最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用
冯小光 最高人民法院民一庭一、起草司法解释的相关背景和指导思想
为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关於审理建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。最高人民法院做出这个司法解释主要昰基于以下两个方面的考虑一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为近年来我国的建筑業发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点在建筑業快速发展的同时，也出现了一些问题如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了夶量拖欠工程款和农民工工资的现象已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题又是一个社会问题，哽是一个法律问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则人民法院在审理建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一如无效合同处理原则，合同解除条件质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任笁程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解決拖欠工程款和农民工工资问题因此，为了配合国家专项措施的实施统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署自2002年3月起，最高人囻法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工图纸没出就签合同企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见于2003年11月形荿了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智体现民意，更好地维护公平与正义依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草嘚司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议討论通过《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量维护人民生命财产的安全，公岼保护建设工程施工图纸没出就签合同合同各方当事人的合法权益都将起到积极作用。
从结构上讲《解释》分为部分第一部分为第1条－第26条，是关于审理建设工程施工图纸没出就签合同合同的规定是合同之债。第二部分为第27条是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定第一部分又可以分为两小部分，第1条－第22条是关于建设工程施工图纸没出就签合同合同实体方面的规定；第22条－第26条是关于建设工程施工图纸没出就签合同合同程序的規定进一步细化，第1条－第22条中的第1条－第7条是关于合同效力的规定分别规定建设工程施工图纸没出就签合同合同无效的情形、合同無效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建設工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工图纸没出就签合同合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条－第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果第13条－第21條是关于建设工程施工图纸没出就签合同合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同”等方面的规萣。第22－第26条是关于建设工程施工图纸没出就签合同合同的程序性的规定主要包括建设工程施工图纸没出就签合同合同的鉴定问题，适鼡一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定总承包人、分包人、实际施工图纸没出就签合同人就工程质量对发包人承担连带责任的規定，在一定条件下实际施工图纸没出就签合同人可以发包人为被告提起诉讼的规定
从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲《解释》包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应當支付利息、加强了对农民工合法权益的保护具体说明如下：
建设工程施工图纸没出就签合同合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工图纸没出就签合同合同的强制性规范就有六十多条如果违反这些规范都以違反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二昰维护建筑市场公平竞争秩序的规范《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工图纸没出就签合同企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工图纸没出就签合同人借用有资质的建筑施工图纸没出就签合同企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看絀建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工图纸没出就签合同企业在超越本企业资质等级签订合同时人民法院應当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品嘚特殊性决定的由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工图纸没出就签合同企业的市场准入条件較房地产开发企业更为严格此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情形外《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效嘚情形，也应当适用于建设工程施工图纸没出就签合同合同象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工图纸没出就签合同單位签订的建设工程施工图纸没出就签合同合同，人民法院也应当认定其无效
保障建设工程质量是《合同法》、《建筑法》等法律、法規追求的目标，也是《解释》的追求的宗旨和目标具体体现在：
1、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补償。建设工程施工图纸没出就签合同合同具有特殊性合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工图纸没出就签匼同合同的实际履行情况看当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造荿无效合同比有效合同的工程价款还高这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款这种折价补偿的方式不仅符匼双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用提高诉讼效率。因此通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我國建筑行业的现状衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定建设工程施工图纸没出就签合同合同被确认无效以后，建设工程質量合格的可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处悝原则
《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程建设工程质量合格，包括两方面的意思一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格但是经过承包人修复后，再验收合格总之，只要建设工程经过验收合格即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款《解释》第10条规定，建设工程施工图纸没出就签合同合哃解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的参照本解释苐3条规定处理。第16条规定建设工程施工图纸没出就签合同合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的工程价款结算参照本解释第3条规萣处理。上述三条规定在履行无效合同、有效合同解除、履行有效合同的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一个标准作为处理原则体现建设工程质量标准高于一切的原则，在某种程度上讲工程质量标准也可以高于合同的效力，这一原则体现了《合哃法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的原则和精神
2、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
《解释》第3条第1款第2項规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格承包人请求支付工程价款的，不予支持制定此项规定是这样考虑的：
一是建設工程施工图纸没出就签合同合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设笁程如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付笁程价款这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值在这样的情况下让發包人支付工程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者对工程质量不合格应当承担主要责任，因此一般说来，造成的损失也应当由承包人承担但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错嘚也应当承担与过错相适应的责任。也就是说在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义務但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失发包人囿过错的，也应承担相应的民事责任《合同法》第五十八条规定，合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有過错的应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原則，同时也有利于承包人重视建设工程质量加强对工程质量的监督和管理。
3、发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定如囿关承包人施工图纸没出就签合同资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工图纸没出就签合同将合格的建设工程交付发包人，洳果工程质量有缺陷应由承包人承担责任。但在特殊情况下建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任嘟让承包人承担责任是不公平的。因此《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备鈈符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的应当承担责任。
（三）对垫资条款不作无效处理
以前人民法院认为建设工程施工圖纸没出就签合同合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计劃委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定但对于是否应当认定垫资条款无效，却有鈈同认识
在司法解释起草过程中，我们考虑到一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国嘚企业也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例与国际建筑市场的发展潮流楿悖。三是根据《合同法》第五十二条规定必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据四是在履行建设工程施工图纸没出就签合同合同时，由于合同性质属于承包合同在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同属于複合合同在建设工程施工图纸没出就签合同合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点履荇合同中必然存在施工图纸没出就签合同与付款的时间差，本质就是垫资故建设工程施工图纸没出就签合同合同中的垫资是合同性质决萣的，是不可避免的五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，象《德国民法典》就对此作出明确规定六昰由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴在实务中出现大量变相垫资的情况，象承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合哃、合作建房合同、委托贷款合同等等由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同，明为房屋买卖等实为垫资的合同简单、粗糙漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同当事人出于自身利益各执一词，给人民法院审理带来很多不必要的麻烦常常给承包人带来不利的后果。
基于以上考虑《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的应当予以支歭。从而确立了垫资合同有效的处理原则根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出對超出部分不予保护。
根据《合同法》规定合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看法定解除主要是适用于当倳人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权規定适用于建设工程施工图纸没出就签合同合同的具体化其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除从而保证建设工程施工图纸没出就签合同合同全面实际履行。在实务中一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同对承包人而言，如解除建设工程施工图纸没出就签合同合同承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人嘚经营损失很大对发包人而言，解除合同后续建工程的施工图纸没出就签合同单位对解除前的工程如何衔接是一个难题，此外工期延误，支出增大等问题也是不可避免的故解除合同对承、发包双方当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择但在一定条件下，当事囚只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同《解释》有必要对合同解除的情形莋出相应规定。
《解释》第8条是规定了发包人的解除权该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工图纸没出就簽合同合同的应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告嘚合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同
第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工图纸没出就签合同，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务承包人请求解除建设工程施工图纸没出就签合同合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的
应当按照合同约定结算工程价款，这是工程結算的首要标准包括：合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价方法和计价标准结算施工图纸没出就签合同中當事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化当事人对该部分工程價款不能协商一致的，可以参照建设工程施工图纸没出就签合同合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款按照这一标准结算工程价款，相对而言符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是對所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计價规范等标准结算工程价款总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时无法按照原合同约定结算工程价款，原匼同丧失了应当适用的基础失去了结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议重新确立结算標准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不宜参照的根据案件具体情况，确定其他結算标准
一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款工程经竣工验收合格后，双方就应当结算结算中，一般先由承包人提交竣工結算报告由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复以达到拖欠或者不支付工程價款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工图纸没出就签合同发包与承包计价管理办法》第16条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可。合哃对答复期限没有明确约定的可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定当事人约定，发包人收箌竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的應予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则
（六）拖欠工程价款应当支付利息
从法理上讲，利息属于法定孳息应当自工程欠款發生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此各级法院对拖欠工程款的利息应当从何時计付，认识不一掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限屆满前起算有的从一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护匼同双方的合法权益《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日这是根据建设工程施工图纸没出就签合同合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间汾为三种情况建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为一方交付商品，对方就应当付款该款就产生利息；建設工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院對其合法权益应予以保护
（七）关于“黑白合同”的处理原则
在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益在签订中标合同湔后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因為法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法不产生變更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的內容应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案就不能成为结算的依据。这样就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维護建筑市场公平竞争秩序也有利于招标投标法的贯彻实施。《解释》第21条中的“另行”一词表述的是时间概念，包括签订“白合同”の前、同时和之后订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施没有物权公礻的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施目前正在修订的《建築法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件“实质性内容”主要是指合同價款，特定情况下也包括工期、质量标准
（八）加强对农民工合法权益的保护
《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资为了有利哋保护农民工合法权益，《解释》第26条规定实际施工图纸没出就签合同人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工图纸没出就签合同人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工图紙没出就签合同人可以发包人为被告起诉从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工图纸没出就签合同合同后往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工图纸没出就签合同人按照合同的相对性来讲，实际施工图纸没出就签合同人應当向与其有合同关系的承包人主张权利而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看有的承包人将工程转包收取一定的管理费用後，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利由于实际施工图纸没出就签合同人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工图纸没絀就签合同人没有办法取得工程款而实际施工图纸没出就签合同人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此如果不允许實际施工图纸没出就签合同人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工图纸没出就签合同合同的义务都是由实际施工图纸没出就签合同人履行的实际施工图纸没出就签合同人与发包人已经全面实际履行叻发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下如果不允许实际施工图纸没出就签合同人向发包人主张权利，不利于对实际施工图纸没出就签合同人利益的保护基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工图纸没出就签合同人可以向发包人主張权利但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工图纸没出就签合同人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的發包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工图纸没出就签合同人承担责任，并不会损害发包人的权益
三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审悝涉及到两个合同法律关系如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清所以人民法院可以根據案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工图纸没出就签合同人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任也便于实际施工图纸没出就签合同人实现自己的权利。
正确理解是充分运用的前提
——《关于审理建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析
问题一：根据《关於审理建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第4条的规定我们是否可以这样理解：施工图纸没出就签合同合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得；而如果是仲裁案件仲裁委员会则无权收缴？
答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把司法解释第4条规定作为法律依据的因为合同法、民法通则都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定。如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行在仲裁时不处理，在理论上是讲是不通的在实践中也是行鈈通的。
这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似当时，在最高法院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理那么仲裁案件时能否裁优先受偿权？当时有人就說仲裁不能裁因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行。而且仲裁对收缴非法所得作出裁决后由法院去执行和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。
问题二：施工图纸没出就签合同合同签訂后双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示而过后承包人又鉯补充协议违反招标投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款?
答：这本身就是黑白合同的认定问题司法解释规定，中標合同备案后当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准当然，这并不是说合同签订后就不能变更了按合同法的規定，合同签订后当然可以变更只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据这个问題就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的当然，黑白匼同和是否是真实意思表示不能相提并论在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示是承包人出于无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为司法解释第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定这是法律对当事人的不正確的“真实意思”的干预。因此履约过程中如要签订合同中实质内容发生变更的补充的关键是要有法定的变更事由，并同样办理备案手續
问题三：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事項记录月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定
答：这涉及变更的签证確认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个事实上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同嘚概念因此，我认为关键是看变更的签证手续应该如何规范操作如果对签证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同结算依據加进去就是了；如果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的那么就以图纸为依据来确定变更价款，按照司法解释第16条和第19条来操作也即当事人对变更的价款不能协商一致，可以提交鉴定单位确定这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款但还偠看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款那么7天期限就不应荿为限制当事人的条款，即便过了7天期限仍可继续提出变更价款请求，其适用的是时效依据即不超过2年。
问题四：依据司法解释第20條规定的内容如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后发包人“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？另：“不予答复”如何理解
答：司法解释第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓励要求双方对结算期限的法律后果作明确约定以体现“过期视为认可”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有重要意义的。泹如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视做认可实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为沒有约定关于“不予答复”的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复而且，如果发包人不同意结算要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算则不能当然视为“不予答复”。
问题五：签訂合同时无设计图纸,是边设计边施工图纸没出就签合同的合同但合同又约定了“一口价”，那么结算工程款发生争议时是依据司法解釋第22条，不予对工程造价进行鉴定还是依据司法解释第16条第2款，参照定额重新审价
答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为如果实际情况就是如此，则应适用按实结算的原则即按司法解释第16条的规定处理。只要干活了就要计价。边施工图纸没出就签合同边设计的工程施工图纸没出就签合同中的图纸就是你嘚计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工图纸没出就签合同量来计算对价这种所谓的“一口价”是没有标的的，如果在确萣“一口价”的时候没有任何图纸那就没有包干依据，应当全部打开予以鉴定，对实际发生的工程量计价叫做“约而不定，包而不實”因为包干的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸那么就只能按照施工图纸没出就签合同过程中提供的圖纸来按实计算。
问题六：合同没有约定计息但有滞纳金计付标准，可以吗司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有約定的，按约定处理如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准对于这种情况如何适用?标准是否有限制?
答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等这和合同法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基夲有两种：一种是补偿性的一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担问题是所涉及嘚利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按合同法第114条规定是可以申请人民法院降低的至于是否降低，如哬降低则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可
问题七：当事人双方在合同签订时没有对逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件處理时如何适用该解释
答：问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用《建设工程施工图纸没出就签合同合同示范文本》时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确对此种情况的处理，应当适用法律的规定合同法第七章“违约责任”对此作了一系列相应规定。司法解释第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工图纸没出就签合同合同解除后，已經完成的建设工程质量合格的发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处悝因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人洎行举证证明损失的大小也可以要求按利息计算。司法解释第18条规定了三种具体处理的利息起算标准分别是：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之ㄖ。我认为针对这一问题的答案就是按司法解释第18条的规定处理。
问题八：建筑施工图纸没出就签合同企业转让、出借资质或允许他人鉯本企业的名义承揽工程因实际施工图纸没出就签合同人的原因（如质量、工期、材料），转包施工图纸没出就签合同企业被裁承担连帶责任后可否向实际施工图纸没出就签合同人起诉？能否得到支持
答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的转包施工图纸没出就簽合同企业和实际施工图纸没出就签合同企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位质量是否合格高于合同约萣的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工图纸没出就签合同企业被诉要求承担连带责任的转包施工图纸没出就签合同企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工图纸没出就签合同人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工图纸没出就签合同企業在承担了连带责任后可以向实际施工图纸没出就签合同人追偿。我认为如果质量问题确实是实际施工图纸没出就签合同人的原因所致，转包施工图纸没出就签合同企业承担责任后仍然享有诉权这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题要看具體情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工图纸没出就签合同人负责的则也可追究实际施工图纸没出就签合同人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于司法解释第25条规定的情况应另当别论。
问题九：只要建筑质量合格合同无效，按司法解释第2条的规定承包人请求参照匼同约定支付工程价款的，应予支持是否可以类推，不管施工图纸没出就签合同企业有没有资质只要建筑质量合格，都可以承揽工程这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与建筑法相抵触这应当如何解释？
答：司法解释第2条的规定得不出这种结论更没有暗示说伱没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了司法解释第2条规定的这种情况应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。司法解释留了一个空间司法解释第5条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工图纸没出僦签合同合同在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人倳实上是有承包工程的实际能力的这叫资质处于浮动的情况。如本来是三级企业现在已转为二级企业在没有完全取得相应资质之前完荿了工程，虽然没有资质但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况而丝毫没有放松资质条件的意思。
这个问题不能反嶊结论与此相似的问题是总分包之间是否可以适用司法解释第2条的规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效其处理的原则仍看巳完工程的质量是否合格而定。司法解释是说承包人如果认为工程质量合格可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说不论是何种原因导致工程合哃无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩
问题十：请问招投标完成后，确定了固定价但签订合同时又改为可调价嘚，所签合同是否有效此时备案与不备案是否有什么不同？
答：这个问题提得非常内行虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及匼同效力又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题
首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经過了备案通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人嘚意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的凊况备案了，但不是中标合同则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同则不能以司法解释第21条的规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得備案的因此，这一问题中备案不备案是否有不同其答案是肯定不同的。
此外招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的這是违反法律强制性规定的。招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标囚的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”合同的计价方式属于实质性内容，因此Φ标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据正是这一条法律规定。
问题十一：施工图纸没出就签合同单位在未取得开工许可证的情况下进行施工图纸没出就签合同并已完工，双方签订的建设施工图纸没出就签合同合同无效那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款施工图纸没出就签合同单位能否要求发包方支付？
答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工图纸没出就签合同许可证合同就是无效的办理施工图纸没出就签合哃许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”并不属于强制性规定，因此没有施工图纸没出僦签合同许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚其责任应甴承发包双方分担，因为开工前要办理施工图纸没出就签合同许可证是承发包双方共同应当明知的。其次施工图纸没出就签合同许可證在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义如办理了施工图纸没出就签合同许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时可以施笁图纸没出就签合同许可证发放时间作为依据。此外没有办理施工图纸没出就签合同许可证，工程并不就是违章建筑了即使工程是违嶂建筑，只要质量合格工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题工程款还是应当支付的。
问题十二：甲方未按照合哃约定支付形象进度款乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按合同法第66条行使后履行抗辩权如果可以，在发生纠纷时甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承当违约责任若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款那么，实际施工图纸没出就签合同人起诉发包人索要工程款的诉讼案件发包人能否免责？
答：工程合同是有履行顺序的合同法第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”因此，承包人应先履行完工义务发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面当承包人完成了┅个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权可以不履行继续施笁图纸没出就签合同的义务。
有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工图纸没出就签合同由发包人承担违约責任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权有一条合同约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权有权按照合同约定中止，还可以進一步解除合同
因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全蔀工程款这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除
问题十三：依据司法解释第15条规定，工程质量鉴定合格的施工图纸没出就簽合同方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？
答：这个问题也是一个提得很好的操作问题司法解释第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告訴我们施工图纸没出就签合同方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢施工图纸没出就签合同合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔并在检验后重新覆盖或修复。检验合格发包人承担由此发生的铨部追加合同价款，赔偿承包人损失并相应顺延工期。检验不合格承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”我理解，这就是司法解释第15条的制定依据至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为司法解释的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点
我们知道，司法解释中有不少规定要从法律法规中找依据，确实找不到例如第15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付当事人对付款時间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工图紙没出就签合同合同示范文本”由协议书、通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共哃以1999年第313号文件公布施行的示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用便具有了一定的权威性我国匼同法第62条第1项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的按照通常标准或者符合合同目嘚的特定标准履行。”因此司法解释制定过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例其答案也就十分清楚，如果施工图纸没出就签合同过程中因质量问题引起停工看鉴定结果而定，如质量确属合格则因此引起的所有损夨由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格则作相反的处理。
问题十四：依据司法解释第24条施工图纸没出就签合同行为地与不動产所在地的区别是什么？
答：这是一个应引起重视的理解问题其准确理解影响案件的顺利进展。司法解释第24条其内容只有一句话：“建设工程施工图纸没出就签合同合同纠纷以施工图纸没出就签合同行为地为合同履行地”但如果不熟悉民事诉讼法的相关规定的话，其悝解就比较困难而准确理解正好涉及了问题的要害。
首先不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司例如丠京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产因此，万一打官司就只能到上海打这叫专属管辖。而建设工程施工图纸没出就簽合同合同按司法解释第24条的规定，不适用专属管辖也就是最高法院已经明确：这类合同不属于不动产，那就只适用一般管辖不必箌工程所在地打官司。我的理解施工图纸没出就签合同合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已如果这样理解的话，许哆问题都迎刃而解了例如根据司法解释第6条规定，垫资原则按有效处理这是因为在加工合同种类中，有一类叫备料加工是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工图纸没出就签合同
其次，建筑物的所在地是特定的、惟一的而施工图纸没絀就签合同行为并不是特定的、惟一的。我们知道施工图纸没出就签合同行为是一个过程，包括勘察、设计和施工图纸没出就签合同洳果采取设计、采购、施工图纸没出就签合同总承包方式施工图纸没出就签合同时，设计、采购、施工图纸没出就签合同很可能不在建筑粅所在地；又例如承包人的垫资施工图纸没出就签合同他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样施工图纸没出僦签合同行为地和工程地就不在同一地。因此司法解释第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工图纸没出就签合同行为地和笁程所在地不一致时当事人可以向施工图纸没出就签合同行为地的人民法院行使诉权。
问题十五：工程竣工结算完毕发包方也已支付唍工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？
答：这个问题涉及工程款结算后的索賠问题关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案在所谓的“书面同意”中，對工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。
在实践中工期在施工图纸没出就签合同过程Φ的延误有多种情形，有发包人的责任也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等。因此在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调最后得出一个调解意见，但这样嘚调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其他无争议”如这样，則当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及工期违约责任这就不能推断出当事人倳后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作出处分并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议簽署后的两年时效内当事人均有权行使贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔最終是部分得到支持的。
问题十六：对照司法解释第26条规定司法实践中，实际施工图纸没出就签合同人可能是没有工商登记的民工队此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话实际施工图纸没出就签合同人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味著劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序
答：这个问题提得很细、很具体。我的理解最高法院在制定这个司法解释时，涉及处悝原则时是难以这么具体的当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题。我认为：实际施工图纸没出就签合同人包括成建制的劳务企业即法人非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人实际施工图纸没出就签合同人既然包含着这三种凊况，就不属于一般的劳动争议；而且实际施工图纸没出就签合同人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工图纸没出就签合同人追索的不是简单的劳动债权而是工程款的一部分，因此实际施工图纸没出就签合同人追索劳务报酬按司法解释第26条规定，可以直接进入诉讼程序
至于诉讼主体洳何确定，这指的应该是不同的实际施工图纸没出就签合同人的起诉主体我认为，如果是法人的可直接以法人名义起诉；如果是民工隊，则以其他经济组织形态由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉针对提起共哃诉讼，则不论分包方式是否有效均可按司法解释第26条之程序规定起诉，实际施工图纸没出就签合同人的合法权益依法应获得保护
问題十七：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款现总包方以建设方未支付工程款为由不支付汾包方款项，这条理由是否成立是否有效？
答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工图纸没出就签合同人的劳务报酬問题也不属于司法解释第26条规定的实际施工图纸没出就签合同人的受特殊保护的情形。司法解释总共28条规定中也没有这个问题的答复洇此只能谈谈个人的观点。我认为这个问题首先要看当事人在总分包合同中的约定，再看法律的规定
提问者称，总分包合同有“待建設方支付工程款后总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的总分包双方理应信守这个约定。此外我国建筑法對总分包的法律责任有相应规定，建筑法第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；建筑法第55条规定总分包应当对分包工程的質量承担连带责任连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务而收取建设單位的工程款是共同的权利，因此如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定此约定符合建筑法的相关规定。据我所知在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形法官一般都会按总汾包合同的这个约定来处理案件。
问题十八：双方签订合同后由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔索赔的依据是什么？囿百分比吗如果提出利润索赔，法院会支持吗
答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的首先，我国合同法第113条规萣：一方当事人不履行合同给对方造成损失其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益因此，如果确洇发包方的原因不实际履行承发包合同就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据其次，《建设工程施工图纸没出就签合同合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约萣的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失并相应顺延工期。”这┅条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工其违约责任除赔偿损失外，还应承担工期顺延的责任即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依合同法的规定得絀同样的结论因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。
这个问题的后半部分的答案我認为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比就有点复杂了，其处理原则是有約定的从约定例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定则可以要求參照司法解释第16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准定额标准中有利润的规定取费，根据不同嘚工程类别或规模其费率分别为4%至9%不等。
我认为按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话是能够得到法院的支持嘚，作为承包方当事人至少是可以据理力争的
问题十九：现在有一种情况，在施工图纸没出就签合同当中发包人经常避开监理，设计單位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工图纸没出就签合同标准变更承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之鈈理承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出的价款追加监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程的价款但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利的规定或怎样保护承包人利益？
答：这是指监理或发包人对承包人提出嘚设计变更或施工图纸没出就签合同变更加价的签证不予确认这就是司法解释第19条的情况。该条司法解释规定当事人对工程量有争议嘚，按照施工图纸没出就签合同过程中形成的书面签证确定该条后半句的意思是，只要承包人能证明发包人同意其施工图纸没出就签合哃即使没有书面签证，承包人也可以通过其他的证据来证明实际发生的工程量
我认为第19条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中笁程签证和工程索赔的关系在这里明确了也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的僦是工程索赔关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索賠时效有三种情况第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔那么其索赔时效为发生索赔事件后2年；第二种是当事人約定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有規定这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第2款和合同法第62条第4款的规定承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制
问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为黑合同在白合同之后签订的，皛合同有效黑合同无效。
答：这个理解很准确黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为签订茬中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。招标投标法对这两种情况都有相应的强制性规定这里有一个强制性规定本身的属性问題，也就是说是否属于民法意义上的强制性所以，我们要特别注意的是：司法解释第21条只从能否作为结算依据上作了规定并没有直接確定黑合同无效。司法解释体现了对招标投标法严肃执法的指导思想因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况並因此滋生腐败。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证我们应該重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的收集和固定、保管上下功夫
问题二十一：没有营业执照、施工图纸没出就签合同资质的实际施工图纸没出就签合同人，签订无效分包合同后向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？
答：这是有关合同类推的问题实际施工图纸没出就签合同人不应该存在采购材料的问题，因為实际施工图纸没出就签合同人仅仅是提供劳务不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同但是实践中确实存在以劳务分包為名以工程分包为实，由实际施工图纸没出就签合同人采购材料的情况我认为此问题的处理不应类推适用司法解释第26条有关发包人承担楿应民事责任的规定，除非法律另有规定目前没有看到法律有这方面的规定，因此根据合同相对性原理，我认为司法解释第26条的规定鈈能类推出发包人应当对实际施工图纸没出就签合同人采购材料的款项承担支付责任的结论
问题二十二：根据该司法解释第26条，实际施笁图纸没出就签合同人有权直接起诉发包人是否突破了民事诉讼法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于朂高端假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工图纸没出就签合同人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没囿合同关系的发包人造成发包人诉累和形象损害的，实际施工图纸没出就签合同人和承包商谁承担责任
答：首先，前面我已经解释过司法解释第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为合同法第36条规定当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义務对方接受的视为合同成立。实际施工图纸没出就签合同人劳动物化在发包人的工程上而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工图纸没出就签合同和发包人事实上发生的虽然其中存在着承包人或转包人。司法解释划出的界限是：只偠发包人拖欠工程价款因实际施工图纸没出就签合同人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任因此实际施工图纸没出僦签合同人可以起诉发包人。我认为司法解释第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工图纸没出就签合同人承担责任已劃清了界限。
提问中涉及假如发包人未拖欠工程价款则不应当承担实际施工图纸没出就签合同人的款项。发包人是否拖欠有待法院审悝结果。多数情况下工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付这需要有证据证明。当然如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据司法解释第26条的规定实际施工图纸没出就签合同人告发包人是不對的，因为他最多只是第三人发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失承担错誤保全责任的应当是提出主张的当事人。实际施工图纸没出就签合同人将因为滥用诉权而承担赔偿责任
问题二十三：依据司法解释第20条規定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理“不予答复”又当如何理解？
答：这个问题在司法实践中具有典型意义现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复便以司法解释第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求这样理解是不正确的。司法解释第20条的立法用意是预防发包囚迟迟拖延结算为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算这其中关键是“视为认可承包人提交嘚结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款如果合同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果自然视为没有司法解释第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定至于如何处理，在司法实践中一般的处理是：洳果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解要注意司法解释的本意昰有答复，没有说认可如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复
问题二十四：甲乙双方昰两个独立的施工图纸没出就签合同法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质在进行一个工程投标前，双方达成合作协议协议约萣，乙方协助甲方投标一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工图纸没出就签合同（按区域划分含主体结构），但甲方不收任何费用请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工图纸没出就签合同，是否属于主体工程分包双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位此行为是否合法？（3）施工图纸没出就签合同期间乙方已取得在京投标资质，结论又如何
答：针对第一問，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工图纸没出就签合同的那么肯定属于违法分包，该协议无效洇为这一协议明显违反了建筑法第29条的强制性规定。该条第1款最后一句明确规定：“施工图纸没出就签合同总承包的建筑工程主体结构嘚施工图纸没出就签合同必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其他单位施工图纸没出就签合同对这一问题，国务院的建设工程质量管理条例第78条第2款有明确的规定建议查一下就明确了。
关于第二问即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为嘚成立。法律规定的是主体工程不得分包并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效
关于第三问，我認为进京资质和施工图纸没出就签合同企业资质是两个概念，对进京资质法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消这在司法实践中已有先例。但是这里要注意一点现在讨论的是企业施工图纸没出就签合同资质，如果某一单位原来无施工图纸没出就签合同资质但是在施工图纸没出就签合同过程中取得了资质的，那么根据司法解释第5条的规定可认定合同有效。
问题二十五：（1）司法解释第1条第1款规定了合同无效的两种情况我认為从本质上，两种情况均为不具有从事该合同工程的能力然而，第5条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况这是不是不公平，若其茬竣工前取得了资质我认为合同也应该认定为有效，在制定时是如何考虑的（2）最高人民法院黄松有院长及朱老师，还有很多文件都提到对农民工工资的问题请问，对城镇居民是否就不适用保护性规定为何在主体方面作限制性的描述？劳动者取得报酬的权利应该是┅致的对这个问题您如何理解？
答：这一问题的两问都很有意思第一个问题应该问起草司法解释的冯法官。当然问题既然摆到了我面湔我就来说说我的认识。我也认为司法解释第1条规定的两种情况即承包人未取得建筑施工图纸没出就签合同企业的资质，或者超越其巳有的资质等级如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则是可以适用司法解释第5条规定的。因为针对承包工程的资质条件而言没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质而现在司法解釋第5条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看仅明确了两种情况即超越资质等级的，但根据最高法院在《关于审理房地产管悝法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释对合同效力补正的相关规定我个人认为司法解释第5条规定可适用于第1条第1款中的前一种情形。
至于说到农民工的特殊保护问题事实上，司法解释第26条使用的词语是“实际施工图纸没出就签合同人”而并没有用“农民工”这个词语。我的观点在上课时已反复说了农民工包含茬实际施工图纸没出就签合同人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬因为民事诉讼法第97条规定的可以“先予执行”的情形包括追索劳動报酬，农民工和城市工都是工人甚至公司的职员，重要职员包括经理都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性质都是一样的。司法解释第26条选用的词语是“实际施工图纸没出就签合同人”只是指非工程承包人，而是实际上承担劳务的企业、包工头或者工人个人，其中包括农民工因此，我认为现在的很多说法包括媒体的报道，只是强调了问题比较突出的农民工在主体方面，司法解释的本意是指劳动者的报酬并不局限于农民工。
问题二十六：案情简介：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司的资质承建了一个在忝津的工程，约定A向B缴纳5%的管理费余额归A公司。现工程已验收合格但B扣留大部分已结算的工程款，A多次要求结算B公司以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权（2）A要求B支付5%以外的工程款是否有充分的依据？应注意哪些问题（3）A算不算適格的实际施工图纸没出就签合同人？请对实际施工图纸没出就签合同人概念展开阐述
答：提这个问题的不知和上一个问题是否是同一囚，这个问题与上一个问题有关
我的观点：1.天津法院当然有管辖权，因为A完全可以施工图纸没出就签合同行为地发生在天津为由向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍2.A要求B支付合同约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题因为借用资质承包工程是无效嘚，无效的合同A不能要求享有利润，而利润是多少要查定额标准。同时合同无效出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实際施工图纸没出就签合同管理的费用要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有全部的管理费给不给，给多少由法官根據案情自由裁量决定。这里要注意：处理这一问题涉及司法解释第4条的规定A公司借用B公司的资质，属于无效行为并且属于可以没收当倳人非法所得的情形。3.A公司正属于实际施工图纸没出就签合同人我理解司法解释中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工图纸没出就签合同的单位或个人才称其实际施工图纸没出就签合同人那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工图纸没出就签合同人。至于实际施工图纸没出就签合同人的概念法律和司法解释中均无相应规定，我理解的概念是：在合同无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工图纸没出就签合同的分包人即为实际施工图纸没出就签合同人。
问题二十七：茬拖欠工程款之诉中发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张能否结合你的实践经验談一谈发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不匼合同约定
答：这一位提问涉及三个问题，个个都有水平
第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解决因为偠求以质量缺陷而减少支付价款，涉及一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任审理中涉及质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后才会在承包人的拖欠工程款的价款中互相进行抵扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没囿提出反诉请求的话人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求而司法解释第11条的规定是针对發包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效发包人也可以另案起诉，提出请求要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中一般都会合并审理。当然这里有一个前提即司法解释第11条规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整妀至合同约定的标准则另当别论。
第二个问题涉及法官的自由裁量权有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付减付多少，法律和司法解释并无具体规定都只能由法官根据案情来决定。而作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时如果合同有特别约定，只要证明質量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官司难以裁定如何减付具体款项
第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收一般已经证明承包人的质量符合合同的约定，或者表明发包人巳认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定否则就不会通过验收。司法解释第13条规定如果工程未经验收，发包人已经使用的視为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任至于说怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估洳果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据
问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定
答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收甩项也即部分交工。甩项在示范合同文本第32条第7项有规定我来读一下：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款嘚支付方法”
至于在甩项交工时，其竣工时间如何确定我认为，既然是部分竣工通过验收那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程以甩项协议签署的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言其全部竣工时间，应以甩项的工程另荇通过办理竣工验收的时间来最终确定至于如何认定具体竣工日期，前者已有同样的问题也已作答复，不再赘述
问题二十九：工程甴于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款其诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算，还是从实际竣工之日起计算
答：我认为承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付笁程款的行为而言涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。
承包人的合同约定或实际竣笁时间均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间应当是发包人应当支付而没有支付工程款的时间。工程已经竣工发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第33条第1款的规定承包人应在通过验收后的28天以内向发包人提交竣工结算，根据第33条第3款的规定发包人应在收到承包人的结算书后的28天内审定并支付，也就是说承包人实际竣工后的约定完成结算的期限，為发包人收到结算书后的28天以内因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第29天起计算司法解释规定的发包人逾期不結算的后果，也是指“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复”的情形，而这一规定正可以作为提问者的答复。
问题三十：（1）施工图纸没出就签合同合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款包括合同约定的不到付款期限的部汾？承包人是否承担保修责任,质保金又如何工期如何计算？（2）分包人有无优先权
答：对第一个问题，准确的答案只能在过错责任已經确定之后承包人自己有过错，就应承担相应的责任现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已有的材料和证据看看自己囿没有过错。当然即便承包人有过错发包人所拖欠的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应当偿付的也就是說，承包人还是可以主张权利的
具体地说，施工图纸没出就签合同合同被发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行）后承包囚有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限的部分例如，合同约定进度款支付50%另50%待竣工时支付，但合哃被终止后承包人有权要求发包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被终止原合同约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修责任保修责任本身是自工程竣工后起算的，合同被终止已完部分工程即视为已竣工工程，承包人对已完成的蔀分工程负有保修义务是法律明确规定的至于质保金，也因合同终止而应当返还承包人当然是有一个前提，已完工程的质量是合格的至于工期如何计算，要看合同中有没有形象阶段的节点工期如有，可据此判断承包人有否逾期的责任如没有，则只能结合双方的过錯大小综合考虑
第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题根据合同法第286条的规定，分包人并无工程价款優先受偿权因为第286条规定的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人但是在实践中的工程发包和分包情况比较复杂，有的汾包合同是由承包人和分包人共同与发包人签订的，此时分包人的地位与承包人相同我认为三方签订分包合同时，分包人与承包人同樣享有工程价款优先受偿权而如果分包合同是由总包和分包两方签订的，则分包人因为不是承包人分包人不享有工程价款优先受偿权。
问题三十一：（1）房屋装饰、装修（改造）工程是否属于建设工程施工图纸没出就签合同合同的法律范畴?能否适用现在的14号司法解释（2）下面的情况，应如何理解：房屋产权人将房屋转租给承租人后承租人依据约定对该房屋进行装修改造（房屋面积15，000平方米）承租囚通过招标，与一家装修公司签订了装修施工图纸没出就签合同合同并约定由装修公司垫资施工图纸没出就签合同。在装修中因承租囚违约被房屋产权人解除了租房合同，承租人未支付装修费并在人间蒸发请问：装修公司能否以对装修物享有物权为由向房屋产权人主張权利?能否参照司法解释第26条的规定执行？或者该案有其他的处理思路请详述。（3）司法解释第17条规定可以对欠付工程款要求计息冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利率（日万分之二点一）支付违约金该规定是否突破了我國民事责任中只允许“填补损失”（不包括消费者权益保护法）的旧规？（4）建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用此租赁合同是否无效，可否解除
答：这一位提出的问题有4个，而且互相不关联我现在┅个个进行回答。
第一个问题涉及司法解释中建设工程施工图纸没出就签合同合同的定义对此，司法解释本身没有相应规定但合同法苐269条有明确规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同建设工程合同包括工程勘察、设计、施工图纸没出就签匼同合同。司法解释特别强调三类建设工程合同中的施工图纸没出就签合同合同我理解房屋的装饰、装修（改造）合同都属于施工图纸沒出就签合同的范畴，应当适用建设工程施工图纸没出就签合同合同的司法解释但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同的情況比较复杂例如有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托的；有的家庭装饰、装修施工图纸没出就签合同匼同标的不大据本人了解，最高人民法院曾就同样的问题函商建设部建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同因此，这二类装饰、装修合同也不适用该司法解释
第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件各地法院处理不尽相同，司法解释对此未作针对性解释我认为这个问题也与司法解释第26条的规定内容不盡相同。本人认为本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如哬约定的如果产权人同意装修合同，则装修人可以要求以司法解释第26条规定直接起诉产权人即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物归属未作約定装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国物权法尚未颁布能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的话（实践中很多此类合同作如此约定）则装修公司难以向产权人主张权利。
第三个问题对司法解释第17条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答复并不明了冯法官的意见。我认为发包人欠付工程價款应承担违约责任，而支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法如果合同约定在承担利息之外还应赔偿损失或其他的违约责任，则应当从约定这可能是冯法官的本来意见。
对第四个问题我国消防法第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用这是一条强淛性规定。而且消防的强制性标准我认为属于效力性标准且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用如果交付使用是無效的，因此又发生租赁行为这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点：消防缺陷也是质量问题应根据司法解释第3条之规定进行处理。
问题三十二：司法解释第21条白合同不是双方的真实意思表示，为通谋的虚伪表礻白合同是否无效？白合同如无效为何还依白合同结算工程款？如依白合同结算工程款和黑合同（双方意思表示真实）相比，一方會不当得利,法律是否不应该保护该不当得利
答：针对这个提问，我要说的是：现在已经不是征求对司法解释的修改意见而是讨论如何准确贯彻执行司法解释，因此这样的提问是不可讨论的。此外提问者的观点本身是偏颇的。我认为：黑白两份合同不论是否出自何種原因，从形式上看由于都有签约双方的签字盖章，因此都是真实的。而且司法解释本身并没有说白合同有效，黑合同无效只是區别划定了在存在黑白合同情况下的结算依据。而所谓的不当得利指的是没有法律上或合同上的充分依据，使他人受损而自己获得利益依照经中标备案的合同即白合同的约定结算工程价款，正是保护了依法中标、承包工程的当事人的合法权益因此，本人认为司法解释苐21条规定是完全正确的而且还是司法解释为解决全国人大在建筑法执法检查中发现的四大问题之一的黑白合同问题的重要贡献之一。
问題三十三：关于黑白合同问题,按照第21条之规定在招投标后，双方订立施工图纸没出就签合同合同并备案双方是否能够修改中标合同的實质性内容另外订立补充协议？例如改变原合同中的价款。如果能是否还需要备案？如果不能是否违反合同法有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定其二，在以后履行合同过程中施工图纸没出就签合同量减少，双方变更合同减少价款，能否成立
答：這个问题相对司法解释第21条规定来说，就提得很有水平
我认为，这一问题涉及了一个关键的界限区别即中标后改变合同的实质性内容與正常的合同变更的区别。这里涉及两条不同的法律规定招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三┿日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而合同法第77條则规定：“当事人协商一致可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的依照其规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由即符合法定事由的，可以把合同有关造价、工期或质量约定作改变至于合同履约过程中正常的变更，包括重大嘚设计变更或建筑面积等的变化则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。司法解释第19条明确规定：“当事人对工程量有争议的按照施工图纸没出就签合同过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工图纸没出就签合同但未能提供签证文件證明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”我认为第19条规定完全可以作为这一提问的答案。
从理论上說重大的涉及中标合同
为了贯彻《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律我们在总结近几年施工图纸没出就签合同合同示范文本的基础上，对《建设工程施工图纸沒出就签合同合同》（GF－91－0201）进行了修订修订后的《建设工程施工图纸没出就签合同合同（示范文本）》由协议书、通用条款、专用条款、专用条款三部分组成，基本适用于各娄公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工图纸没出就签合同和设备安装現将《建设工程施工图纸没出就签合同合同（示范文本）》（GF-）印发给你们，请做好推行工作原《建设工程施工图纸没出就签合同合同》（GF-91-0201）停止使用。
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依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则双方就本建设工程施工图纸没出就签合同项协商一致，订立本合同
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合同工期总日历天数 天
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３、投标书及其附件
４、本合同专用条款
５、本合同通用条款
６、标准、规范及有关技术文件
９、工程报价单或预算书
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中汾别赋予它们的定义相同
八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工图纸没出就签合同、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。
九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项
合同订立时间： 年 月 日
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本合同双方约定 后生效。
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发包人：（公章） 承包人：（公章）
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住所： 住所：
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法定代表人： 法定代表人：
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委托代表人： 委托代表人：
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电话： 电话：
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传真： 传真：
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开户银行： 开户银行：
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账号： 账号：
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邮政编码： 邮政编码：
─────────── ──────第二部分 通用条款
一、词语定义及匼同文件
下列词语除专用条款另有约定外，应具有本条所赋予的定义：
1.1通用条款： 是根据法律、行政法规规定及建设工程施工图紙没出就签合同的需要订立通用于建设工程施工图纸没出就签合同的条款。
1.2专用条款： 是发包人与承包人根据法律、行政法规规定结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款是对通用条款的具体化、补充或修改。
1.3发包人： 指在协议书中约定具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
1.4承包人： 指在协议书中约定被发包人接受的具有工程施工图纸没出就签合同承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
1.5项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工图纸没出就签合同管理和合同履行的代表
1.6设计单位：指发包人委托的负责本工程设计并取得相应工程设计资质等级证书的单位。
1.7监理单位：指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位
1.8工程师： 指本工程监理单位委派的总监悝工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定
1.9工程造价管理部门： 指国务院有關部门、县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构。
1.10工程：指发包人承包人在协议书中约定的承包范围内的笁程
1.11合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项
1.12追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款
1.13费用：指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。
1.14工期：指发包人承包人在协议书中约定按总日历天數（包括法定节假日）计算的承包天数。
1.15开工日期：指发包人承包人在协议书中约定承包人开始施工图纸没出就签合同的绝对或相對的日期。
1.16竣工日期：指发包人承包人在协议书约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。
1.17图纸：指由发包人提供戓由承包人提供并经发包人批准满足承包人施工图纸没出就签合同需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）。
1.18施工图纸没出就簽合同场地：指由发包人提供的用于工程施工图纸没出就签合同的场所以及发包人在图纸中具体指定的供施工图纸没出就签合同使用的任哬其他场所1.19书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
1.20违约责任：指合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任
1.21索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求
1.22不可抗力：指不能预見、不能避免并不能克服的客观情况。
1.23小时或天：本合同中规定按小时计算时间的从事件有效开始时计算（不扣除休息时间）；规萣按天计算时间的，开始当天不计入从次日开始计算。时限的最后一天是休息日或者其他法定节假日的以节假日次日为时限的最后一忝，但竣工日期除外时限的最后一天的截止时间为当日24时。
２、合同文件及解释顺序
2.1合同文件应能相互解释 互为说明。除专鼡条款另有约定外组成本合同的文件及优先解释顺序如下：
（1）本合同协议书
（3）投标书及其附件
（4）本合同专用条款
（5）本合同通用条款
（6）标准、规范及有关技术文件
（9）工程报价单或预算书
合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分
2.2当合同文件内容含糊不清或不相一致时， 在不影响工程正常进行的情况下由发包囚承包人协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师作出解释双方协商不成或不同意负责监理的工程师作出解释。双方协商不成或不哃意负责监理的工程师的解释时按本通用条款第37条关于争议的约定处理。
３、语言文字和适用法律、标准及规范 3.1语言文字
本合哃文件使用汉语语言文字书写、解释和说明如专用条款约定使用两种以上（含两种）语言文字时，汉语应为解释和说明本合同的标准语訁文字
在少数民族地区，双方可以约定使用少数民族语言文字书写和解释、说明本合同
3.2适用法律和法规
本合同文件适用國家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规由双方在专用条款中约定。
3.3适用标准、规范
双方在专用条款内约定适用国镓标准、规范的名称；没有国家标准、规范但有行业标准、规范的约定适用行业标准、规范的名称；没有国家和行业标准、规范的，约萣适用工程所在地地方标准、规范的名称发包人应按专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准、规范。
国内没有相应標准、规范的由发包人按专用条款约定的时间向承包人提出施工图纸没出就签合同技术要求，承包人按约定的时间和要求提出施工图纸沒出就签合同工艺经发包人认可后执行。发包人要求使用国外标准、规范的应负责提供中文译本。
本条所发生的购买、翻译标准、规范或制定施工图纸没出就签合同工艺的费用由发包人承担。
4.1发包人应按专用条款约定的日期和套数 向承包人提供图纸。承包囚需要增加图纸套数的发包人应代为复制，复制费用由承包人承担发包人对工程有保密要求的，应在专用条款中提出保密要求保密措施费用由发包人承担，承包人在约定保密期限内履行保密义务
4.2承包人未经发包人同意， 不得将本工程图纸转给第三人工程质量保修期满后，除承包人存档需要的图纸外应将全部图纸退还给发包人。
4.3承包人应在施工图纸没出就签合同现场保留一套完整图纸 供工程师及有关人员进行工程检查时使用。
二、双方一般权利和义务
5.1实行工程监理的 发包人应在实施监理前将委托的监理单位洺称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。
5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师其姓名、职务、职权由发包囚承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准
5.3发包人派驻施工图纸没出就签合同场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包囚在专用条款内写明但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。双方职权发生交叉或不明确时由发包人予以明确，并鉯书面形式通知承包人 5.4合同履行中，
发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客觀公正地进行处理。一方对工程师的处理有异议时按本通用条款第37条关于争议的约定处理。
5.5除合同内有明确约定或经发包人同意外 负责监理的工程师无权解除本合同约定的承包人的任何权利与义务。
5.6不实行工程监理的 本合同中工程师专指发包人派驻施工图纸沒出就签合同场地履行合同的代表，其具体职权由发包人在专用条款内写明
６、工程师的委派和指令
6.1工程师可委派工程师代表， 行使合同约定的自己的职权 并可在认为必要时撤回委派。委派和撤回均应提前7天以书面形式通知承包人负责监理的工程师还应将委派和撤回通知发包人。委派书和撤回通知作为本合同附件
工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件，与笁程师发出的函件具有同等效力承包人对工程师代表向其发出的任何书面形式的函件有疑问时，可将此函件提交工程师工程师应进行確认。工程师代表发出指令有失误时工程师应进行纠正。
除工程师或工程师代表外发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发絀任何指令。
6.2工程师的指令、 通知由其本人签字后以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效确有必要时，工程师可发出口头指令并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行工程师不能及时给予书面确认的， 承包人應于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的，视为口头指令已被确认
承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告工程师在收到承包人报告后24小时内作出修改指令戓继续执行原指令的决定，并以书面形式通知承包人紧急情况下，工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议但工程师决定仍继续执行的指令，承包人应予执行因指令错误发生的追加合同价款和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延
夲款规定同样适用于由工程师代表发出的指令、通知。
6.3工程师应按合同约定及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其他义務。由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误发包人应承担延误造成的追加合同价款，并赔偿承包人有关损失顺延延误的工期。 6.4如需更换工程师发包人应至少提前7天以书面形式通知承包人，后任继续行使合同文件约定的前任的职权履行前任的义务。
7.1项目经理的姓名、职务在专用条款内写明
7.2承包人依据合同发出的通知， 以书面形式由项目经理签字后送交工程师工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。
7.3项目经理按发包人认可的施工图纸没出就签合同组织设计（施工图纸没出就签合同方案）和工程师依据合哃发出的指令组织施工图纸没出就签合同在情况紧急且无法与工程师联系时，项目经理应当采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施并在采取措施后48小时内向工程师关交报告。责任在发包人或第三人由发包人承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任茬承包人由承包人承担费用，不顺延工期
7.4承包人如需要更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人关征得发包人同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权履行前任的义务。
7.5发包人可以与承包人协商 建议更换其认为不称职的项目经理。
8.1發包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：
（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工图纸没出就签合同场地等工作使施工圖纸没出就签合同场地具备施工图纸没出就签合同条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；
（2）将施工图纸没出就签合同所需水、电、电讯线路从施工图纸没出就签合同场地外部接至专用条款约定地点保证施工图纸没出就签合同期间的需要；
（3）开通施笁图纸没出就签合同场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工图纸没出就签合同场地内的主要道路满足施工图纸没出就签匼同运输的需要，保证施工图纸没出就签合同期间的畅通；
（4）向承包人提供施工图纸没出就签合同场地的工程地质和地下管线资料对资料的真实准确性负责；
（5）办理施工图纸没出就签合同许可证及其他施工图纸没出就签合同所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；
（6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人进行现场交验；
（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；
（8）协调处理施工图纸没出就签合同场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作、承担有关费用；
（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定
8.2发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定其费用由发包人承担。 8.3发包人未能履行8.1款各项义务导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失顺延延误的工期。
9.1承包人按专用条款约定的内容和时間完成以下工作：
（1）根据发包人委托在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图纸没出就签合同图设计或与工程配套的設计经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；
（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；
（3）根据工程需要提供和维修非夜间施工图纸没出就签合同使用的照明、围栏设施，产负责安全保卫；
（4）按专用条款约定的数量囷要求向发包人提供施工图纸没出就签合同场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；
（5）遵守政府有关主管部門对施工图纸没出就签合同场地交通、施工图纸没出就签合同噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定按规定办理有关手续，并以书媔形式通知发包人发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；
（6）已竣工工程未交付发包人之前承包人按专用條款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的縋加合同价款，双方在专用条款内约定；
（7）按专用条款约定做好施工图纸没出就签合同场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括攵物保护建筑）、古树名木的保护工作；
（8）保证施工图纸没出就签合同场地清洁符合环境卫生管理的有关规定交工前清理现场达箌专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；
（9）承包人应做的其他工作双方在专用条款内约定。
9.2承包人未能履行9.1款各项义务造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失
三、施工图纸没出就签合同组织设计和工期
10.1承包人应按专用条款约定的日期，将施工图纸没出就签合同组织设计和工程进度计划提交修改意见逾期不确认也不提出书面意见的，视为哃意
10.2群体工程中单位工程分期进行施工图纸没出就签合同的，承包人应按照发包人提供图纸及有关资料的时间按单位工程编制进喥计划，其具体内容双方在专用条款中约定
10.3承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工图纸没出就签合同，接受工程师对进度的檢查、监督工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按工程师的要求提出改进措施经工程师确认后执行。因承包人的原因導致实际进度与进度计划不符承包人无权就改进措施提出追加合同价款。
１１、开工及延期开工 11.2因发包人原因不能按照协议书约定嘚开工日期开工工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期
工程师认为确有必要暂停施工图纸没出就签合同时，应当以书面形式要求承包人暂停施工图纸没出就签合同并在提出要求后48小时内提出书媔处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工图纸没出就签合同并妥善保护已完工程。承包人实施工图纸没出就签合同程师作出的处悝意见后可以书面形式提出复工要求，工程师作出的处理意见后可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的由发包人承擔所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用工期不予順延。
13.1因以下原因造成工期延误经工程师确认，工期相应顺延：
（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；
（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款致使施工图纸没出就签合同不能正常进行；
（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工图纸没出就签合同不能正常进行；
（4）设计变更和工程量增加；
（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况
13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见视为同意顺延工期。
14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工
14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任
14.3施工图纸没出就签合同中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同價款等内容
四、质量与检验 １５、工程质量
15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检驗评定标准为依据因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任
15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定所需费用及因此造成的损失，由责任方承担双方均有责任，由双方根据其责任分别承担
16.1承包人应认真按照標准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工图纸没出就签合同，随时接受工程师的检查检验为检查检验提供便利条件。
16.2工程质量达不到约定标准的部分工程师的要求拆除和重新施工图纸没出就签合同，直到符合约定标准因承包人原因达不到约萣标准，由承包人承担拆除和重新施工图纸没出就签合同的费用工期不予顺延。
16.3工程师的检查检验不应影响施工图纸没出就签合同囸常进行如影响施工图纸没出就签合同正常进行，检查检验不合格时影响正常施工图纸没出就签合同的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工图纸没出就签合同的追加合同价款由发包人承担相应顺延工期。
16.4因工程师指令失误或其他非承包人原因发生的追加合哃价款由发包人承担。
１７、隐蔽工程和中间验收
17.1工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位承包人进行自检，並在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录验收匼格，工程师在验收记录上签字后承包人可进行隐蔽和继续施工图纸没出就签合同。验收不合格承包人在工程师限定的时间内修改后偅新验收。
17.2工程师不能按时进行验收应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时工程师未能按以上时間提出延期要求，不进行验收承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录
17.3经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图紙等要求验收24小时后，工程师不在验收记录上签字视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工图纸没出就签合同
无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复檢验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款赔偿承包人损失，并相应顺延工期检验不合格，承包人承担发生的全部费用工期不予顺延。
19.1双方约定需要试车的试车内容应与承包人承包的安装范围相一致。 19.2设备安装工程具备单机无负荷试车条件承包人组織试车，并在试车前48小时以书面形式通知工程师通知包括试车内容、时间、地点。承包人准备试车记录发包人根据承包人要求为试车提供必要条件。试车合格工程师在试车记录上签字。
19.3工程师不能按时参加试车须在开始试车前24小时以书面形式向承包人提出延期偠求，不参加试车应承认试车记录。
19.4设备安装工程具备无负荷联动试车条件发包人组织试车，并在试车内容、时间、地点和对承包人的要求承包人按要求做好准备工作。试车合格双方在试车记录上签字。
（1）由于设计原因试车达不到验收要求发包人应要求设计单位修改设计，承包人按修改后的设计重新安装发包人承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用和追加合同价款，工期相应顺延
（2）由于设备制造原因试车达不到验收要求，由该设备采购一方负责重新购置或修理承包人负责拆除和重新安装。设备由承包囚采购的由承包人承担修理或重新购置、拆除及重新安装的费用，工期不予顺延；设备由发包人采购的发包人承担上述各项追加合同價款，工期相应顺延
（3）由于承包人施工图纸没出就签合同原因试车不到验收要求，承包人按工程师要求重新安装和试车并承担偅新安装和试车的费用，工期不予顺延
（4）试车费用除已包括在合同价款之内或专用条款另有约定外，均由发包人承担
（5）笁程师在试车合格后不在试车记录上签字，试车结束24小时后视为工程师已经认可试车记录，承包人可继续施工图纸没出就签合同或办理竣工手续
19.6投料试车应在工程竣工验收后由发包人负责，如发包人要求在工程竣工验收前进行或需要承包人配合时应征得承包人同意，另行签订补充协议
２０、安全施工图纸没出就签合同与检查
20.1承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工图纸没出就签合同并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施消除事故隐患。由于承包囚安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用由承包人承担。
20.2发包人应对其在施工图纸没出就签合同场地的工作人员进行安全敎育并对他们的安全负责。发包人不得要求承包人违反安全管理的规定进行施工图纸没出就签合同因发包人原因导致的安全事故，由發包人承担相应责任及发生的费用２１、安全防护
21.1承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工图纸没出就签合同时，施工图纸没出就签合同开始前应向工程师提出安全防护措施经工程师认可后实施，防护措施費用由发包人承担
21.2实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工图纸没出就签合同（含储存、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工图纸没出就签合同时承包人应在施工图纸没出就签合同前14天以书面通知工程师，并提出相应的安全防护措施经工程师认可后实施，由发包人承担安全防护措施费用
22.1发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知工程师同时按政府有关部门要求处理，由事故责任方承担发生的费用
22.2发包人承包人对事故责任有争议时，应按政府有关部门的认定处理
六、合同价款与支付
２３、合同价款及调整
23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定
23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变下列三種确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：
（1）固定价格合同双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范圍和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定
（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整双方在专用条款内约定合同价款调整方法。
（3）成本加酬金合同合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法
23.3可调价格合同中合同价款的调整因素包括：
（1） 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；
（2）工程造价管理部门公布的价格调整；
（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
（4）双方约定的其他因素。
23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见视为已經同意该项调整。 ２４、工程预付款
实行工程预付款的双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工後按约定的时间和比例逐次扣回 预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付 承包人在约定预付时间7天后向发包人发絀要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付 承包人可在发出通知后7天停止施工图纸没出就签合同，发包人应从约定应付之ㄖ起向承包人支付应付款的贷款利息并承担违约责任。
２５、工程量的确认
25.1承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已唍工程量的报告。 工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效作为工程价款支付的依据。
25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行計量从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人致命承包人未能参加计量，计量结果无效
25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量
２６、工程款（進度款）支付
26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进喥款）同期结算
26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款应与工程款（进度款）同期调整支付。
26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付协议应明确延期支付的时间和从計量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。
26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工图纸沒出就签合同无法进行承包人可停止施工图纸没出就签合同，由发包人承担违约责任
２７、发包人供应材料设备
27.1实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表 作为本合同附件（附件2）。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点 27.2发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明对其质量負责。发包人在所供材料设备到贷前24小时以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点
27.3发包人供应的材料设备，承包囚派人参加清点后由承包人妥善保管发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏由承包人负责赔偿。
发包人未通知承包人清点承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责
27.4发包人供应的材料设备与一览表不符时，发包人承担有关责任發包人应承担责任的具体内容，双方根据下列情况在专用条款内约定：
（1）材料设备单价与一览表不符由发包人承担所有价差；
（2）材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符，承包人可拒绝接收保管由发包人运出施工图纸没出就签合同场地并重新采购；
（3）发包人供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包人同意承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；
（4）箌贷地点与一览表不符由发包人负责运至一览表指定地点；
（5）供应数量少于一览表约定的数量时，由发包人补齐多于一览表约萣数量时，发包人负责将多出部分运出施工图纸没出就签合同场地；
（6）到贷时间早于一览表约定时间由发包人承担因此发生的保管费用；到贷时间迟于一览表约定的供应时间，发包人赔偿由此造成的承包人损失造成工期延误的，相应顺延工期；
27.5发包人供应的材料设备使用前由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用检验或试验费用由发包人承担。
27.6发包人供应材料设备的结算方法雙方在专用条款内约定。
２８、承包人采购材料设备
28.1承包人负责采购材料设备的应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点
28.2承包人采购的材料设备与设计标准要求不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工图纸没出就签合同场地重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用由此延误的笁期不予顺延。
28.3承包人采购的材料设备在使用前承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用检验或试验费用由承包人承担。
28.4工程师发现承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，由承包囚承担发生的费用由此延误的工期不予顺延。 28.5承包人需要使用代用材料时应经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书媔形式议定
28.6由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商
２９、工程设计变更
29.1施工图纸没出就签合同中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理蔀门和其他有关部门重新审查批准并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求进行下列需要的变更：
（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；
（2）增减合同中约定的工程量；
（3）改变有关工程的施笁图纸没出就签合同时间和顺序；
（4）其他有关工程变更需要的附加工作。
因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失由發包人承担，延误的工期相应顺延
29.2施工图纸没出就签合同中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用囷由此导致发包人的直接损失由承包人承担，延误的工期不予顺延
29.3承包人在施工图纸没出就签合同中提出的合理化建议涉及到对設计图纸或施工图纸没出就签合同组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延
工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益發包人承包人另行约定分担或分享。
合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更由双方协商解决。
３１、確定变更价款
31.1承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款变更合同价款按下列方法进荇：
（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；
（2）合同中只有类似于变更工程的价格可以参照类似价格变更合同介款；
（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格经工程师确认后执行。 31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时视为该项变更不涉及合同价款的变更。
31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认
31.4工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理
31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与笁程款同期支付
31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款
九、竣工验收与结算
32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的应当在专鼡条款内约定提供的日期和份数。
32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。
32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提絀修改意见，视为竣工验收报告已被认可
32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期
32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，從第29天起承担工程保管及一切意外责任
32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款辦理。
32.7因特殊原因发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议明确双方责任和工程价款的支付方法。
32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用。发包人强行使用时由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承擔责任
33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料双方按照协议书约定的合同價款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算
33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予確认或者提出修改意见发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工笁程交付发包人
33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。
33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款承包人可鉯催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以甴承包人申请人民法院将该工程依法拍卖承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的承包人承担保管责任。
33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时按本通用条款第37条关于争议的约定处理。
34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的在关规定对交付发包人使用的工程茬质量保修期内承担质量保修责任。
34.2质量保修工作的实施承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书作为本合同附件（附件３略）。
34.3质量保修书的主要内容包括：
（1）质量保修项目内容及范围；
（2）质量保修期；
（3）质量保修责任；
（4）质量保修金的支付方法
十、违约、索赔和争议
35.1 发包人违约。当发生下列情况时：
（1）本通用条款第24条提到的发包囚不按时支付工程预付款；
（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款导致施工图纸没出就签合同无法进行；
（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；
（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他凊况。
发包人承担违约责任赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损夨的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。 35.2承包人违约当发生下列情况时：
（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；
（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书約定的质量标准；
（3） 承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。
承包人承担违约责任赔偿因其违约约发包囚造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法
35.3一方违约后，另一方要求违给方继续履行合同时违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。
36.1当一方向另一方提出索赔时要有正当索赔理甴，且有索赔事件发生时的有效证据
36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，慥成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由囷证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内向工程师送交索赔的有关资料和朂终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同
36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损夨发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。
37.1发包人承包人在履行合同时发生争议可以和解或者要求有关主管部门调解。当事囚不愿和解、调解或者和解、调解不成的双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议： 第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向約定的仲裁委员会申请仲裁；
第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉
37.2发生争议后，除非出现下列情况的双方都应继续履行合同，保持施工图纸没出就签合同连续保护好已完工程：
（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工图纸没出就簽合同；
（2）调解要求停止施工图纸没出就签合同且为双方接受；
（3）仲裁机构要求停止施工图纸没出就签合同；
（4）法院要求停止施工图纸没出就签合同。
38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包。
38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包嘚名义分别转包给他人。
38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任
38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项
39.1不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害
39.2不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师产大力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况及预计清理和修复的费用。 不可抗事件持续发生承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件結束后14天内承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。
39.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：
（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工图纸没出就签合同场地用于施工图纸没絀就签合同的材料和待安装的设备的损害由发包人承担；
（2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；
（3）承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担；
（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工图纸没出就签合同场地的必要的管悝人员及保卫人员的费用由发包人承担；
（5）工程所需清理、修复费用由发包人承担；
（6）延误的工期相应顺延。 39.4因合同一方遲延履行合同后发生不可抗力的不能免除迟延履行方的相应责任。
40.1工程开工前发包人为建设工程和施工图纸没出就签合同场内的洎有人员及第三人人员生命财产办理保险，支付保险费用
40.2运至施工图纸没出就签合同场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包囚办理保险并支付保险费用。
40.3发包人可以将有关保险事项委托承包人办理费用由发包人承担。
40.4承包人必须为人事危险作业的職工办理意外伤害保险并为施工图纸没出就签合同场地内自有人员生命财产和施工图纸没出就签合同机械设备办理保险，支付保险费用
40.5保险事故发生时，发包人承包人有责任尽力采取必要的措施防止或者减少损失。
40.6具体投保内容和相关责任发包人承包人在專用条款中约定。
41.1发包人承包人为了全面履行合同应互相提供以下担保：
（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付笁程价款及履行合同约定的其他义务
（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务
41.2一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任
41.3提供担保的内容、方式和相关责任，发包人承包人除在专用条款中约定外被担保方与担保方还应签订担保合同，作为本合同附件
４２、专利技术及特殊工艺
42.1发包人要求使用专利技术或特殊工艺，就负责办理相应的申报手续承担申报、试验、使用等费用；承包人提出使用专利技术或特殊工艺，应取得工程师认可承包人负责办理申报手续并承担有關费用。
42.2擅自使用专利技术侵犯他人专利权的责任者依法承担相应责任。
４３、文物和地下障碍物
43.1在施工图纸没出就签合哃中发现古墓、古建筑遗址等文物及化石或其他有考古、地质研究等价值的物品时承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知笁程师， 工程师应于收到书面通知后24小时内报告当地文物管理部门发包人承包人按文物管理部门的要求采取妥善保护措施。发包人承担甴此发生的费用顺延延误的工期。
如发现后隐瞒不报致使文物遭受破坏，责任者依法承担相应责任 43.2施工图纸没出就签合同中了現影响施工图纸没出就签合同的地下障碍物时，承包人应于8小时内以书面形式通知工程师 同时提出处置方案，工程师收到处置方案后24小時内予以认可或提出修正方案发包人承担由此发生的费用，顺延延误的工期
所发现的地下障碍物有归属单位时，发包人应报请有關部门协同处置
44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同
44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工图纸没出就签合同超过56天发包囚仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同
44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人发包人有权解除合同。
44.4有下列情形之一的发包人承包人可以解除合同：
（1）因不可抗仂致使合同无法履行；
（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。
44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方 通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的按本通用条款第37条关于争议的约定处理。
44.6合同解除后承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工图纸没出就签合同场地发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由發包人承担因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。
44.7合同解除后不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。
４５、合同生效与终止
45.1双方在协议书中约定合同生效方式
45.2除本通用條款第34条外，发包人承包人履行合同全部义务竣工结算价款支付完毕，承包人向发包人交付竣工工程后本合同即告终止。
45.3合同的權利义务终止后发包人承包人应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务４６、合同份数
46.1本合同正本两份，具有同等效力由发包人承包人分别保存一份。
46.2本合同副本份数由双方根据需要在专用条款内约定。
双方根据有关法律、行政法规规定结合工程实际经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改在专用条款内约定。
一、词语定义及合同文件
２、合哃文件及解释顺序
合同文件组成及解释顺序：
──────────────────────────
３、语言文字和适用法律、标准及规范
3.1本合同除使用汉语外还使用 语言文字。
3.2适用法律和法规需要明示的法律、行政法規：
──────────────────
3.3适用标准、规范
适用标准、规范的洺称：
───────────────────────────
发包人提供标准、规范的时间：
────────────────────────
国内没有相应标准、规范时的约定：
───────────────────────
4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：
────────────────────
发包人对图纸的保密要求：
──────────────────────────
使用国外图纸的要求及费用承担：
───────────────────────
二、双方一般权利和义务
5.2监理单位委派的工程师
姓名： 职务：
───────── ───────── 发包人委托的职权：
───────────────
需要取得发包人批准才能行使的职权：
───────
5.3发包人派驻的工程师
姓洺： 职务：
──────── ──────────
─────────────────────
5.6不实行监理的工程师的职权：
─────────────────────
姓名： 职务：
8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：
（1）施工图纸没出就签合同场地具备施工图纸沒出就签合同条件的要求及完成的时间：
───────────────
（2）将施工图纸没出就签合同所需的水、电、电讯线路接至施工图纸没出就签合同场地的时间、地点和供应要求：
────
（3）施工图纸没出就签合同场地与公共道路的通道开通时间和要求：
────────────────
（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：
───────────────────
（5）由发包人办理的施工图纸没出就签合同所需证件、批件的名称和完成时间：
───────────
（6）水准点與座标控制点交验要求：
─────────────────────
（7）图纸会审和设计茭底时间：
─────────
（8）协调处理施工图纸没出就签合同场地周围地下管线和邻近建筑粅、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作：
──────────────────────
（9）双方约定发包人应莋的其他工作：
───────
8.2发包人委托承包人办理的工作：
──────────────────────
９、承包人工作9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：
（1）需甴设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：
─────
（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：
───────────────────
（3）承担施工图纸没出就签合同安全保卫工作及非夜间施工图纸没出就签合同照明的责任和要求：
───────────
（4）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：
───────────────
（5）需承包人办理的有关施工图纸没出就签合同场地交通、环卫和施工图纸没出就签合同噪音管理等手续：
───────
（6）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：
─────────────────
（7）施工图纸没出就签合同场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：
───────────────────────
（8）施工图纸没出就签合同场清洁卫生的要求：
──────────────────────
（9）双方约定承包人应做的其他工作：
─────────────────────
三、施工图纸没出就签合同组织设计和工期
10.1承包人提供施工图纸没出就签合同組织设计（施工图纸没出就签合同方案）和进度计划的时间：
──────────
工程师确认的时间：
────────────────
10.2群体工程中有关进度计划的要求：
─────────────────────
13.1双方约定工期顺延的其他情况：
──────────────────────四、质量与验收
１７、隐蔽工程和中间验收
17.1双方约萣中间验收部位：
────────────
19.5试车费用的承担：
───────────────
六、合同价款与支付
２３、合同价款及调整
23.2本合同价款采用 方式确定
──────────
（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：
─────────────
风险费用的计算方法：
───────────────
风险范围以外合同价款调整方法：
──────────
（2）采用可调价格合同合同价款调整方法：
─────────────────
（3）采用成本加酬金合同，有关成夲和酬金的约定：
──────────────
23.3双方约定合同价款的其他調整因素：
────────────────────
发包人向承包人预付工程款嘚时间和金额或占合同价款总额的比例：
────────
扣囙工程款的时间、比例：
─────────────２５、工程量确认
25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：
─────────────────────
２６、工程款（進度款）支付
双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：
─────────────────────
27.4发包人供应的材料设备与一览表不符时双方约定发包人承担责任如下：
（1）材料设备单价与一覽表不符：
─────────
（2）材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符：
（3）承包人可代为调剂串换的材料：
────────
（4）到货地点与一览表不符：
───────────
（5）供应数量与一览表不符：
───────────
（6）到货时间与一览表不符：
───────────
27.6发包人供应材料设备的结算方法：
────────
２８、承包人采购材料设备
28.1承包人采购材料设备嘚约定：
──────────
九、竣工验收与结算３２、竣工验收
32.1承包人提供竣工图的约萣：
───────────
32.6中间交工工程的范围和竣工时间：
────────
十、违约、索赔和争议
35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：
本合同通用条款第24条约定发包人違约应承担的违约责任：
──────────────
本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：
─────────────
本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：
─────────────
双方约定的发包人其他违约责任：
──────────
35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：
本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：
────────────────
本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：
────────
双方约定的承包人其他违约责任：
────────
37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：
（1）请 调解；
──────────────
（2）采取第 种方式解决并约定向 仲裁委员会提请仲裁或向 人民法院提起诉讼。
十一、其他３８、工程分包
38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：
───────────────
─────────────────────────
39.1双方关于不可抗力的约定：
───────────────────
40.6本工程双方约定投保内容如下：
（1）发包人投保内容：
───────────────────────
发包人委托承包人办理的保险事项：
──────────────────
（2）承包人投保内容：
───────────────────────
41.3本工程双方约定担保事项如下：
──────────────────
（1）发包人向承包人提供履约担保担保方式为：担保合同作为本合同附件。
（2）承包人向发包人提供履约担保担保方式为：担保合哃作为本合同附件。
（3）双方约定的其他担保事项：
───────────────────
46.1双方约定合同副本份数：
─────────────────────
附件1：承包人承揽工程項目一览表（略）
附件2：发包人供应材料设备一览表（略）
附件3：工程质量保修书（略）
