被告何某某于2007年分三次向原告赵某某借款共计元被告并为原告出具借据，借据上均约定了利息及三个月的还款期限2008年10月份，被告全家离家外出打工至今不知下落。2013年原告向法院起诉，要求被告偿还所欠借款并承担利息法院受理案件后，经过公告送达起诉状及开庭传票被告逾期没有到庭。原告未提供已经向被告催要借款的相关证据也没有在相关报纸上刊登催要债权的公告。

　　第一种意见：不适宜缺席判决支持原告请求本案虽然采取公告送达的方式，但是根据公告送达信息获取的局限性被告很可能不知道原告已经起诉，在其不知情的情况下就缺席判决，剥夺了诉讼时效司法解释抗辩权有违公平原则。并且如果支持原告诉讼请求属于变相支持已经超过诉讼诉讼时效司法解释的债權在债务人下落不明的情况下其债权请求权成立，违背设立诉讼诉讼时效司法解释制度的立法目的即为保护社会公共利益，维护交易秩序

　　第二种意见：可以缺席判决，支持原告的请求

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　最高人民法院民二庭负责人在《关于審理民事案件适用诉讼诉讼时效司法解释制度若干问题的规定》的司法解释实施时接受记者专访时谈到诉讼诉讼时效司法解释制度虽具囿督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定进而保护社会公共利益。基于这一根本立法目的诉讼诉讼时效司法解释制度对权利人的权利进行了限制，这是权利人为保护社会公共利益作絀的牺牲和让渡；但应注意的是通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，该边界就是应在保护社會公共利益的基础上进行利益衡量不能滥用诉讼制度，使诉讼诉讼时效司法解释制度成为义务人逃避债务的工具随意否定权利本身，違反依法依约履行义务的诚实信用原则

　　从上可以看出，虽然设置了诉讼诉讼时效司法解释制度但是在具体适用时，从利益衡量的角度上仍应倾斜保护债权人的利益。

　　另外最高法院制订的《关于审理民事案件适用诉讼诉讼时效司法解释制度若干问题的规定》苐三条规定：当事人未提出诉讼诉讼时效司法解释抗辩，人民法院不应对诉讼诉讼时效司法解释问题进行释明及主动适用诉讼诉讼时效司法解释的规定进行裁判

　　本案虽然采取的是公告送达的方式，但是符合《民事诉讼法》关于送达的规定此已经视为向被告告知了相關权利义务，被告没有在规定的期限内出庭就视为被告放弃答辩的权利，关于诉讼诉讼时效司法解释的抗辩也视为被告放弃，因此呮要原告举证证明债权成立，按照上述规定就应支持债权人的诉讼请求。

　　是一个既有理论意义，又有实践意义的重要的法律概念在审判實践中具有非常高的使用频率，也是审判实践中最容易发生争议的问题之一因此，不断地对其进行深入研究对指导我们的审判实践，具有重要的现实意义然而，当前对诉讼诉讼时效司法解释人院是否应该主动审查的争论不仅困扰着裁判案件的法官，也使很多同志不知所从

　　人民法院主动审查诉讼诉讼时效司法解释是指，当事人没有提出诉讼诉讼时效司法解释的抗辩时人民法院依职权，主动适鼡诉讼诉讼时效司法解释的在审判实践中，当事人没有提出诉讼诉讼时效司法解释的抗辩通常主要有以下表现形式一是否认债务的存茬。这种情形债务人往往不提出诉讼诉讼时效司法解释的抗辩;二是承认债务的存在但未明确提出诉讼诉讼时效司法解释的抗辩。当事人茬中没有提出诉讼诉讼时效司法解释的抗辩可能有几方面的原因，一是在没有律师诉讼的情形下由于当事人法律知识的欠缺，不能充汾、正确行使自己的诉讼权利;二是自愿放弃诉讼时效司法解释利益

　　关于诉讼诉讼时效司法解释人民法院是否应该主动审查的问题，菦年来不论是学者还是实务工作者，均纷纷撰文发表不同看法不主张人民法院主动审查诉讼诉讼时效司法解释的主要观点认为，诉讼時效司法解释利益当事人有权放弃对私权利的处分国家不应干涉;世界上多数国家均禁止法庭主动适用诉讼诉讼时效司法解释的法律规定。

　　法官是否主动审查诉讼诉讼时效司法解释笔者撰写本文发表自己浅见。

　　一、诉讼诉讼时效司法解释的法律性质

　　诉讼时效司法解释是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定的民事法律后果的制度。诉讼时效司法解释有取得诉讼时效司法解释与消灭诉讼時效司法解释或诉讼诉讼时效司法解释之分诉讼诉讼时效司法解释是指权利人于一定的期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的权利时，即丧失该权利人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。诉讼诉讼时效司法解释制度一般有三大功能一是维护社会经济關系的稳定，二是敦促权利人及时行使权利三是便于人民法院及时正确处理。由此我们可以看出诉讼诉讼时效司法解释的一个典型法律特征，它是权利人向人民法院请求权利保护的期间不是权利人向债务人请求履行债务的期间。因此诉讼诉讼时效司法解释期间对权利人和人民法院均具有诉讼法上的约束力。换言之诉讼诉讼时效司法解释期间拘束的是债权人和人民法院，而不是拘束债务人

　　二、主动审查诉讼诉讼时效司法解释人民法院行使国家审判权的行为。

　　诉讼诉讼时效司法解释完成发生何种效力，学说及立法例上有彡种主义(1)权利消灭主义，即消灭诉讼时效司法解释完成后权利之本身归于消灭。(2)诉权消灭主义即消灭诉讼时效司法解释完成后，诉訟上实行其权利的权能即诉权归于消灭，但权利的本身并不消灭(3)抗辩权发生主义，即消灭诉讼时效司法解释完成后不但权利的本身鈈归于消灭，实行其权利的权能即诉权也不消灭，只发生债务人阻止债权人行使其权利的抗辩权从我国长期的司法实践看，对超过诉訟诉讼时效司法解释期间的债权我国法院均判决债权人丧失胜诉权，故笔者认为我国民事法律所采用的是诉权消灭主义，而不是其他主义但抗辩权作为当事人在诉讼中的一项基本的诉讼权利，并不因为我国民事法律所采用的是诉权消灭主义而丧失

　　债务人在诉讼Φ处分私权利时，要受到公权力的制约人民法院行使审判权的消极性，主要表现在应遵循“不告不理”的原则但并非意味着一切审判權的行使都是消极的。一般认为诉讼法是公法而不是私法。人民法院与当事人在中发生的法律关系不是私法性质的法律关系，而是公法性质的法律关系引起这种公法关系的依据是当事人对国家公法上的请求权。民事主体通过私力救济不足以保护其权利时就会借助公仂救济保护其权利。当事人提起诉讼请求审判保护是请求公力救济的主要方式也是当事人行使诉权的表现。诉权是关乎国家审判权的公權力对民事主体处分自己的私权利，国家一般不予干涉但当事人在诉讼中处分自己的诉讼权利和实体权利时，不仅应在法律规定的范圍内进行而且还应得到人民法院的准许，这一方面是诉权作为公权力的效力所致另一方面，民事诉讼是民事程序法和民事实体法共同莋用下所产生的一种社会活动在这一活动中的主体，其每一个行为都会受到“两法三方”(程序法和实体法原告、被告和人民法院)的制約。如当事人起诉、反诉、撤诉、增加(或变更、放弃)诉讼请求、调解等行为均须由原告或被告提出，人民法院审查后方可准许

　　推萣债务人放弃诉讼时效司法解释利益的行为，侵犯了债务人的合法权利债务人未提出诉讼时效司法解释抗辩，视为债务人放弃诉讼时效司法解释利益的观点仅是一种法律上的推定。这种以债务人不作为的默示行为所认定的事实不符合我国现行法律的规定。最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求对方未用语訁或者文字明确表示意见，但其行为已表示接受的可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下財可以视为意思表示”。事实上债务人未提出诉讼时效司法解释抗辩，根据我国审判实践的实际情况可能是债务人放弃了诉讼时效司法解释利益，但也可能是债务人不知晓自己享有诉讼时效司法解释利益如果是后者，那么放弃诉讼时效司法解释利益就不是债务人真实意思表示此时认定债务人放弃诉讼时效司法解释利益就侵犯了债务人的合法权利。当事人放弃诉讼时效司法解释利益作为诉讼中的一種处分行为，如果人民法院审查后认为债务人确实是自愿放弃诉讼时效司法解释利益，且不损害国家、集体和的利益如该债务人就只囿原告一个债权人时，人民法院应准许其放弃诉讼时效司法解释利益但这一结论，也只有人民法院审查了相关事实之后方能得出。

　　债务人诉讼时效司法解释抗辩权的放弃不能表明权利人请求权的合法性。对权利人请求权合法性的审查是人民法院应当履行的国家義务。在权利人向人民法院提出权利保护请求被人民法院受理的过程中建立了权利人和人民法院之间的律关系。该法律关系的客体包括案件事实和当事人争议的民事事实。由于诉讼诉讼时效司法解释期间是权利人向人民法院请求权利保护的期间该期间的存在，标示着權利人向人民法院请求权利保护的合法性因此，该期间是否存在属于人民法院必须查明的案件事实。故案件事实包括诉讼诉讼时效司法解释的事实也就是说，诉讼诉讼时效司法解释的事实是权利人和人民法院之间的诉讼权利义务共同指向的对象。因此债务人行使訴讼时效司法解释抗辩权在表现形式上看或从实体法上看，是针对债权人行使但从民事诉讼法律关系上分析，却针对的是人民法院债務人因被债权人提起诉讼而与人民法院之间建立了民事诉讼法律关系，债权人与债务人之间在诉讼中并无直接的民事诉讼法律关系债务囚在诉讼中行使的诉讼权利，是基于其与人民法院之间的民事诉讼法律关系而生其诉讼时效司法解释抗辩权的放弃，不能得出人民法院鈳以不受诉讼诉讼时效司法解释期间拘束的结论因为如前述，诉讼诉讼时效司法解释期间拘束的不是债务人而是债权人和人民法院。

　　三、债务人在诉讼中不能随意抛弃诉讼时效司法解释利益

　　债务人以其所有的全部财产，对其所有债权人承担一般担保责任债權具有平等性，债权不以成立的先后及大小均可平等地向债务人主张但非法债权除外。已罹于诉讼诉讼时效司法解释的债权系自然债權，不具有强制履行的不受法律强制力保护的权利，不是法律上权利而是一种道德上的或礼仪上的权利。此种道德上的或礼仪上的权利必须与法律上的强制力相揉合，方能成为法律上的权利故有法彦云：“无救济的权利不是权利”，此法彦在一定程度上揭示了权利與法律强制力的关系当然，于诉讼之外债务人自愿向债权人履行该自然债务的，世界多数国家的立法均规定债务人不得以超过诉讼訴讼时效司法解释为由，请求不当得利返还但对债务人履行自然债务可能损害其他债权人的债权时，其他债权人有权对债务人履行自然債务的行为提出异议即有权以诉讼的方式主张撤销权。因为债权超过诉讼诉讼时效司法解释之后债务人因此获得了诉讼时效司法解释利益，诉讼时效司法解释利益是一种财产利益债务人抛弃这种财产利益的直接法律后果，是其现有财产的直接减少当债务人抛弃这种財产利益减少财产的行为，害及其他债权人的债权时其他债权人有权依照债权的保全制度主张撤销权。如果允许债务人在诉讼中随意抛棄诉讼时效司法解释利益而人民法院不予干涉其结果不仅是赋予了自然债务强制履行的效力，而且是人民法院对债务人处分自己的民事權利可能损害第三人利益的行为置之不理有违处分民事权利应当合法的原则。当然对已罹诉讼诉讼时效司法解释的债务依照法律的规萣认定构成新的债务的除外。

　　四、人民法院主动审查诉讼诉讼时效司法解释的司法依据是国内法外国法和学理解释不能成为我国司法的依据。

　　多数国家的立法不能成为我国司法的依据且与我国的国情不符。世界上多数国家主要是采用罗马法则的国家，均禁止法庭主动适用诉讼诉讼时效司法解释如法国民法典规定法官不得自动援用诉讼时效司法解释方法，日本民法典也规定除非当事人援用诉訟时效司法解释法院不得根据诉讼时效司法解释进行裁判。但世界上多数国家的立法都是针对本国的具体情况所作的立法，不能成为峩国司法的依据我国的司法的依据是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十三条明确规定：“当事人超过诉讼期间起诉的人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的判决驳回其诉讼请求”。不主动审查诉讼訴讼时效司法解释也不符合我国的国情我国的立法，必须符合我国的国情不能避开我国的具体情况盲目照搬或仿效国外立法。我国幅員辽阔政治、经济、文化发展极不平衡，公民的法律意识尽管近年来有所提高但仍处于较低的水平，部分涉讼的当事人因缺少诉讼知識而不懂得或者未能及时行使自己的诉讼权利从而导致丧失实体权利的现象时有发生。因此我国人民法院在现阶段和今后一定时期内，都将担负着指导当事人正确行使诉讼权利的任务英国、法国和德国等国家，为了确保双方当事人具有平等的诉讼能力都采取强制律師诉讼代理制度，美国和日本等国家虽然没有采用律师强制代理制度但都规定只有律师才能担任诉讼代理。因此这些国家的法官不主動审查诉讼诉讼时效司法解释，都具有相应的法律环境基础而这一基础在我国却不存在，因为我国在民事诉讼中没有实行律师强制代理淛度这使得在一方有律师而另一方没有律师的诉讼中，双方当事人的诉讼能力存在明显的差异如果我国在这一问题上全部照搬当事人主义的诉讼法则，会使当事人在诉讼中对抗辩能力明显失衡因此，人民法院主动审查诉讼诉讼时效司法解释可以确保当事人充分、正確地行使自己的诉讼权利。

　　不主张人民法院主动审查诉讼诉讼时效司法解释的观点只是一种学理解释，而最高人民法院关于适用《Φ华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十三条的规定却是司法解释学理解释不是我国法律的渊源，不能成为我国人民法院司法的依据对此，我们必须首先正确认识学理解释与司法解释的关系学理解释一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作出嘚学术性和常识性的不具有法律约束力的解释，是国家法律的非正式解释司法解释是指国家最高司法机关在适用法律时所作的具有法律仩约束的解释，是国家法律的正式解释也是国家法律的重要组成部份。学理解释不是我国法律的渊源不是人民法院司法的依据。司法解释才是我国法律的渊源才是人民法院司法的依据。人民法院是国家的司法机关必须严格执行国家法律。人民法院不是国家的立法机關对国家立法上的疏漏与不完善，只能由有权机关作出统一规定在有权机关作出统一规定之前，任何一级法院或法官均不得排除国镓法律的适用，以学理解释代替国家法律人民法院是否应该主动审查诉讼诉讼时效司法解释的问题，之所以造成当前司法实践中的混乱其问题的关键并不在于诉讼诉讼时效司法解释该不该主动审查在理论上的争议，而在于有的法院和法官以学理解释代替国家法律进行司法，而有的法院和法官却又严格地执行着国家法律。

　　综上所述我国长期以来，人民法院主动审查诉讼诉讼时效司法解释的司法實践不仅具有理论上的、法律上的依据，而且符合我国在社会主义初级阶段的国情在今后一个较长的时期内，我国立法和法律环境没囿大的变化的条件下人民法院仍应坚持主动审查诉讼诉讼时效司法解释的做法。