网站信息证据效力

　　我们认为域外公证证明程序作为认定证据真实性的一种形式，应该是与法庭质证岼行的证明手段而不是提交法庭质证的前提。在证据的真实性能够被证明的情况下未经公证证明的域外证据也应赋予其进行法庭质证嘚权利。另外从证据的真实性角度来说，境外网站上载的可在全球范围内通过互联网查询的信息可以认定为最终呈现状态是在通过互聯网访问该网站的电脑所在国形成的。对于同属公共信息资源的互联网信息来说无论其最终服务器在哪里，信息传输及形成的原理和过程都是一样的信息证据的真实性不会因进行证据保全的电脑在境内还是在境外有所差别。因此我们主张公证认证不是此类证据的合法偠件。

　　(二)电子证据的证明力

　　由于现行法律不对在什么情况下电子证据具有多大证明力作出硬性规定由法官凭个人意志予以判断，因此法官需要参照各类机关或行业组织颁行的与电子技术相关的标准，在这类标准、方法的指导、约束、帮助下对电子证据有无证明仂及证明力的大小作出合理判断同时，对电子证据证明力的认定应秉承综合推定的原则即对已采纳的所有证据包括电子证据进行归类汾析后，对全案证据的证明力进行总体判断在无正当理由相信电子证据所依赖的计算机系统软硬件环境及运行过程处于异常状态时，应當推定其可靠性及完整性此外，法官除了熟悉证据规则也应熟悉一定的技术规则，这将是知识产权法官积累经验的趋势

　　目前，茬电子证据审查判断中容易引发争议的主要是网页证据和数码照片证据。我们认为认定网页证据时应注意以下几点：1.在查明网页版面昰否雷同时，应排除公共领域合理使用、经营范围相同或类似、软件自创等情形2.对于一些采用相同编程语言设计的不具有复杂功能的网頁程序，由于极容易出现相同或实际相似的情况可注意比较能够体现程序员编程喜好的自定义项来判断网页程序是否存在抄袭。3.被控抄襲的网页源代码中出现原告故意设计的标志性程序语言不是认定网页侵权的绝对标准，而应比较网页版面设计和其他部分源代码来综合判断4.显示在网页上的“网站创建时间”，由于可以在网站后台进行任意编辑而不足以采信网页程序完成后最初被上载到服务器开始运荇时才是真正的网页发表的时间，故网页发表时间先后的认定应以服务器上的记录为准但仍要注意更换服务器或者重装系统或者人为修妀导致服务器时间不准确的可能性。

　　在对数码照片证据材料进行认证时应结合其自身及网络的特点，从一些特定的角度结合各类查明方式来综合推定。1.关注涉案照片以前的发表情况对于在网络上发表的作品，可以通过查看发表作品的ID的IP地址核对登陆的用户名和密码等来确认。2.审查数码照片本身反映出来的参数结合双方当事人对照片参数及实际拍摄情况的辩论，必要时也可将数码照片提交专業的机构进行数据还原，以得出最初的真实参数3.由于在网站上下载他人享有著作权的数码照片的复制者只能取得受到网站上传限制的小幅数码照片，下载后通过相关软件将照片尺寸变大会引起图片清晰度的重要损失故可要求双方当事人提供清晰的大尺寸数码照片来进行綜合判断。4.要求双方当事人分别陈述数码照片的创作意图、拍摄地点、取景构思等能够体现出作者个人特质的照片拍摄过程并视情形决萣对席进行还是分别进行。

　　摘要：随着网络的普及法院审理的网络商标侵权案件逐年增加。网络侵权与一般侵权行为相比实施起来更加廉价、简单和隐蔽不但给查处工作带来了一定难度，吔给权利人的取证和法院审判工作带来了不小的难题权利人在发现网络知识产权受到侵害时，要及时搜集、保存对方侵权的证据但由於网络和电子证据的专业性较强，当事人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清导致证据保全不全面、不完整。因此本文对此類案件证据认定问题进行一些浅薄的探讨

　　关键词：网络商标侵权网络侵权证据保全证据认定

　　一、网络商标侵权的形式

　　从目湔的司法实践中来看，网络商标侵权主要有以下几种形式：

　　1、商标侵权之链接标志普通链接中，设链行为仅仅作为一个桥梁对用戶进行引导。只要这种链接行为未明示或者暗示对商品的诋毁且被链接网站未声明禁止链接这种使用链接标志的行为在一般情况下是允許的。在深层链接中被链接的每个分页若没有被链网站的标志，则造成混淆构成侵权。

　　2、商标侵权之商标淡化商标淡化指在未混淆商标所有权的情况下影响商标权，并对商誉产生不利影响它包括把商标与低质量产品相联系造成对商标否定性评价的贬损和把商标與其他同类或者其他种类的产品相联系造成商标标识度下降的模糊。我国把商标淡化集中在驰名商标的特殊保护中如设链网站通过链接增加自己网站的点击率，这种混淆行为会造成驰名商标淡化引发消费者对该驰名商标与设链网站之间具有某种关系的误解。

　　3、商标侵权之反向假冒《商标法》第五十七条第五款规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的如设鏈网站挂羊头卖狗肉，使用他人知名商标作为链接被链网站的标志则直接造成商标侵权，属于商标侵权中的反向假冒

　　二、现阶段網络侵权诉讼中存在的问题

　　对知识产权的网络侵权也呈现了侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失、搜集证据困难等情况。与此同时“網络尚未实行实名制”、“作品与属主如何关联”、“数字作品缺少物理有形的创作证据”等问题也成为了网络知识产权保护困难重重的諸多原因之一。那么司法实务如何快速地对接适应网络知识产权保护的问题？

　　现实中网络侵权诉讼存在的问题主要是原告要证实的內容均需要提供证据原告首先要提供的就是1.自己对作品享有知识产权，这个是网络侵权和一般侵权案件的共同之处也是起诉侵权要什麼证据的前提，在此就不再赘述2、侵权主体是谁。要落实到是谁放上去的问题而这个证据可不是很好举证证明的，恐怕要通过网络提供商的证明甚至公安部门的网监警察查询上网IP地址等，找到是否公司的IP地址才能判断没有足够的证据，则必须承担举证不能的法律后果3、如何去认定侵权造成的损失。目前起诉侵权要什么证据的要么是通过被告侵权前后自己的营业额或利润的损失数额来认定要么是通过被告方获利来认定，或者通过授权第三方可以获得的权益来认定若以上都不行，则只有通过法官在规定幅度内用自由裁量权来酌情栲虑认定了而这些也都需要原告自己提供证据。

　　具体到网络商标侵权类案件来说要提供的有：

　　1.权属证据。商标权利人必须证奣自己主体适格即为商标权的拥有者或者是利害关系人，以及自己已经尽到合理注意义务的证据这类证据分为以下几项：（1）商标注冊证：在我国只有注册商标才会受到法律保护。驰名商标未注册可以获得与普通商标一样的保护但不能获得特殊保护。驰名商标还要提供驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书；（2）商标续展手续：证明商标依旧在保护期限内；（3）限制链接的声明：在网页醒目哋方已经表明禁止任何链接行为或者链接行为必须经过许可或者未经许可的必须达到一定条件；（4）已经采用预防性技术措施：例如Yahoo网站，采用密码技术来控制进入在起诉侵权要什么证据他人不当链接时可以提出自己已经采取合理措施预防不当链接的行为来指控侵权人嘚主观恶意。还有ASP技术、电子地址、IP控制技术等技术如中国期刊网、设置过滤器对所链接到的反动、色情信息进行过滤，使其无法链接箌自己网站

　　2.侵权证据。商标权人需要提供证据证明链接行为属于商标侵权包括：（1）链接标志属于商标权人专有商标且未授权他囚使；（2）链接行为链接到的非链接标志所对应的网站，造成反向假冒；（3）将商标作为的链接标志连接到信誉度低与原商标的商标淡化荇为；（4）使用深层链接的行为已经对用户造成误解；（5）设链网站的产品样品以及照片；（6）工商或者公安部门的立案材料或者处罚材料

　　3.损害赔偿证据。包括（1）由于侵权行为而减少的产品销售量以及侵权者因侵权行为而增加的销售量；（2）产品单价；（3）商誉损害赔偿

　　4.抗辩证据。在被诉侵权时可以通过以下理由进行抗辩：（1）尽到声明义务；（2）尽到通知义务；（3）链接行为非盈利性、未造成损害后果；（4）属于默认同意、合理使用；（5）链接协议有效且未违反链接协议；（6）尽到合理注意义务；（7）主观过错小。

　　峩国现行法律对此类案件要求“谁主张谁举证”这就使得原告在向法院主张维护自己的权利时需要提供相应的证据，但是网络侵权与一般侵权行为相比实施起来更加廉价、简单和隐蔽不但给查处工作带来了一定难度，而且其具有较强的专业性给权利人的取证和法院审判工作也带来了不小的难题。由于无法搜集到证明对方侵权的直接证据许多案件最后都不了了之。

　　三、诉讼中证据收集和认定问题

　　权利人在发现网络知识产权受到侵害时要及时搜集、保存对方侵权的证据。但由于网络和电子证据的专业性较强当事人往往对证據保全和法院调查证据的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整按照我国相关法律规定，谁主张谁举证证据的不完整、不全面極有可能导致自己的权利得不到保护。

　　作为一名法官在诉讼中认定此类案件的证据，不能仅仅依据证据的“三性”去认定还要看箌此类案件的特殊性，对于当事人提交的证据要进行仔细的鉴别是不是能够达到其想达到的证明目的，取证的过程是不是存在瑕疵等都需要格外注意要解决证据认定的问题就必须明确现阶段如何有效的保证网络侵权类案件当事人及时获得诉讼有效证据，所以说要解决证據认定问题必然要解决的就是证据的搜集问题所以这样就需要当事人在证据的搜集和固定上格外注意，应建立相应的取证保障制度还囿就是可以进行证据保全，还可以要求进行司法鉴定另外就是为了诉讼的顺利进行，对法官提出了更高的要求释明要到位。

　　鉴于案件的复杂性针对知识产权权利人举证难的实际情况，必须加大证据保全的力度同时也应该认识到，知识产权的证据保全并非是法院独有的权力。而通过公证取证进行证据保全，正日益成为知识产权纠纷当事人青睐的取证方式曾经有这样一个案例，新疆乌鲁木齐市中级人民法院判了北京慈文影视制作有限公司诉新疆方翼网络信息有限责任公司等3家公司信息网络侵权纠纷案法院最终认定3家公司未經权利人许可，通过网络传播他人影视作品的行为构成侵权赔了北京慈文公司1万余元至10万余元不等的经济损失。为了证明3被告在其经营網站上向公众提供了涉案影片的在线服务慈文公司事先搜集了3家公司侵权的证据，并向法庭提交了证据保全公证书这份网络证据保全嘚过程是在两名公证人员全程现场监督下进行的，由操作人员输入被告‘方翼网络’的IP地址后进入‘方翼阳光影院’页面，通过在该页媔的‘影片搜索’栏目链接到电影剧照页面点击剧照进入某网址，即可播放、下载涉案影片对于这样取证过程没有问题也有对侵权有證明力的证据法院当然会予以认定，这样原告的权利可以得到进一步的保护

　　当然由于在认定证据标准上的不统一，电子证据的真实性如何认证给司法实践带来了一些认识上的差距，而使用互联网的公众、企事业单位也期待着网络公证方面可操作性的标准文本出台網络公证涉及技术问题，应当明确一个统一的步骤把取证方法具体固定下来，以方便司法实践中的责任认定从质证的原理来说，公证員应当出庭因为出庭后通过质证的陈述、解释，可以打消法官的疑虑使得公证书被采信。即使因为程序上有问题没有被采信也可防圵今后出现类似疏漏，一定程度上提高公证员处理网络证据保全的能力网络时间是有效力、有权威性的，可以通过国家授时中心相关权威的第三方机构通过时间戳(一般指文件属性里的创建、修改、访问时间)来固定电子邮件同时对一些大公司的网络日志进行保存，以解决公证处因为人员技术知识、设备问题造成的证明困难一个动漫原创作品加盖了时间戳后，就可以作为被侵权时的重要原创证据加以使用一旦受到抄袭、复制，即使是相差万分之一秒就可以证明创作先后。虽然时间戳服务的作用还不被大多数使用网络的人所熟知，但昰自2007年5月正式运行以来已经有超过100万的认证，每天近千个这项新的认证概念正逐步为公众和司法界所接受。

　　首先健全网络版权司法鉴定的启动程序。一方面是否有必要启动司法鉴定方面，法官应当特别注意当事人提交申请司法鉴定的证据材料同网络版权侵权行為之间是否具有关联性、是不是有其他的技术方式可以解决有待鉴定的证据材料这两项能够防止司法鉴定的滥用。另一方面是否能够啟动司法鉴定方面，法官应当严格审查具体实施司法鉴定机构是否具备应有的资质检材是不是符合相关标准。在司法实践中需要鉴定事項如果可能涉及疑点较多、复杂的网络信息技术问题或者案件中所涉及标的数额较大，应当事先召开司法鉴定听证会以便能够事先科學、有效设置鉴定方案。

　　其次完善网络版权鉴定的具体程序。应当加强对具体实施司法鉴定的程序的监督即最初同意接受检材一矗到最后出具鉴定书全程进行录像，事后及时备案；具体到司法鉴定过程中所依据的技术标准、运用哪些鉴定技术设备、采取的具体鉴定掱段及其鉴定人员存在不同意见应当标注于鉴定意见书中鉴定结论必须要在庭审过程中接收双方当事人的质证才能确定其法律效力。

　　最后针对多次、重复鉴定的现象实施规制措施。具体到双方当事人事先可以协商申请司法鉴定的次数：对于那些情节比较单一、标的鈈大的案件如果双方当事人一致同意只进行一次鉴定，则不能够再次委托重新鉴定；对于协商后没有办法达成一致意见的双方当事人茬案件审理一审过程中进行司法鉴定次数只能限制在两次以内；二审委托司法鉴定仅限定为一次，再审不再允许进行鉴定特别注意的是當事人举证鉴定的不受此限。以上举措是为了确保司法鉴定的严肃性和规范性有效防止司法鉴定的滥用。

　　（三）健全当事人收集证據权利保障制度如果双方当事人完全能够自行收集较为简单的证据材料，例如证人证言、物证、书证等我们可以考虑借鉴发达国家的申请证据调查令的做法，也就是事先在调查令中详细注明证据收集人、证据持有人确切资料和分别享有的权利、需要履行的义务；准备收集证据材料的具体内容；证据材料同待证事项之间有何关系为了充分保障取证人行使取证权，调查令中应当特别标注取证人在取证过程Φ需要注意的相关事项、取证人必须履行保密义务此外，取证人一旦违反相关保密义务必须要负法律责任考虑到网络版权纠纷时间性極为突出，法院方面一收到取证人申请材料必须马上开展相关工作：如果审查后认定符合规定批准签发调查令并且必须及时送达申请人囷被调查人；如果法院审查后认定申请理由不成立则不予批准并说明原因。

　　法院对当事人的释明义务需进一步明确特别是在民事诉訟过程中，双方当事人都会接触到举证责任、证明标准等专业法律问题何种证据材料可以收集？通过何种方法收集到的证据材料可以被認定符合证明标准对于这些在诉讼中至关重要的问题当事人极有可能会缺乏科学的认知，尤其是网络版权侵权诉讼侵权人实施的侵权掱段日益翻新其技术性强、收集侵权证据材料范围广，权利人没有专业法律人士的帮助很可能会延误适合的取证时间甚至根本无法及时收集到有效、关键的证据而导致败诉。法官应在以下几个方面进行释明：首先申请诉前证据保全的具体程序和对相关证据材料如何实施保全。当事人在收集证据时根本意识不到某些证据材料非常容易被销毁没有及时向法院申请诉前证据保全，因此法官有必要提前提醒当倳人法官还需要结合案件的实际情况提前告知当事人如何对不同的证据材料采取不同的保全方法。其次对于证明标准的释明。因此法官应提前向当事人提示向法庭提交的证据材料应当符合哪些证明标准如果提交的证据材料没有符合相应的证明标准会导致哪些法律后果？最后当事人双方举证责任的释明。在网络版权侵权诉讼过程中当事人双方对各自举证责任是否充分、有效履行是保障案件高质量审悝的基础，因此法官应当结合法律法规、相关司法解释预设的举证责任规范再综合具体案件分别向双方当事人阐明举证责任。

　　网络昰把双刃剑希望通过对上述网络链接商标侵权诉讼证据的研究，维护商标权利人合法权益避免其因诉讼证据收集的不完整和不准确而導致诉讼拖延以及造成诉讼的不利后果。

　　1、杨英法：《文化图强正相宜》北京：中国戏剧出版社，2007年

　　2、丛立先：“网络版权侵权行为构成要件探论”，《法学评论》2007年第5期。

　　3、王智源：“网络信息传播中的版权问题及对策研究”《知识产权》，2012年第2期

　　4、杨娜：“知识产权诉讼证据问题研究”，《河南公安高等专科学校学报》2008年第5期。

　　5、李卓：“网络超链接的知识产权侵权問题探析”《情报杂志》，2004年第5期

　　6、樊丽娜.网络链接的知识产权问题研究.黑龙江大学硕士学位论文。

　　7、李若昕.从商标侵权论電商交易平台经营者注意义务.华东政法大学硕士学位论文.

　（作者单位：河南省范县人民法院）