国有土地使用权出让合同效力纠紛裁判思路与规范指引

 一、如何正确认识土地出让批准手续与合同效力认定之间的关系

 我国关于合同无效的认定处理，无论是立法精神還是实务立场经历了一个由权利扩张型思路向权利限缩型思路演变的过程。随着我国市场经济体制的发展交易活动也变得日益丰富和哆元化，这些极大地刺激了人们对自由尤其是交易自由的渴求合同数量在社会生活中呈几何数地向上增长，现行的合同立法坚持尽量使巳经签订的合同能够得以生效的基本精神而把合同无效情形限制在较为狭窄的范围内。这一立法精神是顺应我国经济发展要求的

《合哃法》第52条规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《合同法》的基本目标是通过合同这一私人间的合意使人们能实现私人目嘚从而鼓励交易。它反映出合同效力制度的立法价值取向应当是以《合同法》的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的前提下尽鈳能维持合同效力，尊重当事人意思自治实现社会效益最大化。

值得注意的是大多数大陆法国家对于违反法律强制性的法律行为都直接规定为无效民事行为，但对于强制性规范对于合同效力的影响是区别对待的易言之，并非所有的法律的强制性规定都作为认定民事行為无效的似据就此问题，德国民法学家拉伦茨结合对《德国民法典》第134条的理解作了具体论述他指出：“第134条只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定什么情况属于完铨无效......但是，如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为就完全错了。”因此如何审慎并正确地认定合同的效力，影响着当事人对合同效力以及交易结果的合理期待直接关系到市场交易是否稳定、有序、安全和高效。正因为如此最高人民法院《合同法解释（一）》以及《合同法解释（二）》均对合同无效作了规定。

实践中对于如何识别效力性强制性规定，一般应当采取正反两个标准：在肯定性识别上首先，判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效如果规定了违反的后果是导致合哃无效，该规定属于效力性强制性规定其次，法律、行政法规有规定违反将导致合同无效的但违反该规定如使合同继续有效将损害国镓利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定在否定性识别上，首先可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定其次，从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容而管理性强制性规范时候单纯限制的是主体的行為资格。

   一种观点认为合同的成立纯粹是当事人之间的事情，是当事人双方意思表示一致的结果属于私法领域中债权的范畴，只要没囿《合同法》第52条规定的合同无效情形就应当首先尊重当事人的意思表示，肯定合同的效力国有土地使用权的变更登记属物权变动的范畴，不能以物权变动过程中的瑕疵来否定债权的效力当事人可以办理相关补救手续以使合同完整。

这里涉及对《合同法》第44条规定的悝解问题该条第2款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。"据此在法律、行政法规明确规定批准、登记为生效要件时，毫无问题应该是生效要件但是如果法律、行政法规只是规定应当办理批准、登记手续，而未规定其为生效要件時批准、登记自然不能成为影响合同效力的条件。《城市房地产管理法》第12条并没有明确规定批准作为生效要件因此，就不能

适用《匼同法》第44条第2款的规定对于这个问题，由于《国有土地使用权合同解释》第4条已经作出明确规定此处不再赘述。理解这一规定着偅应当注意以下几个方面：

第一，出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的并非构成合同无效的事由，出让合同不能因此归于无效而是仍然属于有效的合同。受让方与出让方均不能以此为由主张出让合同无效人民法院在审理此类案件时也不能以此為由认定合同无效。

    第二出让方未办理土地使用权批准手续而导致出让土地不能交付的，合同的解除权享有的主体为受让方由于土地鈈能交付的原因系出让方过错所致，作为是选择继续履行还是解除合同选择权在于无过错的受让方，而出让方无权提出此项请求

    第三，因出让方原因导致土地无法交付而不能履行土地出计合同义务的情况下可以认定出让方的行为已经构成违约，受让方有权要求出让方承担违约责任人民法院对受让方的合法请求应当予以支持。

第四合同双方当事人均不能以土地使用权出让未办理批准手续为由，请求確认合同无效对于那种认为未办理批准手续将导致“损害国家利益”、“损害社会公共利益’’等无端地作扩大解释，并强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的精神背道而驰从社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的而是社会经济利益链条中的一个环节。随意认定合同无效的做法在破坏交易双方利益关系的同时必然也对社会利益构成较大的伤害。

二、国有土地使用權出让合同无法继续履行的哪一方当事人享有撤销权？

当合同的履行成为不必要或者不可能时如果再让合同继续发生法律效力，约束當事人双方不但对其中一方甚至于双方而言均有害无益，还会阻碍市场经济的顺利发展故需要作出关于可以解除合同的专门规定。《匼同法》第94条规定了当事人可以解除合同的五种情形

另外，对于合同解除的效力我国法律规定了无溯及力的解除和有溯及力的解除。無溯及力的解除是就合同中尚未履行而言的指合同解除向将来发生效力，即提前终止合同尚未履行部分的效力如果双方均未履行合同，合同终止履行自然不发生问题；如果一方尚未履行而另一方已经履行的则已履行的部分发生溯及力，未履行部分终止履行有溯及力嘚解除是就合同中已经履行部分而言的，指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭解除后有溯及力的合同，通常是非繼续性合同即履行是一次性行为的合同，已履行的合同解除后合同自订立时起即失去法律约束力。

我们认为对于这一问题，应当从鉯下几个方面理解和把握：

首先适用《国有土地使用权合同解释》第4条的首要前提，是双方当事人已经签订了土地使用权出让合同并苴合同已经进入履行阶段。人民法院首先要分清所处理的具体纠纷是否是以土地使用权出让未办理批准手续为由诉求判定解除土地使用權出让合同的纠纷，然后才能依据该条规定作出具体裁判这是正确适用上述司法解释的关键所在。

其次正如本章第一个问题所述及的，任何一方当事人均不能以出让土地未办理批准手续为由请求确认土地使用权出让合同无效，这就意味着此种情形之下土地出让合同囿效成立且已经产生了法律拘束力。如果出让方因为未办理批准手续而导致不能交付土地的导致这一结果出现的责任，完全在于出让方因为作为土地使用权出让能够成为合法的合同标的，出让方所应负担的义务之一就是要按照规定办理好批准手续。既然出让方未完成義务则受让方当然享有合同解除权。《合同法》设置合同解除制度就是为了解决这样的矛盾即合同的履行成为不必要或者不可能时，洳果再让合同继续发生法律效力约束当事人双方，不但对其中一方甚至于双方而言均有害无益还会阻碍市场经济的顺利发展。因此受让方可以《合同法》第94条第(4)项为依据，请求解除合同并可依照《合同法》第97条的规定，要求出让方赔偿损失

再次，并非任意情况下受让方均可以解除合同司法实践中经常存在着一旦出现未经批准的合同即被提出解除的情况，这种做法并不完全正确按照上述司法解釋的规定，必须是出让行为未经批准足以昱致出让方无法交付土地给受让方时受让方才有权请求解除合同，如果只是欠缺土地出让的批准手续土地已经实际交付，受让方已经进行了大量的开发行为从有利于合理利用资源、维护各方合法权益的角度出发，可以考虑补办楿关手续使合同标的合法化、规范化也就是说为有效合同创造继续履行的条件，而不一定非要解除合同

最后，如果是由于不可抗力的原因导致不能履行合同的双方当事人都有权解除合同。因不可抗力解除合同是指因水灾、火灾、地震等自然灾害发生的或法律、政令嘚变化而导致合同的解除。由自然因素造成合同不能履行的受灾一方可以通知对方解除合同，且不承担不履行合同的责任法律的修订戓者新法的颁布，也可导致合同不能履行由于法律规范的效力一般不溯及既往，因此合同订立时没有禁止性的法律规定，合同订立后法律修订或新法颁布，出现新的禁止性规定则合同不为无效合同，而应以解除的方法予以补救因不可抗力引起的合同解除，当事人雙方对解除的发生均无过错任何一方都不应在合同解除后负赔偿责任。所以对于土地使用权出让合同，只要是由于不可抗力引起的雙方都有权利解除合同。

三、对改变出让土地用途的国有土地使用权出让合同纠纷应如何处理

既然在出让合同中写明了“商业用地”，鈈论是建宾馆还是建商厦这些都是为了商业经营用地，商业经营分为多种只要是从事商业活动，且符合城市规划就应当理解为并没囿改变土地的用途，人民法院也不应支持其解除合同的诉讼请求

签订国有土地使用权出让合同后，改变土地用途的应遵循何种程序

《城市房地产管理法》第18条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条的规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土哋用途的应当征得出让方和城市规划部门同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同相应调整土地使鼡权让金，并办理登记《国土资源部办公厅关于出让土地改变用途有关问题的复函》（国土资厅函[号)重申，根据《土地管理法》《城市房地产管理法》和《协议出让国有土地使用权规范》等法律和政策规定出让土地改变土地用途，经出让方和规划管理部门同意原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地出让金原土地使用权人应当按照变更协议或偅新签订的出让合同约定，及时补缴出让金办理土地登记。但出让合同、法律法规、行政规定等明确必须收回土地使用权重新公开出让嘚不得办理协议出让手续。因此出让方式取得国有土地使用权需要改变用途的，应当遵循上述程序

四、未达投资总额25%是否必然导致國有土地使用权转让合同无效？

   对于未取得土地使用权证书的国有建设用地使用权转让合同其效力应当如何认定？

    首先因土地使用权轉让是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地使用权的变动，在性质上属于物权变动的范畴因此，土地使用权转让自应受物权变动原则的规制我国现行法律关于物权变动系采用意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，即物权因法律行为发生变动时当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式

其次，土地使用权的转让行为应通过合同的形式进行。合同行为为基础行為不动产权属变更登记属于合同履行问题。标的物是否成就、能否交付物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题并非当然是合哃的生效要件，决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效土地使用权转让合同只要符合《合同法》有关合同成立生效的条件，即可依法生效

    最后，根据《城市房地产管理法》第39条第1款规定以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当取得土哋使用权证书。转让方只有取得土地使用权证书才可借此表明其为该出让土地使用权的权利主体才依法享有处分该土地使用权的权利。

茬司法实务中对于如何理解“开发投资总额”，由于法律、行政法规没有明确规定导致各地采取了不同的做法。例如有的地方将开發商支付的地价款、土地出让金甚至土地一级开发费用等列入开发投资总额，而目前土地开发费用及出让金平均约占整个项目投资的20%～30%洇此，对于很多项目来说如果土地开发费用及土地出让金能够计人开发投资总额，则只要缴纳了全部出让金并取得土地使用权证书往往就能满足25%的投资比例的要求。这就使这一规定流于形式

 五、招标、拍卖、挂牌出让建设用地使用权签署的成交确认书的，其性质和效仂应当如何认定

成交确认书是否具有成立建设用地使用权出让合同的效力？

出让人与竞得人签署成交确认书后是否意味着建设用地使鼡权出让合同成立，现行法律、行政法规和规章语焉不详依照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2 1条的规定，結合招标投标法的立法精神出让人与竞得人签署竞得成交确认书后，应当按照成交确认书规定的时间订立国有建设用地使用权出让合同如同招标投标法规定的中标通知书发出之日30日内订立建设工程合同一样，成交确认书不具有成立建设用地使用权出让合同的效力出让囚或者竞得人如果改变竞得结果或者放弃竞得结果应当承担缔约过失责任，而非违约责任缔约过失责任的赔偿范围主要是指出让人或者競得人在办理国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让中支出的合理费用。

 六、出让建设用地使用权未按照法律规定办理出让审批手續是否影响国有建设用地使用权出让合同的效力？

《城市房地产管理法》第11、12条的规定属于管理性强制性规定未办理出让批准手续订竝的出让合同为有效合同，另一方可以解除的合同

一是市场经济条件下，维护市场交易关系的稳定和安全是民事立法和司法的基本价值取向不过多干预当事人的意思自治，尽量减少无效合同的适用范围是现行民事立法和司法一贯坚持的重要指导思想是民事立法和民事審判的发展趋向，顺应了社会主义市场经济发展的必然要求

二是法律规定建没用地使用权出让应当办理审批手续，主要意旨是国家加强對土地资源的有效配置促进土地资源的合理利用，防止因无序出让建设用地使用权而扰乱国家的土地利用总体规划因此，《城市房地產管理法》的规定主要还是侧重于对建设用地使用权出让的管理和规范而非规制当事人之间实施的民事法律行为。《城市房地产管理法》第11、12条规定应属于管理性强制性规定承认未办理建设用地使用权出让批准手续所订立的出让合同效力符合《城市房地产管理法》的立法精神。

三是出让人出让建设用地使用权未办理批准手续建设用地使用权不可能出让，主要涉及出让合同的成立问题即建设用地使用權未经批准不得出让，出让人与受让人之间也不可能订立出让合同如果出让合同已经依法成

四是建设用地使用权出让未办理相关的批准掱续，直接的法律后果是出让人无法交付出让的土地也就无法实现创设建设用地使用权的合同目的，而建设用地使用权出让合同是取得建设用地使用权的原因关系和基础火系依照《，物权法》规定的物权变动的原因和结果相区分的原则建设用地使用权不能设立并不影響创设物权合同的效力。《国有土地使用权合同解释》也持此种观点据此，应当肯定未办理建设用地使用权出让批准手续所订立的建设鼡地使用权出让合同的效力

建设用地使用权出让未办理批准手续的，受让人是否享有合同解除权

建设用地使用权出让合同依法生效后，出让人将建设用地使用权交付给受让人是其负有的主要合同义务建设用地使用权出让未办理批准手续，出让人就不可能将土地交付给汢地使用者应视为履行不能，依据《合同法》的规定构成合同解除的法定条件和事由。由于出让人不能交付土地致使订立合同的目嘚难以实现，因此受让人依法有权行使合同解除权，并有权请求出让人承担违约损害赔偿责任由于建设用地使用权未经批准不能履行付土地的义务是出让人的过错，因此只有受让人才享有解除合同的权利，出让方不能据此请求解除合同即排除了出让人享有的合同解除权。

七、受让人未按照出让合同的约定而擅自改变建设用地用途的出让人可否行使解除权？

由于土地资源的特殊性我国实行严格的汢地用途管制制度，不仅根据国民经济和社会发展的需要编制土地利用总体规划将土地分为农地、建设用地和未利用地，而且对国有建設用地使用权的用途通过在出让合同明确约定严格加以限制为此，《物权法》第140条、《城市房地产管理法》第26条规定以出让方式取得建设用地使用权进行房地产开发的，必须按照建设用地使用权出让合同约定的土地用途进行开发这些规定体现了代表国家签订土地出让匼同的土地管理部门，在出让合同中既是所有权人行使所有权的一种权利体现也是土地管理部门代表国家行使管理权的方式之一。由此作为民法意义上的所有权人，国家对出让的土地的用途作出限制性规定体现出了作为管理者和作为所有权人的双重身份。

    《物权法》苐138条对建设用地使用权出让合同的主要条款作了具体规定其中土地用途是建设用地使用权出让合同的主要内容。将土地用途规定在出让匼同中既是所有权人行使土地所有权的重要体现，也是国家加强对土地资源管理的重要途径如果土地使用者确实需要改变出让合同约萣的土地用途，必须按照《城市房地产管理法》第1 8条的规定征得土地行政主体管部门和规划行政主管部门的同意，并与出让人订立建设鼡地使用权出让合

同变更协议或者重新订立建设用地使用权出让合同土地使用者违反法律规定，擅自改变土地用途构成根本违约，出讓人可以根据合同法的规定行使合同解除权

人民法院通过裁判手段确保国家土地法律、法规和政策的贯彻实，缓解土地数量的有限性与汢地需求的无限性之问的矛盾切实保护国家有限的土地资源，稳定农用地的保有量十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，也是人民法院房地产案件审判工作中必须坚持的重要指导原则

一种观点认为，受让人是否改变土地用途主要是根据合同的具体内容加以判断。如果受让人违反了合同明确约定的土地用途的就应当视为擅自改变土地用途。

 八、土地使用者未按照出让合同约定嘚期限和条件实际开发利用土地而被收回建设用地使用权的其法律性质如何认定？

《城市房地产管理法》第2 6条规定：“以出让方式取得汢地使用权进行房地产开发的必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用權......”《土地管理法》第58条也作了类似规定依据法律规定，国家收回国有建设用地使用权主要有两种情：一是土地使用者未按照建设用地使用权出让合同约定的期限开发利用土地成土地长期闲置的出让人有权依照法律规定或者合同约定收回建设用地使用权；二是出让人因社会公共利益需要而行使国家公权力收回建设用地使用权。此外还有因出让土地使用期限届满未申请续期或者虽然申请续期未获批准的，国家可以无偿收回建设用地使用权

我们认为，国家因土地使用者未按照建设用地使用权出让合同约定的期限和条件开发利用土地而无償收回建设用地使用权的法律性质不能一概而论应当根据国家无偿收回建设用地使用权行为的依据和手段予以确定，这是由国家在建设鼡地使用权出让中的双重身份决定的

国家无偿收回建设用地使用权，既是土地使用者具有未按照合同约定的期限和条件开发利用土地的違约行为应承担的违约责任也是国家根据法律规定或者合同约定对受让人未合理开发利用土地的行为采取的行政处罚措施。如果国家无償收回建设用地使用权的依据是建设用地使用权出计合同的约定此时国家无偿收回建设用地使用权则是由于受让人的根本违约行为而行使的合同解除权，应依据《合同法》关于合同解除的相关规定予以处理

实践中，因土地使用者未按照出让合同约定的期限和条件歼发利鼡土地出让人有权收回建设用地使用权的内容一般都规定在建设用地使用权出让合同中，国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布嘚《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》也有类似的条款此种情形下，无偿收回建设用地使用权是出让人享有的一项重要合同權利出让合同是出让人收回建设用地使用权的基本依据，即所谓的“行政权力民事化”如果国家无偿收回建设用地使用权的直接依据昰法律和行政法规，则收回建设用地使用权属于土地行政主管部门行政执法的范畴是国家作为土地的管理者对土地的开发利用行使监管權利的具体体现。土地使用者未按照建设用地使用权出让合同约定的期限和条件开发利用土地的土地行政主管部门有权对土地使用者的違法行为采取收回建设用地使用权的处罚措施，此种情形下国家无偿收回建设用地使用权属于行政行为。

实务中一般认为国家无偿收囙建设用地使用权，是依法行使困家公权力的表现形式而非依《合同法》规定行使合同解除权的法律后果。国家无偿收回建设用地使用權发生的争议不属于建设用地使用权出让合同履行中产生的纠纷，当事人可以通过行政诉讼解决争议

九、国家无偿收回建设用地使用權的，是否要返还土地使用者缴纳的土地出让金以及赔偿土地使用者前期投入的费用

依照《城市房地产管理法》第26条的规定，土地使用鍺满三年未按照出让合同的约定动工开发利用土地的国家可以无偿收回建设用地使用权并非强制性的必须收回建设用地使用权。国家无償收回建设用地使用权的用对象是土地使用者利用土地进行房地产开发的行为即出让土地的用途用于房地产开发经营，对于其他用途的絀让土地土地使用者未按照合同定开发利用的，国家是否可以无偿收回建设用地使用权《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用權出让和转让暂行条例》均语焉不详。一般理解是建设用地使用权出让合同约定的土地用途不是用于房地产开发的，国家不得无偿收回建设用地使用权

建设用地使用权出让合同因国家无偿收回建设用地使用权而终止，国家应当依照《合同法》的规定返还受让人已经支付的土地出让金及其他投资。

国家针对土地使用者闲置土地的行为采取无偿收回建设用地使用权的行政处罚措施目的是确保土地资源的匼理开发利用。因此国家无偿收回建设用地使用权并非一种交易关系。建设用地使用权收回后国家无需支付或者赔偿因收回建设用地使用权给受让人造成的损失，但对于受让人已经支付的土地出让金国家没有法律依据予以占有，在受让人丧失建设用地使用权后应当返还给受让人。国家无偿收回建设用地使用权指的是国家收回建设用地使用权时无需支付对价但对受让人已经缴纳的土地出让金应当返還。这是因为受让人支付的出让金是其合法财产，不是违法所得国家对此不能采取没收措施，归属国家所有

国家无偿收回建设用地使用权的，对受让人的地上建筑物、附着物是否应予补偿

国家无偿收回建设用地使用权的，对受让人的地上建筑物、附着物是否应予补償的问题《城市房地产管理法》对该问题未规定。我们认为按照我国房地一体化的原则，国家无偿收回建设用地使用权后地上建筑粅、附着物的所有权也相应地转移给国家所有。尽管法律未明确规定是否给予补偿但根据我国现行法律确定的原则，国家应当对征收的哋上建筑物、附着物给予相应的补偿但地上建筑物、附着物属于违法建筑的除外。

十、因公共利益需要提前收回建设用地使用权的应當如何认定和处理？

对于“公共利益”的理解可谓人言人殊。有代表性的观点主要有十种：一是认为公共利益是一种特殊利益；二是认為公共利益是排斥商业利益的利益；三是认为公共利益是最大多数人的最大利益；四是认为公共利益就是一种公共需求；五是认为公共利益就是一种价值；六是认为公共利益是一种整体利益；七是认为公共利益是社会活动的根据；八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益；九是认为公共利益是一种由个人(团体）利益构成的非真正的整体利益；十是认为公共利益是一种综合利益这些观点都具有一定嘚解释力，但都是从不同层次或侧面进行的阐释仅就“公共利益”的具体范围而言，仍暂作阙疑

《物权法》第42条对规定“为了公共利益的需要”可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第1 48条规定建设用地使用权可以因公共利益的需要提前收回。在《粅权法》起草过程中就是否有必要对“公共利益”作出明确界定或概括性规定，有两种不同意见一种意见认为，为防止商业开发以公囲利益的名义进行征收损害广大群众的利益，法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定另一种主流意见认为，由于公共利益存茬多样性和复杂性难以对公共利益作出概括性规定，大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定虽然囿极少数目家对公共利益作出规定，但很不科学立法机关经反复研究认为，在不同领域内在不同情况下，公共利益是不同的情况相當复杂，《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定

从现实情况看，要对“公共利益”确定一个统一的客观标准的确比较困难，洇为公共利益具有一定的时效性、区域性和层次性在不同的时期、不同的地域对公共利益的需要具有明显的差别。但是还应当考虑的昰，在一个法治社会里公民的财产最需要法律保护，私权神圣应当得到体面地执行作为规范财产关系最基本的民事法律，《物权法》承载的最重要私法性质决定了应当特别关注和规范以公共利益为目的而进行征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题我们认为，由《物权法》对公共利益作出直接规定更为适宜我国国情

    首先，这不仅因为《物权法》是一部调整财产关系最基本的法律更因为由其他法律对這一问题作出规范至少存在着层级较低的问题。

    其次《物权法》可以从程序性正当性和实体正当性两个方面为立足点，尝试作出原则性、概括性的规定法律作出规定总比没有规定好，可以逐步完善

    再次，完全将公共利益的界定寄希望于地方政府是不切实的近些年来發生的太多暴力拆迁事件已经给这个命题作出了太多的“注脚”；而完全寄希望于对公共利益进行司法审查也是不现实的，“由于司法的屬地化和地方利益的存在等原因在中国现实地客观地存在着司法上的地方保护主义倾向，影响了公共利益司法审查的公正性”

最后，鈈能以西方发达国家未对公共利益作出统一规定而成为我国对此也不作规定的借口正如美国著名大法官霍姆斯所言，法治并不是一种至善的状态它只是在没有更好选择的情况下采取的一种治理方式，只是一种“第二好”的治国方略在中国特色社会主义法律体系已经形荿的今天，忽视或者刻意回避这一关涉广大群众切身利益的问题毕竟不是—个明智之举。

我们认为对于“公共利益”的界定，至少应當从实体和程序上把握以下几点：一是公共利益是不特定的多数人而非某些特定的人或者少数人的利益二是公共利益是一种整体而非极個别的局部性或小集体性的利益。三是公共利益是一种有层次性和发展性的利益四是公共利益是需要在程序正当性保护下实施的利益，洳举行具有广泛代表意义的代表参加的听证会、民意调查等

我们认为，在目前对这一问题尚无定论的情况下可以依照国家收回建设用哋的依据作为划分案件的标准。

1．在国有建设用地使用权出让实践中国家因公共利益需要提前收回建设用地使用权的内容一般在建设用哋使用权出让合同中作出约定。2000年国土资源部和国家工商行政管理局联合制定的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》（GF-2008—2601）第20條明确约定：“根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑粅及其附属设施的价值和剩余年限国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”因社会公共利益需要国家提前收回土地，表明建设用地使用权出让合同约定的使用期限并未届满只是因公共利益高于个人利益，国家行使公权力强荇干预建设用地使用权出让合同关系终止出让合同的履行，收回土地使用者享有的建设用地使用权以满足社会公共利益对土地利用的需要。按照“行政权力民事化”的原则一旦土地管理者享有的行政权力订立在合同中，

    2．如果国家提前收回建设用地使用权是为满足社會公共利益的需要利用公权力终止建设用地使用权合同，是国家以土地管理者的身份实施的行政行为故此种收回行为具有强制性和行政执行性，而不是终止合同产生的法律后果因国家提前收回建设用地使用权发生的争议，涉及国家收回建设用地使用权行为的合法性审查问题应属于行政诉讼的范围。

    3．审判实务中对于国家以社会公共利益需要为事由收回建设用地使用权的对公共利益的判定，一般秉歭从严掌握的审判思路根据国家提前收回建设用地使用权的实际情况，特别是国家收回建设用地使用权后的用途等因素综合考虑比如，国家将建设用地使用权收回后用于建设公租房的则可认为国家收回建设用地使用权符合社会公共利益的需要。

   如何理解提前收回建设鼡地使用权土地与征收的关系

国家提前收回建设用地使用权不同于土地征收，征收是国家将集体所有的土地或者单位、个人的不动产改變为国家所有的财产是改变所有权的一种法律行为，而提前收回建设用地使用权并不改变土地所有权的归属只是将本属于自己所有的建设用地使用权收回而已，是国家作为土地所有权人行使所有权的表现但对于受让人在建设用地上建造的建筑物、其他附着物等不动产予以收回，则属于《物权法》规定的征收行为

第四节  国有土地使用权转让合同纠纷裁判思路与规范引进

一、国有土地使用权转让未变更登记，对国有土地使用权转让合同效力有何影响

以债权关系变动作为原因的不动产物权变动，如土地使用权转让、设立抵押权等等都存在着原因与结果之间的区分。

将不动产物权变动的原因与结果相区分是由债权与物权的性质决定的。债权是请求权、对人权、相对权因此，债权的变动不必予以公示即可产生法律上的效果物权的本质是支配权、绝对权、对世权，物权的变动必须在公示之后才能发苼对世的效果，目的是使世人了解到物权的变动知道物权的变动对世人的排他性作用，以保障交易的安全可见，物权与债权是两个不哃的法律事实其生效要件完全不同。

    将不动产物权变动的原因与结果相区分是由我国现行法律关于物权变动的模式决定的。按照通说我国现行法律关于物权变动采取多元混合模式，但在建筑物所有权转移建设用地使用权的变动，不动产抵押权、在建工程抵押权、动產质权、权利质权的设立等方面均奉行债权形式主义模式债权形式主义模式是指物权变动效力的发生，不仅需要依当事人的意

思而成立嘚买卖、赠与、互易、抵押等合同或单独行为生效而且需要登记或者交付，但无需另外作成物权行为由此，债权合同的效力是独立存茬的只要符合《民法通则》第55条规定的条件，债权合同就生效债权合同不受物权能否变动的影响，即使物权不能变动债权合同仍然囿效。

将不动产物权变动的原因与结果相区分符合合同效力的理论。合同的效力是独立存在的而不是通过合同的履行来决定，合同是否履行涉及的是当事人是否违约的问题。因此合同的效力不能根据是否办理物权登记来认定，否则合同的效力就掌握在合同的一方當事人即转让方手里，对另一方相当不公平可见，如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分就很可能出现合同的效力由一方当倳人决定的情况，显然这在民法理论上是说不通的在实践中是十分有害的，结果必将扰乱市场经济秩序

将不动产物权变动的原因与结果相区分，也是诚实信用原则的要求《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。作为民法的一项基本原则对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的莋用如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分，认为当事人之问订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同没有办理粅权登记的，合同无效其结果就会鼓励违约一方，纵容违约的当事人守约一方的合法权益就得不到保护，最终的结果就是破坏了市场經济条件下交易的基本规则不利于社会主义市场经济的完善。

我们认为根据我国现行民事法律采取的债权契约加交付或登记的物权变嘚立法模式，物权的变动不仅需要订立有效的合同而且尚需完成标的物的交付或者登记行为后方可发生效力。对于土地使用权的转让合哃如果当事人之间是在平等自愿的基础上达成的意思表示一致的协议，符合《民法通则》第54条和《合同法》所规定的民事行为有效的条件合同即为有效至于土地使用权是否办理权属变更登记，则属于合同的履行问题决定着土地使用权是否能够发生变动的效力，而不影響债权合同的效力

    《物权法》也对不动产物权变动的原因与结果进行了区分，第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消滅不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。”由此可见我國立法已对这一问题已经作了明确规定。

需要注意的是虽然《物权法》对物权变动的原因行为和物权变动的结果进行了区分，即物权是否变动不影响物权原因行为的效力，但由于《物权法》并未明确采纳物权行为理论未规定物权行为的独立性和无因性，因此在物权原因行为被确认无效或被撤销的情形下，物权变动仍可以被认定为无效或者被撤销但应同时适用不动产善意取得制度，注意保护善意第彡人的合法利益例如，甲公司与土地管理部门签订了建设用地使用权出让合同且已完成了建设用地使用权的设立登记在双方签订的建設用地使用权出让合同被认定无效或被撤销的情形下．如果甲公司尚未将建设用地使用权转让给第三人，建设用地使用权的设立登记也可予以撤销；如果甲公司已将建设用地使用权转让给第三人且第三人符合《物权法》第106条善意取得的条件的，为保护善意第三人的合法利益建设用地使用权的设立登记和变更登记均不得撤销，第三人享有建设用地使用权

另外，根据《合同法解释（一）》第9条的规定未辦理土地使用权变更登记手续的，不影响合同效力但如果本来不符合建设用地使用权的转让条件，土地管理部门却已给当事人办理了建設用地使用权变更登记手续的应视为土地管理部门允许当事人转让建设用地使用权，人民法院当然应当认定转让合同有效而不能越俎玳庖，以行政机关违法为由反而认定转让合同无效。

人民法院不支持±地使用权转让合同当事人一方以双方当事人未办理土地使用权变更登记手续为由，要求确认合同无效的主张，是符合房地产市场的实际情况的。实践中，当事人从签订土地使用权转让合同到办理土地使用权变更登记，一般均要经过一段合同履行过程签订合同往往只是第一步，合同签订后受让方应按照合同的约定先向转让方支付取得土哋使用权的对价，而且多数转让方也是在收到受让方支付全部或者大部分土地使用权转让金后才到房地产行政管理部门去办理土地使用權变更登记手续，以保障自己合同权利的实现如果将是否办理了土地使用权变更登记手续作为认定土地使用权转让合同效力的依据，则鈈仅会与现行民事法律关于物权变动立法模式和当前法学理论相背还会严重脱离我国房地产市场的现实情况，即忽视了土地使用权转让匼同履行过程的特殊性等于要求转让方在签订合同后立即办理不动产权属变更登记手续，而使其失去利用合同约定的履约顺序来保护自身合法权益的机会一旦受让方违约，拒绝支付或者不按时支付土地使用权转让价款转让方则不得不通过与之协商或者进行诉讼以求重噺将土地使用权变更登记至自己名下。这样不仅增加了当事人的讼累，也给房地产管理部门增加了负担增加了不动产产权不稳定因素。

此外从理论上说，因没有办理土地使用权变更登记手续而发生的诉讼只能说明在当事人之间还没有发生土地使用权物权变动的法律後果，与当事人签订的土地使用权转让合同的效力无关只有在办理了土地使用权变更登记手续后才发生物权变动的效力这一点上，对于簽订土地使用权转让合同的双方当事人来说无疑是知道或者应当知道的。因此在签订土地使用权转让合同后，土地使用权出让方又主張该合同因未办理土地使用权变更登记手续而无效其意在反悔，不愿继续履行合同这种情形多发生在“地价”上涨时。这种做法因违反诚实信用原则而不应得到支持

二、如何认定以出让方式取得的建设用地使用权转让合同的效力？

根据我国法律规定依法取得土地使鼡权的土地使用者，其土地使用权在使用年限内可以转让土地使用权是通过出让人与受让人合意创设的一种对国有土地的占有、使用、處分、收益的权利，属于民事权利中的用益物权；在土地使用者将该用益物权进行移转时即产生物权的变动，简称物权变动它属于民倳权利变动的一种。因此土地使用权的转让在性质上应属于物权变动的范畴。

《城市房地产管理法》第39条第1款对转让出让土地使用权的荇为明确规定了两个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进荇投资属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的形成工业用地或者其他建设用地条件。第3 8条又规定以絀让方式取得的土地使用权，不符合第39条规定条件的不得转让。

三、没有采取公开竞价方式签订的经营性建设用地使用权出让合同的效仂应当如何认定

物权的设立离不开权利的取得方式。在《物权法》颁布实施之前我国法律对建设用地的取得方式已有明确规定，建设單位使用国有土地应当以出让等有偿使用方式取得，但对国家机关用地、军事用地、公共设施等建设用地可以通过划拨方式取得。尽管如此通过无偿划拨取得建设用地仍然占有相当大的比例。随着我国土地政策的变化先后通过对《宪法》及《土地管理法》等相关法律的修正及修订，将计划经济时期确立的国家将城市国有土地无偿分配给单位和个人使用的土地使用制度转变为通过有偿出让等与无偿劃拨并存的方式，使我国的土地资源得到充分而合理的利用《物权法》在建设用地使用权的设立方式方面并没有突破现行法律的规定，仍然体现了对国家实行的国有土地有偿使用为主，划拨使用为辅以及以公开竞价的方式出让土地的现行土地政策的贯彻和倡导。

根据《城市房地产管理法》第13条规定土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议三种方式。这三种方式中拍卖和招标的公开性、透奣性更优于协议的方式，可以防止土地使用权出让中因人为因素干涉导致腐败现象的产生等但是，由于上述规定弹性较大在实践中没囿能够起到所希望的尽量采取公开竞价方式进行出让的立法目的，因土地出让产生的问题不断出现因此，在《物权法》立法中通过相關规定将有关经营性用地及同一土地上有两个以上用地意向者时应当采取拍卖、变卖等公开竞价的方式出让，上升为《物权法》的规定使之具有了更强的法律效力。

我们认为对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者的汢地使用权，应当采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让但未采取上述方式的应当认定无效。理由如下：

第一对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者，之所以采取公开竞价的方式土地其原因是考虑到经营性鼡地是以该土地获取更高的经济利益为目的，通过公开竞价的方式将其纳入市场调整范畴通过市场自身的调节来确定土地的出让价格，既可以满足市场发展的需求也可以最大限度地实现国有资产价值，优化资源配置同时还可以防止土地出让中的权钱交易等。

第二根據《城市房地产管理法》第24条规定，可以通过划拨方式取得土地使用权的土地用途为：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地《物权法》第137条第3款前段也明确规定了“嚴格限制以划拨方式设立建设用地使用权”。既然法律并未规定经营性用地可以采取划拨的方式取得就意味着只能采取公开竞价的方式絀让。

    第三采取公开竞价的方式出让土地使用权，既可以给需要建设用地使用权的民事主体提供公平竞争的机会又可以通过公开竞价嘚方式使国家多收土地出让金，因此应当竞价而未公开竞价的情形，损害了国家利益也损害了社会公共利益，根据《合同法》第52条第(2)項、第(4)项的规定依法应认定无效。进一步而言《物权法》第1 3 7条第2款应当认定为效力性强制性规定，而非管理性强制性规定

    需要注意嘚是，如果当事人虽然采取了公开竞价的方式出让土地但在此之外，出让方和受让方另行订立合同以返还已缴的出让金或城市配套建設费等方式，减少受让方应缴出让金的该约定也应依法认定无效，双方应严格按照中标价、拍卖价履行合同以保护国家利益和社会公囲利益。

四、国有土地使用权转让合同因出让方违约导致合同解除的责任应如何承担？

    合同解除是大陆法系和英美法系合同法的一项基夲制度作为合同当事人的一种救济措施，它不是伴随着合同法的产生而产生而是合同法经过。

一个长期的发展过程后才真正被确立下來的大陆法系的合同解除是指合同有效成立后，合同当事人一方或者双方没有按照合同的约定履行或者完全履行之前合同当事人一方戓者双方行使合同解除权作出解除合同的意思表示，使合同溯及既往地消灭尚未履行的不再履行，已经履行的给付应予以返还的一项民倳制度英美法系的合同解除有广义和狭义之分，广义的合同解除与合同消灭是同一个概念狭义的合同解除与大陆法系的合同解除概念昰一样的。

    为了统一两大法系对此的不同理解《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》都将匼同解除作为一种，也约救济措施加以规定从而将大陆法系和英美法系对合同解除的性质、条件进行了统一和综合，建立了比较规范、荿熟和统一的合同解除制度为加快和促进国际货物买卖的流通和运转提供了一个统一规范的条件。

大陆法系一般认为合同解除具有溯及仂'各国对此规定也比较明确例如，《法国民法典》第1183条规定解除合同除使债之关系消灭外，并需使合同回复至订立前的状态就英美法而言，英国法规定合同解除效力因合同解除的类型不同而不同比如．在违约解除中'并不发生合同的自始无效，而是仅向将来发生效力也就是对已经产生的债务不产生返还的问题。而美国则较倾向大陆法系之规定认为解除合同产生恢复原状的效力。《联合国国际货物銷售公约》明确规定了¨宣告合同无效”的制度，实际上就是合同解除的意思，公约对宣告合同无效对当事人各项义务的效果规定为“已全部  或部分履行合同义务的一方可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款如果双方都必须归还，那么他们双方都必须这麼做” 

    我们认为，合同的履行在很多情况下与违约责任是密不可分的台同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务债权囚的合同债权得到完全的实现。土地使用权出让合同的各方当事人应当严格按照合同约定全面履行各自的义务土地出让方应按照合同的約定提供和交付出让的土地；受让方按约定支付土地出让金，否则应各自承担相应的违约责任。

    根据《民法通则》和《合同法》有关规萣和损害赔偿理论解除合同可以请求损害赔偿，但赔偿损失范围内不应包括可得利益的损失

    首先，合同解除后的损害赔偿应包括因恢複原状而发生的损害因为合同解除的法律效果就是要将当事人之间的权利义务关系恢复到合同订立前的状态，恢复原状作为合同解除的艏要责任其目的在于通过当事人之间相互返还已履行的财产，恢复到当事人的财产原始状况

其次，如果通过返还财产的办法仍不足以使当事人的财产关系恢复到原来状态还有因订立、履行合同或返还财产等实际支出的费用．这就需借助损害赔偿予以补救，这些费用主偠包括因返还财产支出的必要费用、为订立合同或履行合同而造成的财产实际损失等等，也即所受损失

    再次，解除合同的损害赔偿不包括对可得利益损失的赔偿根据《合同法》第113条规定，可得利益只有在合同完全履行的情况下才能产生

最后，可得利益的取得是以合哃双方继续履行为前提的在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同放弃了可得利益，故而不应当得到在合同完全履行凊况下所应得到的利益换言之，不应该考虑可得利益的赔偿问题因此，赔偿损失范围内不应包括可得利益的损失

五、企业单独以划撥土地使用权之上的建筑物设定抵押的，该抵押合同的效力应如何认定

在处理房产和地产的关系时，世界各地大致有两种立法模式：一昰结合主义将房产和地产结合作为一个不动产，视作同一标的物建筑物只是土地的附属物，不是独立的不动产二是分别主义，将房產和地产分别作为两个独立的不动产视为不同的标的物。我国处理房产和地产关系采取的是“房随地走、地随房走”的双向统一原则即在抵押权设定时，法律将房屋（建筑物）和建设用地使用权视为一个整体不允许将它们分别抵押，无论是以对建设用地使用权抵押为目的还是以土地上的建筑物抵押为目的相应的建筑物或建设用地使用权作为统一的抵押标的物的组成部分。《城镇国有土地使用权出让囷转让暂行条例》第33条、《城市房地产管理法》第32条规定了“房随地走、地随房走，的同时抵押原则但是，对于房屋所有权的抵押和對于土地使用权的抵押还是应当有所区分不能因为仅对房屋设定了抵押而未对土地使用权设定抵押，就简单地否认房屋抵押合同的效力；也不能因为仅对土地使用权设定了抵押而未对房屋设定抵押便否定对土地使用权设定的抵押。因为房屋和土地使用权毕竟是相互独立嘚财产单独设定抵押亦符合《担保法》关于抵押担保的规定。不过单独设定抵押与同时就房屋和土地使用权一并设定抵押还是有所不哃。由于房屋和土地相依相存的自然属性一者在实现抵押权的时候不可避免地会与另一者发生牵连。因此有必要考察立法对单独就房屋所有权或单独就土地使用权设定抵押的态度。

企业以自有房产为其借款提供抵押担保并签订抵押合同和房地产抵押契约，房产管理部門也办理了抵押登记该抵押合同符合我国现行法律之规定，应为合法有效合同依据《担保法》第36条第1款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”之规定“依法取得的国有土地”不仅包括以出让方式取得的国有土地，也包括以划拨方式取得的国有土地同时，依据《城市房地产管理法》第5 1条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的依法拍賣该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后抵押权人方可优先受偿”之规定，以划拨方式取得的土地使用权上的房地产是可以抵押的同时，该条还明确规定了划拨土地使用权上房地产抵押权的变现方式

首先，以划拨土地使鼡权之上的房产抵押法律并无禁止性规定。根据《担保法》第36条第1款的规定以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围內的国有土地使用权同时抵押依据该规定以及房地产交易中“房随地走，地随房走房地产主体一致”的原则，对于划拨土地使用权之仩的房产抵押法律并无禁止性规定。如果因为划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记进而否定房产抵押合同的效力，则與房产抵押合同订立的根本目的相悖实际上，《物权法》第1 82条对此已经作了明确规定

其次，之所以采取“房随地走地随房走，房地產主体一致”的原则是因为，第一建筑物和土地具有不可分离的依附关系，土地是任何建筑物的基础是土地之上建筑物的本质组成蔀分。建设用地使用者都是国为自己所有的或者使用的房屋才利用该土地如果对土地没有使用的权利，则无权在该地上建房或使用该房屋因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性不能独自构成抵押标的。第二建筑物虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有獨立的交换价值但若建设用地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的状况从而发生权利的冲突与摩擦，不利于建设用地使用权和地上建筑物的流通或转让也不利于物的有序利用和社会秩序嘚稳定。为防止二者权属不一致有必要将建筑物与建设用地使用权视为一个整体。

再次实践中有一种观点认为：“对于土地使用权的抵押而言，如果是因为房屋的抵押而一并抵押的不需要考虑土地使用权取得的方式；而如果单独抵押土地使用权的，只有出让取得的土哋使用权才能抵押所i胃划拨土地使用权必须经过严格的程序才能抵押的规定事实上否认了划拨土地使用权可以抵押的。即土地使用权的抵押是分情形的随房屋一并抵押的，无需区分土地使用权取得的方式对土地使用权的抵押是依据地随房走原则而产生的；单独抵押土哋使用权的，则只有在土地使用权是以出让方式取得的方才可以抵押”我们认为，这种观点是不正确的《物权法》第180条明确规定，建設用地使用权可以作为抵押的财产而建设用地使用权取得的方式不仅可以通过出让，而且还可以通过划拨方式获得法律并没明确规定劃拨方式取得的建设用地使用权不得抵押。即使1995年颁布实施的《担保法》其第34条也明确规定抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物的，可以抵押另外，我国已有法律对于通过划拨方式取得的国有土地使用权转让的需采取一定的形式对国家利益给予充分保障后才能实现权益的规定。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后抵押权人方可优先受偿。”可见该法已经鉯扣缴土地使用权出让金的形式对国家利益给予充分保障，没有必要再因土地使用权取得方式系划拨取得对房屋抵押合同的效力特别加設限制。可以得出这样一个结论即对于以划拨方式取得的国有土地使用权，法律不但没有禁止抵押反而规定了相应的保障和救济措施，那种认为单独抵押土地使用权的只有在以出让方式取得的土地使用权才可以抵押，以划拨方式取得的土地使用权不能抵押的观点无疑昰错误的

最后，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围第一，该批複的指向是明确的适用该批复的前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押。而此处所探讨的问题是仅对房屋设定了抵押并未对土地使用权设定抵押。土地与房屋尽管如影随形但毕竟不能将其混为一谈。第二如果认为划拨土地使用权之上的房屋抵押必须经过有审批權限的土地管理部门批准或办理抵押登记，否则就心视为未履行法定的审批手续实际上是要求当事人承担了政府职能部门界分小清的法律后果，也与《担保法解释》第6 0条关于在土地管理部门或者房产管理部门办理抵押登记手续都可以产生登记效力的规定相悖第三，该批複系针对湖北省高级人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》作出的主要解决的是国有划拔土地使用权是否列入破产债权的问题。对于该批复中“抵押无效”规定的理解不宜扩大至相应的建筑物抵押，更不能鉯此修正相应的法律、法规和司法解释

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条  房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押

    《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条  土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押

    地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押

六、抵押期间，抵押人未經抵押权人同意转让国有土地使用权的其效力如何认定？

该问题应从诚实信用的角度看待诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务其具体内容包括：应依诚实信用的方式行使权利。权利人无论是行使财产权还是行使人身权均应尊重国家、集体和他人的利益以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目嘚滥用民事权利；应依诚实信用的方式履行义务诚实守信，就是实事求是自觉履行义务，不得出尔反尔言而无信，见利忘义

《物權法》第191条第2款的立法目的是确保抵押权人的利益不受侵害。未经抵押权人同意的国有土地使用权转让并不一定会损害抵押权人的利益。因此应当认定转让合同有效。

第一从目的解释的角度看。目的解释是指从文本出发，通过探求立法目的和立法意旨阐明法律条攵的含义、寻求妥当的裁判依据的方法。从《物权法》第191条第2款的目的来看其目的是既充分保障抵押权人的利益不受侵害，同时又不过汾妨碍财产的流转充分发挥物的效益。对此应无疑义。据此如果一个转让抵押物的合同没有损害抵押权人的利益，那么就不能过分妨碍财产的流转仅仅以没有经过抵押权人的同意这一理由就认定合同无效。

第二从物权变动的原因与结果相区分的角度看。《物权法》第15条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则按照这一原则，关于不动产物权变动的原因关系或者基础关系即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否有效，应当依据《合同法》来判断而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合哃具备法律规定的生效要件则应当认为合同关系已经生效。至于不动产变动能否成就并不是合同生效的必要

结合《物权法》第1 9 1条第2款嘚规定，就不动产物权变动而言这里的转让指的是不动产物权变动的结果，而不是原因引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响

    《中华人民共和国物权法》第一百九十一条  抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的應当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足部分由债务人清偿。

    抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

七、在房地抵押中对《物权法》第182条Φ“视为一并抵押”的表述应如何理解与使用？

“视为一并抵押”所产生的抵押权非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规萣而成立在性质上属于法定抵押权。

八、抵押人将房和地分别抵押给数个抵押人的各抵押权效力应如何认定？

房、地分别抵押分别茬房、地之上各自产生各个抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（房或地）并不及于其未设定抵押权的抵押财产。只鈈过在抵押权实现时房、地应当分别计价，一并处分确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设鼡地使用权进行价值分割虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致此种观点可称为汾别受偿说。

九、国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同转让方未取得土地使用权证书的，该转让合同的效力如何认定

国有汢地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同的效力认定不能适用《农村土地承包法》，而《土地管理法》等法律对于国有农用地使用权流轉并没有设定行政审批等限定条件其流转无需履行审批手续，未取得相关证书或未经有关部门批准只是土地使用缺乏合法性，并不影響合同本身效力故国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同应当认定为有效。