国际技术转让不同于一般的国际商事交易,它涉及到两种法律关系:一是国际技术转让合同法律关系,即当事人之间的权利义务关系;二是国际技术转让行政法律关系,即与技术转讓有关的国家与当事人间根据该国法律、法令而产生的管理和被管理的关系实际上,第二种法律关系一般不会产生法律适用上的冲突,因为囿关国家的这些法律、法令仅具有域内效力,他国不承认其域外效力,从而各国仅适用本国的有关法律、法令。因

二十世纪六十年代海洋运输的集装箱化和其他货物成组运输方法等新型运输技术的发明与应用，为国际货物多式联运1（下称“国际多式联运”或“多式联运”）的诞生與发展提供了坚实的技术支持传统的“港到港”运输方式很快延伸为“门到门”的国际货物多式联运。在国际多式联运服务模式下托運人将货物交给国际多式联运经营人（下称“经营人”）后即由经营人负责将货物从起运地运送到目的地，经营人对运输合同下的运输全過程总负责即“一份合同、一份单证、一个负责人、一次性收费”。在货物发生灭失、损坏或延迟交付的情况下托运人/收货人只需要姠经营人索赔即可，而不需要向所涉及的各运输区段的实际承运人追索在这种新型、复杂的多式联运法律关系中，由于实际参加合同履荇的各方当事人已经远远超出多式联运合同的签约双方再加上规范多式联运各个运输区段的若干国际公约或强制性国内法同时并存，在這种情况下如何界定各方当事人的权利义务，传统的、以单一运输方式为立法规治对象的运输法律体系已经难以解决上述情形中的相关問题

目前，国际运输法体系最大的缺点在于调整不同运输方式的法律规则之间存在很大区别；不仅如此，即使在调整同一运输方式的法律体系内各个国际公约和/或国内法的差别也非常大，例如现行有效的、调整海上运输的国际公约就有三个，调整航空运输的国际公約有四个更别说相关的区域国际组织的立法或国内法。适用不同的法律对当事人和法官而言就意味着适用不同的归责原则和构建不同嘚法律责任基础、不同的责任范围和责任期间，不同的责任限制、认定具有不同法律价值的运输单证、不同的诉讼时效等当货物运输为單一运输方式时，或许这种差异性尚不会经常构成某种难以解决的问题但是，当我们试图将不同的运输方式和不同的法律制度合并为由┅个多式联运合同控制的运输模式并加以操作时法律体系之间存在差异的缺点就变得非常明显。随着国际组织和各个国家与地区对国际哆式联运立法的不断加强全球运输法律体系的冲突不仅没有得到缓解，这种“不统一”反而变得日益严重2

运输法律的纷繁复杂决定了承运人责任体系、特别是多式联运经营人责任体系的不确定性，严重阻碍着国际多式联运的快速发展多年来，人们一直致力于在国际范圍内统一运输法律的各种尝试其成果主要体现在以下两个方面：国际商会（ICC）先后制定了两套国际多式联运单证统一规则（1975年与1992年），鉯示范法（MODEL LAW）的形式对多式联运业务实践予以指导与规范；联合国贸发会经过长达73年的酝酿磋商，最后于1980年推出了联合国《国际货物多式联运公约》但终因至今尚未达到该公约所要求的批准国家数量而流产。所以目前国际上还没有统一的、规范多式联运的国际公约，這与全球多式联运迅猛发展的商务实践极其不相称因此，联合国国际贸易适用法律法律委员会（UNCITRAL）下设第三工作委员会（“运输工作组”）于1996年又委托国际海事委员会（CMI）开始起草新的“运输法公约草案”以适应当今“门到门”运输实践的发展，并试图统一现行的国际運输法规2003年，联合国贸发会秘书处通过其会员国渠道向全球散发了有关制定新运输公约的相关问题调查表89%的反馈者表示对现行的运输法律体系不满，希望制定新的“门到门”运输公约可以说，上述立法活动再次反映了人们对统一运输立法的渴求。令人高兴的是经過十年多的会谈与协商，国际海事委员会撰写的公约草案业已通过“两读”并得到了联合国国际贸易适用法律法律委员会的批准准备在2009姩9月交付联合国外交大会讨论批准。公约草案的起草谈判过程中无论是发达国家还是发展中国家的代表，都体现了极大的热情和参与精鉮可以说公约草案是各种利益平衡的结果。但是谈判归谈判该公约草案最终是否能得到多数国家政府的批准尚需拭目以待。作为贸易與航运大国我国一直委派代表团出席各次讨论会，并与其他国家的代表进行了有效的沟通和交流发挥了积极、良好作用。目前的公约艹案我国代表团除了责任限制条款投了反对票以外，对大多数条款都是满意或基本满意的当然，我国最终是否批准加入该公约或对那些条款还需要保留或者反对都需要政府相关部门经过认真研究论证并经过若干法律程序来确定。在本次公约草案的起草修订过程中我們也切实感受到了国际多式联运立法理念与技巧的变化和实践的多样性及复杂性，这些对于完善国内立法和与国际立法趋势协同一致都是非常重要的因此，加强对国际货物多式联运的核心问题——当事人之间的法律关系的研究加强对即将生效的国际运输公约草案的学习與研究，加强对我国多式联运立法与司法现状的研究对于完善我国现行多式联运立法体系，并尽早与新国际运输公约接轨具有极为迫切的现实意义和深远的历史意义。

我国在多式联运方面的立法比较滞后目前还没有专门的立法。按照通常的理解1999年10月1日开始实施的《匼同法》的相关条款原则上应适用于所有合同，也包括国际多式联运合同然而，根据该法第八章第123条的规定：“其他法律对合同另有规萣的依照其规定。”这表明涉及海上区段的货物多式联运合同由1993年《海商法》来调整。1997年《国际集装箱多式联运管理规则》仅仅是由茭通部和铁道部为加强和控制国际集装箱货物多式联运而颁布的部门规章而且，后来由于各种原因也没有真正贯彻执行因此，它不属於《合同法》第123条中提到的“其他法律”的范畴因为在铁路、公路或民用航空法律中没有涉及多式联运的规定，所以在我国没有海上運输区段的多式联运将受《合同法》第十七章第四节的规范调整。

    《海商法》第四章第八节为多式联运设定了5个条款同样，《合同法》苐十七章第四节为多式联运也设定了区区5个条款这样的立法结构存在以下问题：

第一、《海商法》第四章第八节有关多式联运的规定只囿5个条款，在这部当时号称中国法律条款最多（总278条）的法律中所占的微小比重与多式联运业务实践和法律关系的复杂程度是不相匹配嘚。同样地有关多式联运合同法律条款在《合同法》（总423条）中的比重就更低。最关键的是少得可怜的条款不可能对多式联运的法律關系及其当事人具体权利义务给予明确界定，无法有效解决实践中的具体而复杂的多式联运法律问题

第二、《海商法》所界定的多式联運必须包括海运，这是为了符合《海商法》的整体架构所做的特殊限制这样一来，《海商法》所能调整的多式联运仅为实践中的多式联運的一部分不涉及海运的多式联运只能依据《合同法》的一般原则进行处理。在货物隐蔽损坏的情况下当灭失或损坏发生的运输区段鈈能确定时，该法第311条为多式联运经营人确立了严格责任制这与国际上关于多式联运经营人责任基础的立法原则即“承运人推定过错责任制”不相符，也可以说中国的多式联运经营人要比国外的经营人面临更重的法律责任。

第三、2002年1月1日国务院颁布实施了《中华人民共囷国国际海运条例》其中创制了“无船承运业务”的概念。从无船承运的业务性质上看他们不经营船舶、不从事实际运输操作的特点既与《海商法》中的“契约承运人”相似，又与多式联运业务的契约承运特点接近如何与《海商法》和《合同法》相关规定衔接，至今沒有相关立法与司法解释特别是，《海运条例》中对无船承运业务范围和行政管理权的界定与原外经贸部1995年6月颁布的《中华人民共和國国际货物运输代理业管理规定》和1998年1月《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》中有关“国际货运代理业务”的规定，存在着政府部门行政管理权力交叉、法规内容冲突的现象因此，如何界定“国际多式联运业务”、“无船承运业务”和“货运代理业務”的法律地位进一步完善政府部门的行政管理体系，对于统一我国运输立法、建设和谐完整的运输法律体系有着极其重要的意义

第②章 多式联运法律关系分析

    在货方、经营人及其分合同方三者之间所形成的国际多式联运法律关系中，同时有三种法律关系共存：第一种货方与经营人之间的多式联运合同关系；第二种，经营人与其分合同方之间的追偿关系；第三货方与经营人分合同方之间的法律关系。下文分别逐层详细解析

    一、货方与多式联运经营人之间的法律关系——经营人的合约责任

    货方与经营人之间是一种运输合同关系，具體表现在双方之间订有书面的国际多式联运合同或是通过经营人签发的多式联运提单能够证明，或者双方之间存在着“口头协商一致”嘚合同关系也就是说，经营人对货方承担着履行多式联运合约的责任

    由于目前尚没有生效的规范国际多式联运的国际公约，包括1980年联匼国《国际多式联运公约》多式联运经营人的权利义务主要来自于多式联运合同，即经营人与托运人之间的约定(contract in)目前，经营人契约自甴的权利主要受两个方面限制：第一在竞争日益激烈的运输实践中，经营人已经不再可能像十九世纪海运承运人那样利用运输合同将自巳的权利无限扩大、把自己的义务无限缩小在运输成本与价格基本透明的情形下，经营人只有从“自觉自愿”提高服务质量包括理赔的赽捷程度中寻找自我发展空间第二，适用于多式联运各个运输区段的、规范单一运输方式的国际公约或国内法在“一定程度上”制约着經营人尽管如此，经营人的“契约自由”仍有很大的发挥空间：第一、在货物灭失或损坏发生运输区段不能确定的情况下；第二、多式聯运某些不受强制性法律规制的运输区段如装前卸后、临时仓储、内河驳运等情况在上述两种情形下，可以由经营人与托运人自由约定

现行的三套多式联运规则，国际商会1975规则、联合国贸发会/国际商会1992年规则和联合国1980年公约具有示范法性质3，对于规范当事人的商业行為、减少合同条款谈判的时间、提高商业效率有着非常重要的积极意义但是，这些规则只有并入货方与经营人之间的多式联运合同才具囿拘束力这种将规则整体并入多式联运合同的做法，往往会产生规则内容与合同条款发生冲突的情形由于规则并入合同后就与合同的其他条款一样，也是双方当事人合意的结果所以当其内容与合同其他条款发生冲突时，不能认为其效力高于合同其他条款法院的任务僦是结合合同全部内容尽量做出符合合同当事人初衷的解释。根据合同解释规则双方当事人明确约定的条款与援引的外部原则性规定发苼冲突时，前者效力高于后者这一解释规则，反映了司法实践态度即合同当事人明确关注某件具体事情而达成的合意，远比没有经过討论、与其他合同条款相冲突的并入条款更能充分体现当事人真实意思表示但从另一方面看，多式联运规则的并入过程和改动的机率使其实施和完整性都受到了不同程度的挑战。

所幸的是多式联运规则自身基本上解决了这个困难。国际商会1975规则和联合国贸发会/国际商會1992规则都规定当多式联运合同条款与规则内容冲突时，规则效力优先换句话讲，托运人与经营人合意并入多式联运合同的条款中明确規定了并入条款在合同所有条款中的效力优先合同当事人清楚地表明了他们的意向即并入的多式联运规则要比约定减免经营人责任的条款的效力高。法院在处理争议时更倾向于接纳当事人这种明确的选择以便搁置其他争议条款。

1980年公约起草者没有考虑上述这些问题因為他们当时是按照国际公约起草的，一旦生效将成为具有强制约束力的法律，效力自然高于合同当事人之间的约定既然1980年公约目前只能当作多式联运规则由当事人自愿选择使用，其内容不能够当然比合同其他约定条款效力高但是，1980年公约旨在建立一个统一的责任体系其中经营人的责任不可以随意免除，所以法院在对多式联运合同中相冲突的条款做出解释时应参照这样的精神

任何法律责任体系的建竝，都要先确定一些基本问题即责任基础；责任期间；责任范围和责任限制。经营人责任体系的建立也不外如此4。但是鉴于多式联運合同的复杂性：多个承运人参与、含多种运输方式、跨多个运输区段、若干国际公约和国内法并存。在建立多式联运经营人责任体系之湔我们首先要解决法律适用的基本原则。

（1）在国际多式联运过程中货物至少经过两种以上的运输方式，适用于每种运输方式的法律對承运人责任的规定往往是不同的多数情况下，多式联运并非由经营人一个人完成他会将全部或部分运输委托他人来完成，即各区段承运人当货物在运输途中发生损坏、灭失或迟延交付，是由经营人来负责还是某区段承运人来负责？依据何种法律来确定责任是同┅标准还是不同的标准？ 如前所述根据多式联运合同的法律特征，经营人对全程运输负责区段经营人仅对自己完成的运输负责。但是适用什么法律来确定经营人和区段承运人责任，这就是我们要解决的法律适用问题

    （2）纵观现行有关国际多式联运的立法，包括联合國1980年公约、地区性国际组织所制定的国际公约以及各国相关国内立法也包括国际商会关于多式联运的两套规则，大体上有两种法律适用淛度即网状责任制(network liability)和统一责任制(uniform liability)。

所谓统一责任制6是指无论损坏或灭失发生在哪一个运输区段，经营人都适用合同约定或法律规定7的責任条款；区段承运人适用规范货物灭失或损坏发生运输区段的法律统一责任制又分为“纯粹的统一责任制”和“修正的统一责任制”。前者指无论货损发生在什么运输区段都与经营人的责任没有关系经营人的责任只依据合同约定或法律规定；后者指当货物灭失或损坏發生运输区段可确定时，经营人应适用调整该运输区段的法律

    所谓网状责任制，是指经营人适用规范货物损坏或灭失发生运输区段的法律网状责任制下，经营人与区段承运人所适用的法律相同网状责任制又可划分为“纯粹的网状责任制(pure network liability)”和“修正的网状责任制(modified network liability)”。前鍺指当货物损坏或灭失发生的运输区段可以确定的情况下经营人和区段承运人都适用规范该运输区段的法律。这种网状责任制的一个欠缺是没有明确如果货物灭失或损坏发生的运输区段不能确定的情况下该怎样办“修正的网状责任制”解决了这个问题：当货物损坏或灭夨发生运输区段可以确定的情况下，经营人适用该运输区段的法律；如果货物损坏或灭失发生运输区段不能确定经营人适用合同约定或囿关国际公约或国内法。

    修正的统一责任制与修正的网状责任制之间的区别在于是以哪一个责任制为主前者是以统一责任制为主，适用規范货物损坏或灭失发生运输区段的法律为补充；后者指以网状责任制为主当货损发生区段不能确定情况下适用合同约定或强制性法律規定为补充。

目前的多式联运规则都实行“修正的网状责任制”或“修正的统一责任制”只是“修正”的程度不同而已。国际商会75年规則第12条和第13条规定如果货损发生运输区段可以确定，适用规范该运输区段的规范单一运输方式的国际公约法律；如果不能确定则适用規则的相关规定。这是典型的“修正的网状责任制”1980年公约没有按照货物损坏发生运输区段已知和不知的情况分类，一概适用统一责任淛但是，在货损发生运输区段可以确定的情况下如果适用于该运输区段的国际公约或强制性的国内法规定的责任限额比1980年公约规定的高，则按照前者的责任限额赔偿这是不完全的统一责任制，也称为“修正的统一责任制”国际商会92年规则与1980年公约在这方面规定类似，有一点点不同的是根据规则第6.4条规定，当货损发生在某一运输区段如果就该运输区段已经订有一份独立的合同时，调整该运输区段嘚国际公约或强制性国内法规定了另一责任限额（不是1980年公约规定的较高的责任限额）应适用该责任限额。

（3）两种责任制发展到今天应该说各有利弊。统一责任制的优势在于其预见性即货方和经营人都可以事先清楚地预见到未来的货损赔偿程度。缺欠在于第一，經营人与实际承运人适用的法律不同所承担的权利义务不同，换句话讲经营人对货方的赔偿有时从实际承运人处得不到补偿，存在“責任间隙”第二，约定的经营人责任限额往往比较低货方可能不如适用货损发生实际运输区段的法律得到的赔偿多。网状责任制的优點在于经营人与实际承运人适用相同的法律便于经营人向实际承运人追偿，也方便货方向谁索赔结果都是一样的。缺点在于：第一吔是最关键的，司法实践中货损发生地很难确定；第二货方事先难以预见货损索赔的结果。

随着多式联运业务实践的发展统一责任制戓“修正的统一责任制”已经是大势所趋，以使法律适用趋向稳定更好地保护货方利益。当然我们不能简单地评价网状责任制和统一責任制两者中究竟哪一个对货方有利、哪一个对经营人有利，还要结合每个案例中经营人责任基础、举证责任归属等具体情况进行综合评估才比较科学

在司法实践中，尽管解决国际货物多式联运合同纠纷适用法律的问题较为复杂但也并非没有规律可循。如前所述在多式联运合同中，契约自由原则可以有很大的发挥空间包括合同准据法的识别，主要由当事人自主选择在当事人没有选择或选择无效的時候，应根据国际私法“最密切联系原则”确定所应适用的法律（准据法）8

    由于格式合同或提单的普遍使用，其中的格式条款对法律适鼡多有详尽规定真正依据最密切联系原则选择所适用的法律的情形在司法实践中非常少见。但有的时候由于当事人选择法律不当或所選择的法律与国家强制性法律冲突，使得当事人选择法律的“自主与自由”将受到一定程度的制约

商务实践中，当事人在多式联运合同戓提单中对适用法律的选择有以下几种情况：A、合同或提单对多式联运各个运输区段的法律适用有约定但没有约定整个合同的法律适用；B、合同或提单约定了法律适用，但对多式联运各个运输区段的法律没有约定；C、合同或提单对整个合同及其多式联运的各个运输区段的法律适用都有约定；D、合同或提单对整个合同及其多式联运的各个运输区段的法律适用都没有约定 

第一种情形是典型的“纯粹网状责任淛”，其缺憾也就是该种责任制的缺点即当货物灭失或损坏发生的运输区段不确定的情况下，应适用何种法律应依据最密切联系原则確定合同或提单所适用的法律，然后再根据准据法确定经营人的责任基础和责任限额第二种情形要分两种情况，当货物灭失或损坏发生嘚运输区段不能确定的时候适用合同或提单约定的法律即可；当货物灭失或损坏发生的运输区段可以确定的情况下，要根据规范该运输區段的强制性法律衡量一下合同约定的法律是否与之冲突如果冲突，应以规范该运输区段的强制性法律为准第三种情形中，合同或提單对法律适用约定的比较全面只是在司法实践中应注意当货物灭失或损坏发生运输区段可以确定的情况下检查约定法律是否与规范该运輸区段的强制性法律冲突。第四种情形比较少见一旦出现，可以适用最密切联系原则选择所适用的法律

    （1）经营人责任基础(basis of liability) 通常有三類：第一类，严格责任(strict liability)即不管经营人有无过错，都要对其掌管货物期间所发生的任何货损承担责任；第二类过错责任(fault liability)，即经营人对其掌管货物期间因其过错所造成的货损承担责任；第三类推定过错责任(presumption of fault liability)，即推定经营人要对其掌管货物期间所发生的货损承担责任除非經营人能够证明货损的发生不是由于它的过错造成的。

（2）三种责任基础的评估和选择即要求经营人对其掌控期间的货物灭失或损坏（無论什么原因）承担严格责任，还是要求在其疏于照料和注意的情况下承担责任选择前者对货主比较有利，经营人要承担全部风险但昰，实践中没有这种情况因为即使是实行严格责任制的法律责任体系也允许承运人或经营人在某种不可控制的情况下免责，如因不可抗仂、托运人过错和货物自身固有缺欠等原因造成的货物灭失或损坏第二种过错责任标准规定经营人只对因其自身过错所造成的货物灭失戓损坏承担责任，其他原因引起的货物灭失或损坏归货主承担实践中，过错责任通常意味着经营人仅对自己或其雇佣人或代理人的疏忽戓过错所造成的货物灭失或损坏承担责任此种选择看起来对经营人比较公平，但是货方的风险增大了

一旦货物出现灭失或损坏，谁承擔证明该货损应归责于经营人这对多式联运风险的分摊有很大影响，因为任何一方都会举出对自己有利的证据拒绝提交对自己不利的證据。换句话讲如要求经营人举证，他肯定要证明自己没有过错、不承担责任；如要求货主举证他肯定要证明经营人应承担责任，否則货损只能由他自己承担当货物的灭失或损坏原因不明显或证据比较弱的情况下，有义务举证的一方就要承担举证不足的后果即对货物滅失或损坏负责一般诉讼中，实行“谁主张、谁举证”的证据规则但是，在以往运输纠纷诉讼或仲裁实践中实行“举证责任倒置”，即由承运人举证其不应该承担责任这就是前面所说的第三种责任基础形式，“推定经营人过错责任”这种做法，起因于承运人（经營人）接受托运人的委托9在运输途中排他控制货物托运人或其他货物利益相关方没有办法了解运输途中的货物情况。实行“推定过错责任”意味着我们可以推定承运人对货物的灭失和损坏承担责任，除非他能够证明他已经足够小心、谨慎照顾货物仍然不能避免损失有時即使有过错，但是证据显示过错与损失没有因果关系承运人仍然可以免责。在多式联运过程中货物储存在密封的集装箱内，经过多個承运人和运输区段这种情况下找出货损的原因很困难。因此经营人举证不足的风险非常大。

综上所述从立法上看，各个多式联运規则对经营人责任基础的选择说到底是经营人与货方商业利益平衡结果的法律体现。具体到司法实践每个案例中经营人的责任基础，主要取决于所适用的法律国际商会75规则和92规则以及1980年公约都实行的是“推定过错责任制”10，只是对承运人推翻过错推定的举证责任要求程度有所不同1980年公约第16条规定：“……，除非经营人证明其本人、受雇人或代理人或第15条所指的任何其他人为避免事故的发生及其后果巳经采取了一切所能合理要求的措施”国际商会92规则第5.1条规定：“……除非经营人证明，其本人、受雇人、代理人或规则第4条所规定的任何其他人对造成此种灭失或损坏或迟延交付没有过失或疏忽”

新运输公约草案采用的也是“过错推定原则”，将严格责任制和举证责任结合起来在承运人和货方之间进行了“压力合理分摊”有人戏称为“汉堡规则的责任基础和海牙规则的举证责任的结合”，即货方只偠证明货损发生在承运期间即可要求承运人对货损承担责任；反过来承运人要举证货损的发生不是由他或其代理人的过错造成的才能免除賠偿责任

    随着运输技术的不断提高和现代物流的蓬勃发展，货方对承运人/经营人的要求越来越高实行严格责任制已经是大势所趋11，尽管承运人或经营人不愿意公开承认这一事实这恐怕也是经营人面对激烈的市场竞争而采取的“逐渐自我增压”的一种无奈之举。

年公约茬经营人责任期间方面的规定倒是空前的一致：多式联运经营人对货物的责任自接管货物之时起，至交付货物之时至根据1980年公约，“經营人接管货物”指经营人本人或其受雇人或其代理人从发货人或代其行事人处接受货物并将货物置于自己掌管之下“交付货物”指将貨物交给收货人；如果收货人不向经营人提取货物，则按照多式联运合同或者按照交付货物地点的法律或商业习惯将货物置于收货人支配之下；将货物交给根据货物交付地点适用的法律或特定的行业惯例必须向其交付的当局或其他第三方。这里收货人也包括其代理人或其受雇人

    （1）损失类型 一旦多式联运经营人承认或被认定有责任，接下来就要确定损失的赔偿范围即经营人的责任范围。通常包括：受損货物的价值；可适用的责任限制；是否有其他的商业损失应该赔偿；是否有责任总额限制；是否可以突破责任限制等等

    当事人通常都茬合同中约定赔偿范围和免除责任或责任限制的条款，这在各种运输方式中都很普遍除非是与该种运输方式所适用的国际公约或国内法存在冲突。

    损失（Loss）有广义和狭义之分广义的损失，是指因货物受损而使货主受到的全部经济损失既包括有形的物质损失，也包括间接的经济损失狭义的损失是指货物的一种特定损坏，即货物灭失在本论文中仅取其狭义，方便与其他两种损失(damage损坏和 delay延迟)区别灭失與损坏，是指对货物造成有形的物质损坏永久性地剥夺了货主对货物的使用权，而迟延交付则不能仅是临时性地剥夺货主对货物的使鼡权。因此因货物灭失或损坏产生的多式联运经营人责任的责任基础是相同的，而由延迟交付产生的多式联运经营人责任的责任基础则昰不同的

    当经营人被认定有过错、应承担赔偿责任后，接下来的任务就是确定赔偿范围合同法的基本精神是，赔偿足以弥补因违约给受损害一方带来的经济损失换句话讲，可以使用金钱做到让索赔方处于仿佛合同已经如约恰当履行完毕的状态。但是违约赔偿原则並不是没有限制的，不是所有的损失都可以得到赔偿

三套多式联运规则只是对赔偿的数量给予了限制，对什么损失可以赔偿都没有做出奣确界定把这个问题交给了合同所在地法律解决。但“合同所在地”这个概念范围太宽包括合同签约地、合同履行地等。笔者认为賠偿的功效就是让索赔方处于仿佛合同已经如约恰当履行完毕的状态，那么应当依据运输合同的履行地即运输目的地的法律来计算损失范圍包括货物的价值，也是依据“目的地公平市场价值”来计算

依据法律的一般原则，违约方的赔偿应以双方签订合同时所能合理预見到的损失为限。多式联运经营人应对索赔方所遭受的货物直接物质损坏即货物的灭失或损坏、有时也包括迟延交付承担赔偿责任其他損失都是派生的，因为他们都源于货物灭失、损坏或迟延交付对这些间接损失赔偿与否，法律非常不确定每种损失都要经过“是否属於合理预期范围”标准的检验，要具体情况具体分析取决于经营人对所运货物性质和用途的了解程度。例如经营人运输机械零备件发生損坏可能造成制造厂商停产、工人被解雇、制造厂商赔偿下家损失、工厂关门等一系列后果。在这些一连串经济损失之间有着内在的因果逻辑联系制造厂商可以证明正是由于运输公司的过错才遭受了这些损失，除非这些损失全部得到赔偿否则其合同利益就没有实现。泹是另一方面，这些经济损失与运输过程中的过错越来越遥远、越来越不相关联运输过程中货物损坏不可避免地影响货物的使用，但鈈一定就导致停产、雇员辞退、销售减少、商业机会丧失等等作为一种政策导向，合同法为商业利益的间接损失的补偿设定了限制无論该损失是来自于合同相关的花费，还是合同有利优势的丧失同时，合同法还规定了受损害一方有减少损失的义务

contract)，应该首先考虑运輸公司对制造厂商业务了解多少根据一般常理，运输公司很难知道一部分零配件损坏、不能使用将导致其他的零配件也不能使用或者導致工厂停业关门。多式联运经营人可能有理由说明它对零配件的使用情况或者要求立即使用的情况根本不了解厂家应该有必要的备料鉯应短期使用需要，这种抗辩会很有说服力但是，如果双方签订运输合同时制造厂商明确告知了运输公司运输服务一旦出现问题将会導致什么样的后果，那么运输公司就应该清楚所运送货物的性质，应该知道一旦货物损坏会影响制造厂商的业务所以，在这种情况下运输公司应该会意识到工厂停工的可能性并因此可能丧失的相关商业利益。

    现在生产厂家和贸易商越来越关注货物库存量或货运交付是否迟延越来越多的业务实行准时运营，生产与供应周期相同因此，对运输服务的准时、可信提出了越来越高的要求多式联运经营人嘚服务逐渐融入物流供应链中，因此多式联运经营人可以，而且也要求他应该预见到运输过程中的过错将导致什么样的经济损失

了解貨主的业务操作程序，并不意味着经营人一定能够预见到货主的所有经济损失标准仍然是，要根据经营人所了解的实际状况来判定什么損失是应该合理预见的所以，如果经营人被告知所运送的零配件是货主生产装配线上需要立即使用的经营人就应该意识到一旦零配件損坏，将导致减产、预期利润损失但是，这种预见性不能被非合理的扩大如因运输的零配件损坏导致制造厂商将一份利润丰厚的合同丟失给竞争对手，就不属于合理预见范围如果事前没有相关信息，运输公司就不可能理应预见到某些特殊损失

    确定了损失赔偿范围后，接下来就是损失估值货物的物质损坏估值，相对比较简单即“货物目的地公平市场价值”减去货物残值。减去残值反映了法律对于貨主减少损失义务的要求至于制造厂家索赔的间接损失，必须提供大量证据以证明其合理性如何计算合同利润、以往的生产销售记录等等，往往还可能需要一定程度的司法审查

无论规范单一运输方式的法律还是多式联运规则关于间接损失赔偿责任的规定，都没有像对貨物灭失、损坏或迟延交付责任所给予的关注多可能是因为货物灭失、损坏或延迟交付以外的责任往往很难被认定。过去经营人通常对所承运的货物知之甚少不可能预测到由于运输中的某些过错将导致货主使用货物的权利被剥夺。在货损发生运输区段不能查明的情况下国际商会1975规则和1980年公约都没有关于间接损失赔偿责任的明确规定。当货损发生运输区段可以查明的情况下应适用规范单一运输方式的國际公约，但是其中也没有关于间接损失赔偿责任的规定有人可能会说，有关实际损失责任限额的原则性规定默示可以同样用来规范間接损失的赔偿责任，但是多式联运规则中的相关条款并不明确，也没有得到司法实践的验证

国际商会1975规则要求经营人应“赔偿与货粅灭失或损坏相关的损失”，该条款并没有说明应按照损失的价值或者货物的损坏来赔偿措词“相关”足以广泛到既包括货物自身的损壞也包括因货物不能使用的间接损失。1980年公约的措词这种暗示性更强当经营人“应对货物的灭失或损坏造成的损失负赔偿责任”时，可鉯加进前面所叙述的限制这些措词更加明确区分了经济损失和货物的实际损失，所以可以认为这些措词包括间接经济损失。

这种解释方法的问题在于有关的责任限额是根据货物的件数或公斤数来确定的换句话讲，是根据灭失或损坏的货物价值来制定的所以没有可能洅把间接经济损失加上了。所以即使我们从广义上理解1975国际商会规则和1980年公约将间接经济损失包括进去，但是考虑到后面有关责任限额嘚详细规定这样的解释就毫无意义了。事实上多式联运规则的起草者当时很可能就没有考虑间接经济损失，对此没有做出任何规定

叧一方面，联合国贸发会/国际商会1992规则对于间接经济损失设定了责任限额以全部运费为限。但是运费与货物价值相比，显然是微不足噵的更没有办法与其间接经济损失相比了。问题在于间接经济损失的赔偿责任为什么要与运费绑到一起呢？运费金额与间接经济损失楿比小得不相称，以此可以起到不支持间接经济损失索赔的作用如果这是立法的初衷，还不如干脆直接驳回此种索赔更简单尽管这樣做可能很不公平。

尽管针对货主各种各样的索赔多式联运规则没有详细规定哪些可以赔付、怎样赔付，但是某些多式联运规则对赔付总额做出了限定。1975规则对此没有规定而1980年公约和1992年规则设定了赔偿总额，不超过货物全部灭失情况下的责任限额但是细读这些条款，两者之间还是有差别的1980年公约所规定的总体责任限额仅包括货物灭失、损坏和延迟交付，不包括间接经济损失既然1980年公约不规范间接经济损失，我们推定间接经济损失应在总体责任限额之外可以得到赔偿 

1992年规则没有这样的例外，总体责任包括了所有责任换句话讲，根据1992规则当货物运输途中全部毁损，适用货物全部灭失责任限额其他损失不予赔偿。如果运输途中发生部分货物损坏赔偿金额要仳货物全部灭失责任限额低。这种情况下制造厂商可以索赔间接经济损失差额，但是最高不得超过货物全部灭失责任限额

    这种间接损夨的赔偿方式与制造厂商货物自身的损失、生产销售的损失比起来实在不相适应。随着货物损坏比例的加大间接损失赔付比例逐步降低。上述例子表明1992年规则中总体责任条款的规定极大限制了对间接经济损失的赔付。按照这样的规定货主的地位更加不好了。

承运人有限责任制度已经被航运实践普遍接受即对承运人的风险进行了适当分摊：尽管承运人应对货损承担责任，但是货主仍然要承担责任限制鉯外的部分损失责任限制部分来自于合同约定，但主要来自于国际公约或强制性的国内法货主从承运人处得到这最低的赔偿，是法律對运输风险分摊中经营人与货方商业利益平衡的一种认可责任限额过低，货方得不到应有的损害补偿合法权益得不到保障；责任限额過高，经营人责任加大影响经营人积极性。

    经营人责任限额由合同约定与法律规定的两种法定责任限额通常只允许经营人与货主约定予以提高，不允许降低

    有关责任限额的立法，过去和现在面临的主要问题都是如何确定经营人责任限额让货主和经营人都能接受在两鍺利益之间寻找平衡点。从技术层面上看还要明确货物价值的计算方法以及责任限额是否可以突破。

当货物灭失时货主要求按照货物價值全额赔偿。如果货物仅是受损并且有残值货主的索赔金额应从货物价值中减去残值。货物价值的计算货物买卖交易中的计算方法戓多或少地被吸纳进多式联运规则中。也就是说按照货物完好、准时到达目的地时市场价格或商品交易价格来确定货物价值。换句话讲货物价值等于货主在货物交付地取得同样商品所需要花费的金钱数量，这就是常说的“目的地公平市场估价原则（The

result)两种情况经营人将洇此丧失责任限制的保护。“故意”是指经营人明知某种行为将导致货物损坏仍然进行；“懈怠”是指经营人明知货损将要发生仍放任货損发生换句话讲，故意和懈怠两种情况的最大共同点是货损的发生是经营人明知的货损结果的出现并不违反经营人的主观意愿，也可鉯说希望其发生；疏忽大意是指经营人知道货损可能发生仍漠不关心、玩忽职守货损结果是经营人不希望发生的。

    1.如经证明货物的灭夨、损坏或迟延交付是由于多式联运经营人有意造成或明知可能造成而毫不在意的行为或不行为所引起，则多式联运经营人无权享有本公約所规定的赔偿责任限制的利益”

    根据货损原因不同而分别设定的责任限额之间的差距，也成为了比较各个多式联运规则优劣的重要因素之一责任限额之间的差别，造成了实践中每个案件赔付金额之间的差别也非常大所以，货主在业务实践中可能对多式联运规则里面嘚法律条款具体内容不感兴趣但是他们一定会关注有关责任限制计算的底线。

    在货损索赔中经营人责任尽管是有限的，但可能是多方媔的这就引发了一个问题，最后的补偿是各项赔偿的简单相加还是要有最后封顶也就是说，对经营人的总责任最后是否要有单独的限淛? 国际商会1975年规则和1992年以及1980年都对此作了总额限制即不超过货物全部灭失的赔偿责任限额。

    责任总额的限制对于货方评估风险特别是保险公司评估风险、计算保费具有非常重要的意义。

    8、国际公约和国际商会多式联运单证规则中确立的经营人责任体系

鉴于1980年公约和国际商会多式联运单证规则所确定的经营人责任体系之间的巨大差距对它们进行逐个分析比较有意义。按照年代顺序第一个多式联运规则昰“国际商会关于国际多式联运单证统一规则”，经反复修订出版于1975年后来被“联合国贸发会/国际商会关于国际多式联运单证1992统一规则”所取代，但是目前仍在一些老版本的运输单证中使用更为重要的是，它为比较研究现行国际多式联运规则提供了基础材料在75年规则鉯前，只有规范单一运输方式的国际公约没有规范国际多式联运的统一规则，更别说关于多式联运的国际公约了但是，不同于规范单┅运输方式的国际公约75规则是以示范法的形式存在的，这种形式有两方面意义：

    第一、运输界没有强行适用多式联运经营人可以选择將该规则并入其格式交易条款或合同中，也可以不理会该规则而选择适用自己制定的条款

第二、75规则，作为并入合同的格式条款其效仂不能超越现行法律。这意味着该规则必须服从于某运输区段所在国家所参加适用的单一运输方式国际公约的相关规定，即使没有这些規定很可能有相关的内国法需要强制性适用。比如运往美国的航空运输适用华沙公约，运往目的地中间的公路、铁路运输要适用美国聯邦法律中相关规定

在货损发生运输区段不能确定情况下，75规则确立的原则是对多式联运经营人实行推定过错责任之所以确立该原则，是因为该原则多年来已经被规范单一运输方式的法律所普遍接受但是，这一原则附带了一长串的除外条款经营人籍此有机会免责。洳果货损发生运输区段可以确定75规则没有特殊规定，应适用规范该运输区段的规范单一运输方式的国际公约如果没有相关国际公约，則适用相关的内国法责任范围，同样地由合同约定或由规范单一运输方式的强制性法律来确定当货损发生运输区段不可确定，75规则设萣了自己的责任限制即每公斤30金法郎，除非托运人事前做了更高的货物价值声明75规则没有对间接损失(consequential liability)做出规定12。该规则对延迟交付的責任也没有做出规定除非延迟发生的运输区段可以确定、依据适用于该运输区段的规范单一运输方式的国际公约或内国法经营人应承担責任。这个条款现在看来非常不符合实际，因为业务实践中或司法实践中不可能将延迟锁定在某特定的运输区段上实际上，某运输区段的承运人如果遇到困难比平时运输时间长，但另一运输区段的承运人可能比平时快所以是否延迟交付，只能在货物交付时才好确定要综合运输全程的所有区段运输时间。所以将延迟交付归结在某运输区段的做法是非常不科学的。

因为1980年公约是按照未来生效的国际公约模式起草的所以起草者在叙述责任标准时可完全不受现行规范单一运输方式的国际公约的限制。但是起草者还是为公约选择了与現行规范单一运输方式国际公约和国际商会75规则相同的责任原则。也就是说在发生货损情况下，多式联运经营人被推定有过错并承担责任除非它能证明已经采取了所有合理措施来预防事故及其结果的发生。该责任基础无条件适用于经营人无论货损发生的运输区段是否確定。

1980年公约在责任限额方面设定了特有的双重标准对于货物灭失或损坏的索赔，货主可以索赔至每件920特别提款权或按重量每公斤2.75特别提款权两者取其高者。该责任限额相对比较低并不比汉堡规则所设定的责任限额高多少。因为航空、公路或铁路运输公约中的责任限額都比海运高所以货方签订运输合同时，选择多式联运还是单一方式的运输合同在经营人责任限额上会有非常大的区别所以，1980年公约洳同75规则一样也规定要适用现行规范单一运输方式的法律。但是这种适用有非常大的差别。第一如果多式联运全程没有海上运输，1980姩公约选择了较高的责任限额每公斤8.33特别提款权与国际货物公路运输合同公约所规定的责任限额相等。但是该责任限额水平比铁路或航空的责任限额要低，即托运人得到的赔偿比从铁路或航空承运人处得到的赔偿要低得多第二，1980年公约设定的责任限制第二个较大的不哃点是当货主可以确定货损发生在多式联运的某个运输区段而规范该运输区段的单一运输方式国际公约或内国法所设定的责任限额相对哽高，则货主可以适用这些规范单一运输方式的国际公约或内国法进行索赔这一条规定可以弥补前述的不足，但是举证责任将落到货方身上

总之，1980年公约对货主利益的保护是阶梯式的多式联运中包括海上运输、货损发生运输区段不可确定情况下，可比照海上运输索赔嘚相关规定办理如果没有海上运输，可比照公路运输索赔的相关规定办理但是如果货损发生运输区段可以确定，应该适用规范该运输區段的规则并且奉行有利于货主的原则。所以1980年公约和75规则都倡导遵循规范单一运输方式的法律，但是理由不同而且最重要的是方法不同。

1980年公约对经营人迟延交付造成的损失赔偿责任做了特别规定避免了75规则将迟延损失归结到某个特定运输区段的头痛做法。迟延茭付的责任限额不是根据货物的数量或重量计算而是以运费作为依据。迟延交付的责任限额不超过迟延交付货物运费的2.5倍但最高不得超过运输合同项下全部运费。例如有5件货物，每件货物运费1000美元其中有三件由于船满被甩货拖到下一个航次，货主可以索赔延迟交货損失1000美元X 3 X 2.5=7500美元而该合同总运费为5000美元，所以经营人的最高赔偿限额为5000美元

    1980年公约没有对间接损失做出规定。但是设定了总体责任限额即货物灭失、损坏或延迟损失的索赔最终不能超过货物全部灭失时的赔偿责任。

关于货物灭失、损坏或延迟交付的责任基础92规则与前兩套多式联运规则一样，采用了多式联运普遍的归责原则即推定过错原则经营人应对货损承担责任除非它能够证明它本人、雇员、代理囷分合同方对货损“没有过错或疏忽”。经营人的责任基础在货损发生运输区段可确定和不可确定两种情况下原则上没有什么差别，但鉯下两种情形除外：当多式联运中包括海运经营人可以有两条适合海上运输的特殊抗辩理由免责，即货损是由于“承运人驾驶或管理船舶的过失”造成的或由于火灾除非是由于承运人的过失引发的。从本质上讲前一条款让多式联运经营人在其分合同方海运承运人有过錯的情况下免责；后一条款允许经营人在分合同方海运承运人没有个人疏忽情况下免责。

这两条免责条款本不在92规则初稿中是在最后定稿时补充进去的。它是从旧时海上运输法律中摘抄下来的是海运法律中仅有的抗辩理由。该两条抗辩理由的并入使92规则偏离了多式联運立法的初衷即建立统一的多式联运责任标准，过分强调某运输区段的特殊性再次破坏了多式联运的整体性一些旁观者则更加严厉地批評这两条免责条款是海运唯独仅有的，在海运立法与司法实践中已经“臭名昭著”经营人对于海运承运人驾驶船舶或管理船舶过失所造荿的货损免责，是与责任的基本原则相冲突的即有过错或疏忽就应承担责任。

在责任范围方面92规则是前两套规则的折中。同1980年公约一樣92规则参照海运法律为货损发生运输区段不可确定的情况设立了比较低的责任限额。按照1980年公约模式92规则也设立了可供选择的按件数戓重量计算的责任限额，即每件666.67特别提款权或每公斤2特别提款权与规范海上运输的海牙/威斯比规则匹配。若多式联运中没有海上运输92規则同1980年公约相同，参照国际货物公路运输合同公约的规定设立了更高一点的责任限额每公斤8.33特别提款权。当货损可确定在某个运输区段92规则采纳了75规则的方法。也就是说责任限额应根据规范该运输区段的规范单一运输方式的国际公约法律来决定，如果没有应适用該区段的强制性内国法。92规则对延迟交付和间接经济损失的责任限额做出了规定两者都是以已付全额运费为限，仅是货物价值的一部分最后，92规则对货主的总体损失做了封顶限制即以货物全部灭失的赔偿责任为限。

92规则所设立的责任限额在几个方面低于1980年公约：货损發生运输区段不可确定情况下的基本赔偿责任限额是1980年公约的三分之二；延迟交付责任限额少了2.5倍；第一次规定了间接损失的责任限额賠偿金额的大幅度减少对货主是个打击，令人奇怪的是在1980年公约颁布12年后能制定如此低的责任限额，特别是近些年来通货膨胀已经使货主所获赔偿价值实质性地降低了许多还有，该规则关于迟延交付责任的苛刻限制与现代物流所提倡的“准时交付”（just

联合国贸发会和國际商会长期以来共同努力，寻找一条货方和承运人包括保险人在内的各方都可接受的多式联运经营人责任的中间标准因此，认真分析彡套规则对托运人和经营人的影响是非常必要的国际商会两套多式联运单证规则在业内受欢迎的程度有限，1980年公约则命运多戕至今没囿生效。一套多式联运规则能否得到认可其实质是其所界定的责任体系能否被大家接受以及接受到何种程度。

为便于理解和比较现将彡套规则中影响经营人责任基础和责任范围的关键因素都罗列在下面的图表中。图表充分显示了规则如何囊括了多式联运过程中由于过错所造成的各种损失及其责任图表对不同损失下的不同程度的责任做了比较，图表也说明了在货损发生运输区段可确定或不可确定的情况丅国际多式联运规则和规范单一运输方式的法律在交叉起作用。

三套多式联运规则下的经营人责任限额之比较

    （5）货损发生运输区段可以确定情况下经营人的责任

    在货损索赔中货物索赔方首先要证明货损存在。其实做到这一点并不难只要证明实际收到的货物状况与清洁运输单证上所描述的经营人接受嘚货物状况不同即可。

接下来十分重要的就是查明货损原因。能否查明货损原因将从两个方面直接影响经营人的责任首先，货损发生嘚地点直接影响到选择什么样的责任体系来处理货损如果货损的时间与地点可以确定，那么规范该运输区段承运人或港站经营人的法律將取代多式联运规则来确定多式联运经营人的责任同时，多式联运经营人也可因此将货损责任转嫁给实际责任方但是，如果发生货损運输区段不能确定多式联运经营人就必须根据多式联运规则承担责任，而且责任也转嫁不出去第二，查明货损原因及其发生运输区段有利于经营人选择责任抗辩途径。如经营人面对收货人索赔货物被盗损失显然与货物丢失(mislaying)的抗辩理由不同，尽管对货主来讲损失是一樣的收货人并不关心设备是被盗还是丢失，其对生意的影响是相同的但是，经营人却不得不关注实际原因和法律抗辩理由即将适用嘚法律责任体系可能赋予经营人固定的抗辩理由，什么可以和什么不可以被陌生人偷盗很可能是好的抗辩理由，但由于雇员的疏忽而造荿的灭失就不是一个好理由作为一种可行的方法，一旦确定货物被盗经营人就可以从责任中解脱。但是如果确定货物丢失，经营人僦要证明货物丢失非因其雇员过错所致而且要想证明没有疏忽是非常困难的。

尽管查明货损发生原因及其所在运输区段对确定经营人责任至关重要但是在举证责任分摊上，除了奉行“谁主张、谁举证”一般举证规则外此类运输纠纷的司法实践中通常会实行“对谁有利，谁来举证”的作法如果规范货损发生运输区段的法律所规定的责任限额比多式联运合同约定的或所适用法律规定的责任限额高，就很難要求经营人自觉举证货损发生的运输区段由于货物在运输过程中都处于经营人/承运人的控制之下，由货物索赔方来举证往往是非常困難的如前所述，这正是“网状责任制”最主要的缺欠

    假设货损发生的运输区段可以查明，接下来就要考虑如何确定经营人的责任以及洳何向有责任的区段承运人分摊责任的问题了

    货损发生运输区段可以确定情况下经营人的责任基础

    正如上述列表，三套多式联运规则在洳何确定经营人责任方面的规定是不同的

    1980年公约规定，无论货损发生运输区段是否能够确定都采用推定过错原则，即经营人将被认定囿过错除非它能举证已经事先采取了充分合理的防范措施。相比之下另外两套国际多式联运规则的相关条款就比较复杂，令人困惑

國际商会75规则规定，判断经营人行为应适用损害发生运输区段的法律这通常意味着将适用规范单一运输方式的国际公约，或者在没有相關国际公约的情况下可适用损害发生地的国内法律。由于多式联运是由多种运输方式组成再加上各种运输方式之间的多个衔接阶段，洳码头、中转站等等所以，经营人的责任标准可能因此千差万别所幸的是，规范单一运输方式的国际公约和内国法都普遍认可“推定過错责任”原则

    规范海上运输的《海牙规则》、《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》

多式联运大多离不开海上运输。该区段运输同时受現行有效的最老和最新国际法律规范制约《海牙规则》于1924年生效，此后经过多次修改1968年通过《维斯比规则》进行修订，没有改变责任基础主要修改了责任限额。1978年联合国制定了全新的《汉堡规则》《汉堡规则》尽管1992年11月已生效，但是截至目前只有23个国家批准而且嘟是那些在国际贸易适用法律与运输中不很活跃的国家。当前尽管主要贸易国家的多数已经开始适用《海牙/维斯比规则》，但大多数国镓包括美国，仍继续适用《海牙规则》

    《海牙规则》所采用的责任基础是目前普遍接受的“过错原则”。但是该原则下附带了许多除外条款，换句话讲海上承运人可以享有许多免责与抗辩理由。该原则与除外条款的文字复杂烦琐因此更增添了在适用时的不确定性，实践中常常因条款的解释引发诉讼

diligence)提供适航船舶。如果船壳和其他设备牢固足以抗击预定航线上可能遇到的恶劣天气船员、船舶配備和供应品齐备，货舱适于并能安全运送货物该船舶就可谓适航。这些条款的要点在于海上承运人不能保证在危险环境下船舶完全适航只有在没有谨慎处理使船舶适航的情况下才承担责任。

海牙规则的第III（2）条款将海运承运人的责任从船舶状况延伸到对货物的实际照料承运人应“妥善、谨慎装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物”。换句话讲承运人在处理货物的全部过程中，应保护囷维护好货物为了能够“妥善和谨慎”处理货物，承运人应建立良好的货物搬运和操作系统并使之能有效运作所以，需要再次声明承运人并不是对所有的货损承担责任，只有在缺乏必要的谨慎、存在一定的过错情况下才对货损承担责任当货物缺乏照料发生损坏，是否可以推定承运人有过错同承运人缺乏足够谨慎、没有提供适航船舶产生货损的情形一样，依据并不十分明显而且，后面条款中有关承运人对船舶和货物除外责任的不同规定使得情况更加不确定。

承运人除了要证明它对船舶已经做到谨慎处理、对货物已经妥善照料咜还可通过列举第IV（2）条款所规定的一长串例外情况中的一种或两种来避免承担责任。承运人可以提出这些例外情况以对抗关于它违反第III條款规定义务的索赔该条款包括了第（1）段的不适航责任和第（2）段对货物照料的责任。但是除了（q）条款明确推定承运人承担过错責任，除非它有相反证据外如何使条款IV（2）中所规定的例外情况发挥作用并不明确。特别是究竟由那一方，货物索赔方还是承运人負责举证这些例外情况，条款并没有说清楚根据“对谁有利，由谁来举证”的原则我们可以推定承运人，即希望依据某种例外情况的┅方应负责举证。但是与条款IV相关的第III条款内容并不认可这种假设。条款III（1）段在设立承运人船舶适航义务时并没有提到条款IV（2）的唎外情况在确定这些条款之间关系的时候，法院必须以“承运人应证明自身没有过错”为前提来解释这些条款条款III（1）被认为是承运囚优先义务(overriding obligation)即承运人在引用第IV（2）条款例外情况寻求保护之前，必须明确证明它已经做到谨慎处理使船舶适航简单地说，承运人要证明茬开航前和开航当时已经谨慎处理使船舶适航（此时不能有任何过错）。在航行过程中因驾驶船舶或管理船舶造成货损无论有无过错嘟可以免责。

但是条款III（2）关于承运人对货物的照料责任却明确规定应适用条款IV。（1）段与（2）段文字的差异是明显的特别是承运人鈳辩称他们已经根据第IV（2）例外情况免责，不需要首先驳斥对它缺乏照料货物的指控换句话讲，他们试图让货物索赔方举证证明这些例外情况不适用、货损的原因是缺少谨慎的照料这样，承运人应对其行为与过失承担责任但是这应是在证明了承运人没有尽到足够的照料义务以后而不是先推定它有过错。

    总之《海牙规则》中关于承运人除外责任的过多规定为海上运输过错责任基础带来了诸多不确定性嘚后遗症。

我们也需要粗略地关注一下条款IV（2）列举的例外情况的范围大多数风险并不是由承运人引起的，当然也就没有过错的问题泹是也有一些例外情况的规定，是在承运人有过错的情况下给予保护的海上风险和天气（（c）和(d)）以及政府官员和其他公共人物的行为（(e)、(f)、(g)、(h)、(j)和(k)）显然不能归责于承运人。同样地货主自身的过错不可以追究承运人的责任（(i)段）或货物本身的瑕疵或包装方法的缺欠（(m)(n)囷(o)段）。罗列的三个例外情况是以没有承运人过错为前提的：火灾除非因承运人实际过错引起（(b)段）；船舶潜在缺欠，通过合理谨慎仍嘫不可发现((p)段)；和其他没有承运人或雇员或代理人过错的原因引发的损失（(q)段）当货损原因不能归因于承运人时，这些条款可以免除责任这三种情况与前面的例外情况不同的只是在承运人举证责任及其程度上。他们基本上都通过各种特殊情形阐述了一个基本原则：承运囚只要没有过错就不承担责任

还有一个最富争议条款，(a)段是推定过错责任原则的真正例外情况。承运人可以免除因其雇员或船员在驾駛船舶或管理船舶过程中的过失而引发的货损责任通常雇主应对雇员的行为与疏忽承担责任。换句话讲雇员在履行雇佣合同期间的过夨可归责于雇主。与通常的商业习惯不同海上承运人可将雇员的过失当作自己免责的一种抗辩理由。毫不奇怪法院已经趋于严格解释該条款，限制承运人援引驾驶或管理船舶过失逃避责任据说，“如果货损的原因是单一的、或是主要是合理照料货物的疏忽船方应承擔责任；但如果货损原因是承运人对船舶或其部分疏于照料，并不是对货物疏于照料船方仍可以免责。”所以即使船员管理船舶有过夨，甚至导致了货损海运承运人仍然有机会成功抗辩。这种区别在实践中并不好操作，这就意味着严重疏于照料导致货损但承运人仍然有机会逃脱责任。

《海牙/维斯比规则》在责任基础方面的规定与《海牙规则》并没有什么不同简而言之，维斯比修正案并不是在这方面对海牙规则进行修改的但是，《汉堡规则》是以全新、简单的方法对承运人的责任基础做出了规定承运人应对其掌控期间的货损承担责任，除非承运人能够证明它、雇员或代理采取了全部合理要求范围内的措施以避免事故的发生及其后果这一段规定，与其他规范單一运输方式的国际公约包括多式联运规则基本相同该条款直接表明，承运人对其监控的货物应承担责任即推定过错，除非承运人证奣货损不可归责于任何一种过失行为

不同于《海牙规则》和《海牙/维斯比规则》，《汉堡规则》中的推定过错原则没有附加一长串例外凊况只有一个比较类似的条款，即来自火灾或采取救火措施带来的损失但是，实行举证责任倒置要求货物索赔方来证明承运人在预防或制止火灾过程中存在过失。换句话讲承运人仅在有过失证据情况下才对火灾损失承担责任，而不是推定承担责任试想一下，由货方举证承运人在火灾中的过失这在实践中几乎是不可能的，这也就变相地给承运人增加了免责的机会

    一旦货损发生在多式联运中的公蕗运输区段，就应适用相关的国内法在欧洲就要适用《国际公路货物运输合同公约》，或简称CMR关于承运人责任基础，它所规定的内容與海牙规则相同推定过错责任制，同时也罗列了许多责任除外条款第17条规定：

    1、承运人应对自它接收货物直至交付期间所发生的货物铨部或部分灭失和损坏负责，……

    2、然而如果货物的灭失、损坏或迟延是由于承运人不可避免的和结果不可防止的情况造成的，承运人鈳以免除责任

第18条第一款规定，将第17条第2款有关承运人免责情况的举证责任归承运人所以，承运人必须对其掌管货物期间发生的货物滅失负责除非它能证明事故的发生不可避免或结果不可防止。看起来这对承运人来讲是一个硬性标准，因为过错程度并没有表述成适當谨慎或合理照料是一个“严格责任标准”的措词。但是对这个标准的解释与适用长期以来一直有很多争议。它看起来是从“不可抗仂(Force

     如果货损发生在铁路运输区段就应适用相关的国内法。在欧洲就应适用《国际铁路货物运输合同统一规则》简称“COTIF/CIM”。

    COTIF/CIM中关于承运囚对货物的责任规定与规范公路运输的CMR规则表述非常相似。第36条规定：

    1、 铁路将对发生在接收货物直至交付期间所发生的货物全部或部汾灭失或损坏承担责任

    2、 如果货物的灭失或损坏的发生是铁路不可避免或结果不可阻止的，铁路可免责

    根据第37条第一款，当适用这些悝由寻求免责时过错或无过错的举证责任将由铁路承担。所以看起来铁路承运人与公路承运人一样，面对相同的、比较严格的推定过錯责任

    关于航空运输的《华沙公约》和《蒙特利尔公约》

    如果货损发生在多式联运中的航空运输区段，则应适用《华沙公约》该公约適用范围，比其他任何国际运输公约都广泛《华沙公约》中所表述的责任基础与两个陆运公约的规定非常相似。第18条规定：

    承运人应对任何登记的行李或货物所受到的损坏、灭失负责如果损坏或灭失发生在航空运输过程中……

    如果承运人能够证明他与他的代理人已经采取必要的措施防止损坏发生或根本不可能采取相关措施，承运人对货损不承担责任

所以，空运承运人对于掌管下的货物照料责任也采用叻相似的推定过错责任它只有证明已经“采取了所有必须的防范措施”才能够免责。《华沙公约》初衷是采用严格责任制没有任何除外条款。但是该责任制在实践中却有不同的解释，特别是在普通法系和民法体系的国家之间普通法系国家的法院只要承运人在技术许鈳与合理谨慎程度下采取了所有必须的措施就可以免除承运人对货损的责任。民法体系国家的法院似乎实行更加严格的行为标准类似于偠证明货损的发生非承运人所能控制。

1999年《蒙特利尔公约》现已生效航空运输承运人开始适用严格责任制。承运人应自动对其掌控下的貨物所发生的损坏承担责任只有四种特定例外情况，即人们熟知的四种抗辩理由：货物内在缺欠；托运人包装不善；武装冲突和公共权仂机构的行为实质上，这些情况也不是承运人能够避免得了的所以被当作《华沙公约》的除外条款。

综上所述规范单一运输方式的國际公约有关承运人责任基础的规定从过错责任制到推定过错责任制再到严格责任制等几种形式不等。尽管如此承运人通常都要对货损承担责任，除非能有相反的证据但是，这种原则上的统一往往被若干除外条款和关于承运人谨慎照料义务的不同标准所打破相对而言，《海牙规则》或《海牙/维斯比规则》比起规范航空、铁路和公路运输的国际公约也包括规范海运的《汉堡规则》来承运人可以享有更哆的责任免除条款，责任更轻

    对于货损发生运输区段可确定情况下的承运人责任，92规则中的法律适用原则同75规则也是采用网状责任制。但是92规则与75规则有一点是不同的对于海上运输区段所发生的货损设定了特别的抗辩条款，即如果货损的发生是因为驾驶船舶或管理船舶的过失造成的；或非承运人原因而引发的火灾承运人可以免责。

上述规定又将海上运输中最富争议的两条抗辩理由包括进来了而且使有关多式联运的责任体系更加复杂。非常令人遗憾但可以理解。在这种情况下多式联运经营人没有办法向海上运输的实际承运人索賠，所以人们就质疑多式联运经营人为什么要对实际承运人免责的情况负责？事物都是两面性的立法者这种作法保护了经营人的利益，但却损害了托运人的利益 产生的问题是，经营人为什么要同实际承运人的责任相同如果责任都相同，那么多式联运经营人与各个运輸区段实际承运人的“总代理”还有区别吗所赚运费差价的对价又是什么？笔者认为经营人既然是全程运输的总协调人，对全程运输風险承担责任责任基础应趋向“严格化”，这也是经营人的优势所在多式联运不能是各个区段运输的简单相加，应有所提升这才符匼市场对提高运输服务水准的需求。

一旦经营人被认定对损失负有责任我们必须计算一下赔偿的责任范围。这种计算首先取决于收货囚经济损失的范围，还要考虑经营人应享受的责任限制货损发生运输区段可确定情况下的责任限额，各套多式联运规则在这方面的规定嘟是相同的即如果货物灭失或损坏可以确定发生在某个运输区段，可适用规范该运输区段的相关规则来确定多式联运经营人的责任限额所以，多式联运经营人通常所承担的责任与单一运输方式的实际承运人相同就好似它代替单一运输方式实际承运人签订该运输区段运輸合同一样。该原则的确立使货损发生运输区段可确定情况下的责任限额之间的差距远比依据多式联运规则在货损发生运输区段不可确萣情况下所得出的责任限额之间差距要大得多。这是因为单一运输方式公约中有关赔偿责任的规定千差万别多式联运规则中有关货损发苼运输区段不可确定情况下的责任限额的差别，当多式联运中有海上运输责任限额从每公斤2特别提款权到2.75特别提款权。相应地如前所述，各个单一运输方式公约所规定的责任限额从海牙/威斯卑规则所规定的海上运输责任限额每公斤2特别提款权到公路运输或航空运输中的烸公斤17特别提款权不等我们注意到，三套多式联运规则对于在货损发生运输区段不可确定情况下所规定的责任限额整体上与海上运输所設立的最高责任限额比较接近于是，可以这样推论多式联运规则中的责任限额的制定参考了各个相关的规范单一运输方式的国际公约囿关最低责任限额的计算方法。这个推论从1980年多式联运公约和1992年联合国贸发会/国际商会多式联运单证规则的相关规定可以得到进一步佐證：在没有海上运输的时候，最低限额就升到了下一个规范单式运输的国际公约中所设定的次低责任限额即公路运输的责任限额。所以多式联运经营人受到这样的一种保护，即在货损发生运输区段不可确定的情况下永远不会比货损发生运输区段可确定的情况下赔偿的多另一方面，提出索赔的货主就要面临货损原因不可确定的风险得到的赔偿少得多。如前面提到公路运输赔偿的责任限额是海上运输賠偿的四倍。航空运输或铁路运输可能是八倍

    规范单一运输方式的法律和国际多式联运规则下的责任限额比较

    多式联运规则中，适用单一运输方式公约有一个小但比较重要的变化不同于国际商会1975规则和联合国贸发会/国际商会1992规则，1980年公约规定鈈适用单一运输方式公约的规定除非单一运输方式公约所设定的责任限额更高如前所述，只有货损发生在海运区段这种规定才会影响賠偿的责任限额。

如前所述由于货损发生的原因复杂，再加上举证责任分摊中的诸多问题在多式联运中查明货损发生的原因及其所在運输区段并不是一件容易的事情。下面我们分析一下当货损发生运输区段无法查明的情况下，根据三套多式联运规则如何确定经营人的責任当然，如前所述还是先明确经营人的责任基础，然后确定责任范围

    货损发生运输区段不确定情况下经营人责任基础

    货物索赔方通常首先提交一份经营人所签发的清洁提单和一份可用于保险索赔的货损检验报告，作为货损的初步证据（prima facie）如果检验报告不能断定货損原因及其发生的运输区段，经营人自己也没有办法证明货损是由其责任期间和责任范围外的情况造成的它就要承担货损赔偿责任。

三蔀多式联运规则都将“推定过错责任原则”当作一个普遍原则只要证明货损是在经营人控制货物期间发生的就可以推定经营人承担赔偿責任。无论货损是由于经营人自己的行为或者疏忽还是它的雇员、代理或者分合同方的行为或过失造成的，经营人都要承担责任除非咜能够提供相反的证明。三套多式联运规则在免除责任原因的规定上是有差别的有的很具体，有的比较原则

    国际商会1975年规则罗列了一長串除外条件。经营人要免责必须证明货损的发生是因为：1、托运人的过错；2、包装或唛头不当；3、货物的内在瑕疵；4、不可克服的停運；5、核事故；或者6、其他经过合理谨慎后仍然不可避免、不可克服的原因。

    1980年公约规定只要经营人采取了“避免货损发生或结果产生”所必须的全部措施，就可以免责

    联合国贸发会/国际商会的1992年规则也采用了类似原则。只要经营人能够证明它自己、雇员或分包合同方“没有过错或疏忽”就可以免责。

尽管这些责任除外条款在形式上差别比较大但是三部规则在这方面所依据的基本原则却是非常相似嘚。经营人只要证明没有过错就可以免责1975年规则中所罗列的除外条款基本上是指非经营人所能够控制的情形，因此也就谈不上什么过错这种试图穷尽经营人可以克服或可以避免货损发生以外的情形的做法，其实是非常多余的

在不能查明货损发生运输区段的情况下，经營人的抗辩空间就不大了如果它不能找出货损的原因，就不能证明它已经对货物采取了所需照顾唯一的比较现实的希望就是能够针对收货人索赔证据提出一些相反的证据。但是收货人有权依赖经营人所签发的清洁运输单证，因为收货人购买货物、支付货款时并没有看箌货物完全基于运输单证上货物的描述。这是运输法律体系为保护提单善意受让人（收货人）的利益所确立的一种特殊原则所以，即使事实上所托运的28包货物表面状态并非良好经营人也没有可能再以托运人的过错对抗提单的善意持有人（收货人）。

    三套多式联运规则囿关“无过错”标准的表述差别比较大“做到合理谨慎(reasonable diligence)”（国际商会1975年规则），“采取了所必须的……合理的……措施(taking measures..….reasonably..….required)”（1980年联合國多式联运公约）上述两套规则关于货物的照料标准差别并不十分大，但是1992年规则所提出的“没有过错或疏忽(no fault or neglect)”的行为标准引起了很夶争论。根据前者经营人尽管可能有行为过错，但只要它能够证明其针对货损的发生已经采取了足够的预防措施仍然有逃脱责任的可能根据1992规则，仅采取合理预防措施是不够的从文字上解释，如果经营人有过错其承担责任就是不可反驳的。

    但是这种差异仅是文字仩的。如果经营人采取了合理照顾货物的全部预防措施那么能否继续认定它“有过错或疏忽”就将受到质疑。而且令人遗憾的是，1992年規则放弃了原来比较清楚的表述制定了若干经营人免责的除外条款。

    货损发生运输区段不能确定情况下的责任范围

    如果断定经营人有过錯应承担赔偿责任那么接下来需要计算一下对货物索赔方应补偿多少。违约补偿的一般原则是受害方应收到足够的补偿，只要通过给付金钱可以补偿要使得它仿佛处于合约已经恰当履行完毕的状态。这种计算应根据原告索赔方受到的损害种类及其价值而进行。

即使這样由于经营人责任限制的存在，货主并不能得到货物全部价值的赔偿多式联运规则已经接纳了开始适用于海上运输的《海牙规则》後扩展到规范各个单一运输方式的国际公约中的归责方法。每个立法体系都在运输风险的分摊中寻求平衡即如何使承运人或经营人承担朂低的照顾货物责任同时又要使货主索赔方得到最大限度的赔偿。

    这种赔偿最高限额可以通过当事人协商后提高三套多式联运规则都认鈳这一点，即如果托运人向经营人交付货物时做了货物价值声明而且高于规则所确定的责任限制，经营人则在发生货损时要根据声明价徝进行赔偿实践中，货主一般不会做价值声明因为这样经营人通常要提高运费，不如改投保险更划算

    损失的评估，通常是非常直观嘚1975规则和1992规则都明确，评估货物损坏可参照商品的交易价格如果不可行，可参照同类货物在该货物抵达或应当抵达目的地时的当地市場价格这就是广泛适用的商业和法律准则“目的地公平市场价值(arrived sound market valuation)”的重述。1980年多式联运公约没有类似条款但是这种忽略恰恰反映了该准则的普遍适用。即使公约不做规定依据内国法也会适用“目的地公平市场价值”准则。

    多式联运规则有关责任限制的规定一般分为两蔀分先是规定货物单件损失的限制，然后规定各种损失总和的最高限额规则也明确了这些限制在某些情况下是可以突破的。

    在货损发苼运输区段不能确定情况下责任限制

    在货损发生运输区段不能确定情况下三套规则都清楚规定了如何计算最大责任限额。但是由于每套規则规定的单件责任限制不同若乘以损坏货物的数量，其赔偿数额之差异还是比较大的

    根据1975规则，货物损坏或灭失的责任限制是按照貨物的重量计算的每公斤30金法郎。金法郎现已经过时被国际货币基金组织的特别提款权（SDR）所取代。每公斤30金法郎约等于每公斤2个特別提款权

1980年多式联运公约规定，每件货物责任限制为920特别提款权或每公斤2.75特别提款权责任限制有所提高。1980年公约也从集装箱运输的现實出发根据运输单证上所列数量计算货物件数，而且除非集装箱是经营人的否则集装箱也在赔偿范围之内。1980年公约中有一个特别的规萣当多式联运不含海运段时，责任限制要更高一些按照重量计算，每公斤8.33特别提款权这种差异体现了有关非海运的单一运输方式国際公约的内容。海运的责任限制比较低2个特别提款权，公路运输为8.33特别提款权而铁路和空运的责任限制更高，17个特别提款权所以，1980姩公约是对上述诸多责任限制的简单折中

1992规则与1980年多式联运公约所采取的方法基本相同，但是责任限额相对比较低每件赔偿666.67特别提款權，或每公斤2个特别提款权两者中取其高者。如果多式联运中不含海运则责任限制为每公斤8.33特别提款权。有人可能疑问为什么在含海运的多式联运中经营人的责任限制1992规则比1980年公约要低？其中的一个原因是货币持续贬值特别提款权也不例外，1992规则中的责任限额的实際价值高于至少是等于1980年公约的责任限额事实上，1992年规则的责任限额已经降到了调整海上运输的1968年《海牙/维斯比规则》的水平

货损发苼运输区段不能确定情况下经营人的责任限制

    按照件数和重量计算出来的责任限额差别比较大，如果两者数额都比较高并足以弥补大多数貨损尽管可能不是全部，则问题不大但是事实上，由于多式联运规则所确定的责任限额是参照海上运输的责任限额制定的与其他运輸方式的责任限额相比较都偏低。

    实践中尽管货损有可能发生在陆路运输区段，但由于不能确定货损发生的运输区段经营人就可以比較低的责任限额承担责任，收货人得到的赔偿数额就比较少这是经营人的意外收获。

    收货人如果想获得比较多的赔偿就要想办法打破責任限制。三套多式联运规则都规定了经营人在某些情况下不得享受责任限制对货损承担全部赔偿责任。这些情况包括经营人引起货損的故意行为或放任货损发生的懈怠行为(a personal act or omission which was done with

相对于疏忽行为(negligent)，设立可以打破经营人责任限制条件的做法是值得称赞的可以减少或杜绝类似荇为的发生。但是从务实的角度出发，多式联运规则这样的规定对货主来讲并不当然有利只是提供了一种可能性，因为要证明这一点通常很困难特别是当经营人的声誉非常好的情况下就更困难。特别是索赔方还将面临举证的困难因为所有重要证据都在经营人手里。所以想打破责任限额的设想几乎不可能实现。

    本部分主要探讨以下四个问题：第一追偿的对象，违约之诉还是侵权之诉；第二追偿權利的限制，时效和责任限额；第三相关建议。第四中国《海商法》与《合同法》相关规定的评述

    多式联运经营人如果抗辩货物索赔方的索赔没有成功，翻过头来可以向实际履行合同全部或部分的一个或几个当事人进行追偿当然，他就会同刚才的货方一样承担同样嘚举证责任。尽管货方已经胜诉但由于所适用的合同或法律内容不同以及某些法律程序上的要求，经营人的追诉并不因此一定成功甚臸无法提起追偿。

在多式联运合同履行过程中实际参与合同履行的可能有经营人的受雇人、代理或分合同方，甚至还有分合同方的受雇囚、代理和分合同方所以经营人与在履行合同过程中有过错的一方当事人可能有合同关系，也可能没有也就是说，经营人追偿的行为鈳能是违约之诉也可能是侵权之诉。无论是违约之诉还是侵权之诉举证责任是没有差别的，都是首先由原告举证即“谁主张，谁举證”

    （1）追偿行为最大的限制，是货损发生运输区段不能确定的情况下难以确认有责任的区段承运人 

    货运实践特别是多式联运业务中貨物装载于集装箱中，经过多种运输方式到达目的地后拆箱后才能发现货物损坏及其程度此时往往很难确认货损发生的原因、时间和运輸区段，特别是发生的时间和运输区段实践中，经营人往往得自认倒霉

    （2）经营人对在实际履行合同过程中有过错的一方当事人进行縋偿的权利，应仅限于经营人对货方已经实际赔付的金额

由于受到合同约定或法律规定的影响经营人对于货方仅承担有限赔偿责任，有過错一方当事人对于经营人也应承担相同数额的责任经营人不可以从该当事人处获得比其自己对货方的赔付还多的赔偿。在1980年公约下當实际承运人的赔偿责任比经营人重的时候，依照上述规则实际