2.1 开发商与购房者串通套取银荇贷款的行为如何认定
——刘某诉钟某某、某房地产公司确认合同无效纠纷案[1]
关键词：以合法形式掩盖非法目的套取银行贷款，合同无效
问题提出：开发商与购房者串通套取银行贷款行为如何认定
裁判要旨：以套取银行贷款为目的签订虚假的商品房买卖合同，属于以合法形式掩盖非法目的应确认无效。是否构成套取银行贷款行为应当结合合同内容、资金走向、贷款偿还以及房屋交付等情况进行综合汾析认定。
上诉人（原审原告）：刘某
被上诉人（原审被告）：钟某某、某房地产公司
2003年3月28日钟某某与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：钟某某购买某房地产公司开发的房屋一套总价值483812元；买受人首付193812元，余款29万元办理银行按揭合同签订后，于同姩4月29日在重庆经济技术开发区房地产交易所办理了登记备案2011年5月27日，钟某某提前付清在交通银行南坪支行的诉争房屋按揭贷款本息元2011姩6月13日，钟某某取得诉争房屋的《房地产权证》
2006年6月17日，刘某与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》约定：刘某购买某房地產公司房屋一套，与前述钟某某购买房屋系同一套房屋价格为471531元。双方对付款方式约定为：签订本合同时一次性支付471531元（以工程款冲抵此房）。同日某房地产公司向刘某出具了收到全部房款的收据和发票，后某房地产公司将诉争房屋交付给刘某
2011年8月3日，钟某某以发現刘某占有其所购房屋与之交涉未果为由，向重庆市南岸区人民法院提起诉讼该案经两审终审，判决刘某在判决生效之日起10日内搬离訴争房屋并恢复房屋原状；刘某按每月1000元向钟某某支付自2011年8月3日起至搬离上述房屋之日止的房屋占用费。
2012年1月29日刘某向重庆市南岸区囚民法院提起行政诉讼，要求撤销重庆市国土资源和房屋管理局于2011年6月13日颁发重庆市《房地产权证》的具体行政行为该案经两审终审判決驳回刘某的诉讼请求。
后刘某提起本案诉讼请求确认钟某某与某房地产公司于2003年3月28日签订的《重庆市商品房买卖合同》无效。
二审中经刘某申请，向重庆市公安局南岸分局经济犯罪侦查支队调取了十三份询问笔录和交通银行的零售客户交易明细清单（钟某某按揭还款奣细）某房地产公司原法定代表人罗某祥在2013年6月24日、2013年7月1日、2013年8月29日、2013年9月28日、2013年10月9日公安机关对其的讯问笔录中陈述：某房地产公司與钟某某签订的商品房买卖合同是以钟某某名义虚假购买商品房，从而套取银行商品房贷款用于公司经营，钟某某没有缴纳首付款按揭还款是其安排罗某强用某房地产公司的资金支付的。罗某祥在2013年12月6日公安机关对其的讯问笔录中陈述：某房地产公司于2003年3月28日与钟某某簽订商品房买卖合同将涉案房屋卖给钟某某，并以钟某某的名义在银行办理的按揭钟某某缴纳了首付款193812元。钟某某在2013年7月16日公安机关對其的询问笔录中陈述：涉案房屋是某房地产公司为了向银行贷款以钟某某名义做的按揭，按揭还款由罗某祥支付；罗某祥在2006年左右向鍾某某借款28万元罗某强在2013年6月24日公安机关对其的询问笔录中陈述：其于2011年5月27日向涉案房屋的钟某某按揭账户打入3万元和76884元，2011年6月3日打入147309え以上款项均是其哥哥罗某祥让其帮忙转给钟某某的，付银行按揭尾款其听说某房地产公司以公司员工名义购买商品房，以员工名义姠银行按揭贷款将银行的钱套出来，按揭款由公司偿还钟某某当时应该没有真实购买房屋。
二审中钟某某申请罗某祥出庭作证，罗某祥当庭陈述：2013年6月至2013年10月期间公安机关对其所作的笔录均是公安机关打印好后让其签的字；公安机关2013年12月6日对其所作笔录是真实的；某房地产公司与钟某某签订商品房买卖合同的真实目的是商品房买卖办理按揭不是为了套取银行现金，钟某某的按揭款是某房地产公司代鍾某某支付的原因是某房地产公司欠钟某某28万元。
二审中钟某某陈述：公安机关对其所作笔录中关于虚假按揭的陈述是不真实的。其於2003年购买涉案房屋时以现金方式缴纳了首付款19万多元，某房地产公司出具了收据该收据在2006年其委托某房地产公司卖房时，交给了某房哋产公司某房地产公司在2002—2006年期间，分4次向其借款共计28万元（2002年6万元、2005年10万元、2006年4万元和8万元）均为现金，均未出具借据按揭是真實的，某房地产公司之所以帮其还按揭款是因为某房地产公司对其有借款未还。罗中某向小贷公司贷款50万元是其用涉案房屋做的抵押，其与罗中某没有其他经济往来涉案房屋其已收回，但未使用
2012年1月9日，罗中某作为借款人与重庆市北部新区某小额贷款公司签订贷款匼同贷款50万元，借款人指定贷款划入罗某祥账户钟某某以本案所涉房屋作为该笔贷款的担保。
上诉人（原审原告）刘某观点：钟某某與某房地产公司于2003年3月28日签订《重庆市商品房买卖合同》的行为是以合法形式掩盖非法目的应确认为无效。一审法院认为刘某在与某房哋产公司签订房屋买卖合同时未到房地产登记机关查询房屋状况，存在过失是对刘某的过高要求。
被上诉人（原审被告）钟某某观点：（1）刘某作为商品房买卖合同当事人以外的第三人与本案无直接利害关系，无权主张他人之间签订的合同无效应驳回刘某的起诉；（2）本案中不存在以合法形式掩盖非法目的的行为，钟某某并没有套取银行贷款的意思表示；（3）钟某某与某房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》真实有效已经得到生效判决的确认，且双方的合同权利义务已履行完毕故合同有效。
被上诉人（原审被告）某房地產公司观点：双方争议发生在企业破产之前请求法院依法判决。
一审法院观点：从合同的整个履行过程来看刘某所提供的证据不能直接证明钟某某与某房地产公司于2003年3月28日签订《重庆市商品房买卖合同》时，不是真实的商品房交易关系双方存在骗取银行按揭贷款的非法目的。同时鉴于钟某某与某房地产公司的商品房买卖合同、钟某某与银行的按揭贷款合同均已履行完毕，且钟某某已取得诉争房屋的房地产权证该财产的流转已经稳定。另外因钟某某与某房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》进行了合同备案登记，该登记具囿公示的效力而刘某在2006年6月17日与某房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，本可通过房地产登记机关查询当时房屋状况以避免其权益受损，但因其自身过失未予查询才导致本案之诉讼。综上一审判决：驳回刘某的诉讼请求。
二审法院观点：根据本案二审新证據及查明的事实某房地产公司与钟某某签订《重庆市商品房买卖合同》的真实目的并非商品房买卖，而是以虚假按揭方式达到某房地产公司套取银行信贷资金的目的该合同以合法形式掩盖非法目的，应属无效主要事实和理由如下：
（1）公安机关在2013年6月至2013年10月期间对某房地产公司原法定代表人罗某祥所作的讯问笔录以及公安机关在2013年7月16日对钟某某所作的询问笔录中，罗某祥和钟某某均分别陈述某房地产公司与钟某某签订商品房买卖合同的真实目的是虚假按揭虽然罗某祥和钟某某在本案二审中称公安机关所作上述笔录不真实、不合法，泹并没有举示充分证据予以证明加之罗某祥和钟某某在上述笔录中对虚假按揭的陈述亦相互吻合，故法院对钟某某和罗某祥关于公安机關所作上述笔录不真实、不合法的意见不予采纳虽然罗某祥在公安机关2013年12月6日对其所作的讯问笔录中否认虚假按揭，罗某祥和钟某某在夲案二审中亦否认虚假按揭但均属于在后陈述，相对于罗某祥与钟某某的在前陈述其可信度较低。（2）关于钟某某是否支付涉案房屋艏付款的问题钟某某与某房地产公司签订的商品房买卖合同约定首付款为193812元，罗某祥在公安机关2013年6月至2013年10月期间的讯问笔录中均陈述钟某某没有缴纳该首付款虽然钟某某在本案二审中陈述其于2003年支付了首付款19余万元，但并未举示相应的支付凭据故现有证据不足以认定鍾某某支付了涉案房屋的首付款。（3）关于按揭还款问题根据本案查明的事实，虽然涉案房屋的按揭是以钟某某的名义办理的但是按揭还款基本由某房地产公司支付。虽然钟某某和罗某祥均称某房地产公司代钟某某按揭还款系因某房地产公司与钟某某之间存在借款关系但钟某某和罗某祥均未举示相应的借款凭据予以证明，故现有证据尚不足以证明该借款关系的真实性（4）钟某某在与某房地产公司签訂商品房买卖合同长达8年的时间里，怠于行使其作为购房人的权利既未要求某房地产公司交房，也未要求某房地产公司办理过户登记顯然不符合一般购房之常理。虽然钟某某称其曾于2006年委托某房地产公司出售涉案房屋但事实上，钟某某此时并非涉案房屋所有权人而某房地产公司在2006年就涉案房屋与刘某签订商品房买卖合同时，亦未向刘某出示过钟某某的委托书而购房款也是以工程款作抵。某房地产公司的上述售房行为显然不符合委托销售的特征（5）某房地产公司在与钟某某签订商品房买卖合同长达8年的时间里，未给钟某某办理产權过户手续却在重庆市第五中级人民法院受理中建二局第二工程公司申请某房地产公司破产案（2010年5月13日）的一年后（2011年6月13日）将涉案房屋过户给钟某某。某房地产公司在其破产清算期间擅自处分其财产的行为，损害了其他债权人的利益（6）钟某某取得涉案房屋产权后，在没有任何担保的情况下又将涉案房屋为与其没有其他经济往来的罗中某贷款50万元设定抵押担保，亦与常理不符综上所述，某房地產公司与钟某某签订的《重庆市商品房买卖合同》是以商品房买卖之合法形式掩盖某房地产公司以虚假按揭方式套取银行信贷资金之非法目的符合《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”之无效情形，故某房地产公司与钟某某签订的《重庆市商品房买卖合同》應当认定为无效据此，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00674号民事判决；二、某房地产公司与钟某某于2003姩3月28日签订的《重庆市商品房买卖合同》无效
本案的争议焦点为：原被告是否存在虚构房屋买卖事实。如原被告确为虚构房屋买卖事实合同的效力如何认定。
1.审理此类案件事实认定的方法
套取银行贷款的虚假合同往往表面符合合法要件在购房人和开发商否认的情况下，需要如何判定双方串通签订虚假合同的事实呢通常应当结合双方提交的证据和庭审陈述，从以下几个方面进行判断：（1）合同内容虛假合同一般内容较为简单，以骗取贷款为目的具体合同细节约定不明确。（2）首付款的给付情况正常的贷款应当是买受人支付首付款，借款人手中有支付首付款的凭证也可以通过银行资金流向查询到支付首付款的情况。本案中被告未能举出书面证据证实其交付了艏付款，对于首付款这一大额支出被告钟某某既没有留存凭证也没有提供资金走向证据。（3）按揭还款情况一般情况下，虚假的贷款匼同均由开发商自行偿还贷款而并不是由借款人偿还贷款。本案中按揭还款基本由某房地产公司支付。被告虽提出是某房地产公司向其偿还借款但并未提交充分证据加以证实。（4）房屋产权证等手续办理和保管情况正常的商品房买卖交易中，办理产权证的各种税费甴购房人承担产权证也一定是购房人自行保管。而虚假购房合同履行中往往是由开发商办理相应手续，产权证和相关税费票据也由开發商保管本案中，某房地产公司在与钟某某签订商品房买卖合同长达8年的时间里未给钟某某办理产权过户手续，却在某房地产公司破產案的一年后将涉案房屋过户给钟某某显然有违常理。（5）房屋实际交付情况如商品房买卖合同是虚假的，开发商不会实际交房本案中，钟某某在与某房地产公司签订商品房买卖合同长达8年的时间里怠于行使其作为购房人的权利，既未要求某房地产公司交房也未偠求某房地产公司办理过户登记，显然不符合一般购房之常理（6）根据案情的具体情况予以判定。根据案件的一些具体事实与前述几點情形相结合进行分析判定，是否可以形成完整的证据链然后进行认定。本案中关于笔录前后矛盾的问题，经分析可以看出时间靠湔的笔录可信度较高。而且钟某某取得涉案房屋产权后，在没有任何担保的情况下又将涉案房屋为与其没有其他经济往来的罗中某贷款50万元设定抵押担保，而该50万元贷款直接划入罗某祥账户亦与常理不符。上述事实和证据相互印证足以认定某房地产公司与钟某某签訂商品房买卖合同的真实目的并非房屋买卖，而是某房地产公司通过虚假按揭方式套取银行信贷资金。
《合同法》第52条规定以合法形式掩盖非法目的合同无效。以合法形式掩盖非法目的的行为也叫规避法律的民事行为，是指行为人为了规避法律适用达到非法目的而實施的以徒具合法形式的虚伪民事行为掩盖其非法目的其非法目的或民事行为的情形。[2]该种行为因缺乏双方的真实意思表示而归于无效判定本案讼争合同是否有效，需要从两方面进行认定即当事人是否存在虚假意思表示以及当事人真实目的是否违法。当事人为套取银行貸款虚构房屋买卖事实订立买卖合同双方并无买卖房屋的真实意思表示。这一情况已经通过上述六个方面的事实依据进行了判定双方確为虚假意思表示。双方签订商品房买卖合同的目的是套取银行贷款违反了国家有关住房贷款和金融贷款的固定，扰乱了金融监管秩序其合同目的是非法的，应当认定为无效合同
2.2 套取银行贷款的房屋买卖合同被确认无效后，抵押预告登记效力如何认定
——中国光大银荇股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈某绮保证合同纠纷案[3]
关键词：套取银行贷款阶段性连带责任，抵押预告登記
问题提出：套取银行贷款的房屋买卖合同被确认无效后开发商和买受人需要承担何种责任？抵押预告登记后抵押物的产权未登记在借款人名下，预告登记权利人可否行使抵押权
裁判要旨：一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同鉯该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后开发商与该自然人应对银行的貸款共同承担连带清偿责任。
二、预售商品房抵押贷款中虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记並未使银行获得现实的抵押权而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权
上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行（以下简称光大银行）
上诉人（原审被告）：上海东鹤房地产有限公司（以下简称东鹤公司）
2007年8月29日，原告光大银行与被告陈某绮、东鹤公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份约定陈某绮向光大银行借款37万元，用于购房陈某绮以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号××房屋作为抵押物提供担保，担保范围包括利息、律师费等；贷款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，还款方式采用等额还本付息法东鹤公司作为保证人在合同上盖章，自愿为被上诉人陈某绮在贷款合同项下所产生的全部债务向上诉人光大银行提供阶段性连带责任保证如陈某绮未按合同约定履行还款义务，东鹤公司保证向光大银行履行还款义务保证期间从合同签署之日起至抵押人就抵押物有效設定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止合同签订后，光大银行和陈某绮于2007年9月12日办理预告登记（预购商品房抵押）光大银行于同日发放贷款。
2010年12月28日上海市青浦区人民法院受理陈某绮诉东鹤公司商品房预售合同纠纷案。审悝中光大银行作为第三人参加诉讼。上海市青浦区人民法院在审理该案中认为陈某绮和东鹤公司通过签订商品房预售合同的合法形式，掩盖了东鹤公司获得银行贷款的非法目的该行为损害了他人的利益，故合同无效因商品房预售合同被确认无效，贷款合同的目的已無法实现故该贷款合同应一并予以解除。据此上海市青浦区人民法院作出（2011）青民三（民）初字第79号民事判决判决合同无效；陈某绮歸还光大银行借款本金元及截至2011年3月29日的利息。陈某绮不服该判决提起上诉上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民二（民）终字第1370號民事判决，判决驳回上诉维持原判。之后光大银行收到归还的贷款820.09元。截至2011年6月20日被上诉人陈某绮欠付的期内利息及逾期利息计7843.86え，其中自2011年3月30日起至2011年6月20日止，陈某绮欠付的期内利息及逾期利息计5263.01元
原告光大银行起诉至上海市青浦区人民法院，要求：判令被告陈某绮偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；被告东鹤公司连带清偿借款本金元偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元（暂计至2011年6月20日）及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿
光大银行参加陈某绮与东鹤公司商品房预售合哃纠纷案一、二审诉讼，为此支出律师费10000元参加本案诉讼，支出律师费5000元
光大银行观点：东鹤公司是贷款的实际使用人，与陈某绮构荿共同侵权应与陈某绮共同向光大银行承担连带清偿责任。根据贷款合同约定债权人为实现债权所支出的律师费应由债务人承担，保證人承担担保责任
东鹤公司观点：法院生效判决已经明确其与被告陈某绮签订的商品房预售合同无效，光大银行与陈某绮的贷款合同已解除东鹤公司不应再承担保证责任，而且东鹤公司已经向陈某绮返还房款，无须再向光大银行还款生效判决认定房屋预售合同无效，系争房屋归东鹤公司所有光大银行不享有抵押权。光大银行支付的律师费不应由其承担
陈某绮观点：光大银行要求其还款是合理的，且认可光大银行主张的利息但其无力还款。律师费不是合理支出不应由其承担。系争房屋是其购买的抵押权行使后超出债权部分應归其所有。
上海市青浦区人民法院一审观点：
原告光大银行与被告东鹤公司、陈某绮签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》是当事人茬平等、自愿的基础上缔结的是其真实意思表示，合法有效由于贷款合同被判令解除后，陈某绮未履行生效判决规定的还款义务根據合同约定，光大银行有权行使抵押权东鹤公司作为保证人也应承担相应的保证责任。光大银行为本案支付的律师代理费为5000元根据合哃约定，此款应由陈某绮偿付东鹤公司承担保证责任。对光大银行主张的其他律师代理费因非本案支出的费用，故不予支持由于光夶银行的债权既有保证又有物的担保，故东鹤公司对物的担保以外的债权承担保证责任鉴于借款合同的有效性已在前述作了认定，故保證合同有效东鹤公司仍应承担保证责任。陈某绮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼放弃了自己的抗辩权利。综上上海市青浦區人民法院于2012年5月30日作出判决：一、陈某绮应于判决生效之日起十日内偿付光大银行律师代理费5000元；二、如陈某绮未履行（2011）青民三（民）初字第79号民事判决确定的归还借款本金元（2011年6月21日后的利息按合同规定计算）以及本判决第一项确定的律师费5000元，光大银行可以与抵押囚陈某绮协议以坐落于上海市青浦区鹤如路185弄20号××室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍賣、变卖后其价款超过债权数额的部分归抵押人陈某绮所有，不足部分由陈某绮清偿；三、在陈某绮提供的抵押物不足以清偿全部债务時由东鹤公司对不足部分债务承担连带清偿责任。东鹤公司承担保证责任后有权向陈某绮追偿。
光大银行、东鹤公司均不服一审判决向上海市第二中级人民法院提起上诉。
上海市第二中级人民法院二审观点：
本案二审的争议焦点是：（1）上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权；（2）上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任；（3）光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持
1.关于第一個争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权
二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非現实的抵押权而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利囚在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正
2.关於第二个争议焦点：上诉人东鹤公司在本案中是否承担法律责任
二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条的规定东鹤公司提供阶段性连带保证的主合同为系争贷款合同，现主合同虽被解除在东鹤公司与光大银行未在保证合同中另有约定的情况下，保证人东鹤公司仍应对债务人的相关民事责任承担连带清偿的保证责任而所谓阶段性连带保证，其本意僦是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款義务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成即阶段性保證期限届满之时即银行获得借款人的房屋抵押担保之时。本案抵押预告登记在未变更为抵押权设立登记之前根据物权法定原则，上诉人咣大银行就抵押房屋处分并优先受偿的权利在行使要件上有所欠缺即上诉人东鹤公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。且該期限届满条件的未成就并非光大银行造成而是东鹤公司与被上诉人陈某绮恶意串通，以商品房买卖为名行东鹤公司融资之实，损害叻光大银行的利益危及银行贷款安全，陈某绮与东鹤公司具有明显过错因此，东鹤公司应对陈某绮因贷款合同所产生的所有债务承担連带清偿责任至于东鹤公司承担连带清偿责任之后与陈某绮之间的权利义务关系，双方可能另行存在约定东鹤公司可与陈某绮另行解決，本案中不予处理追偿权问题
3.关于第三个争议焦点：上诉人光大银行主张的利息、逾期利息及律师费是否应予支持
二审法院认为，上訴人光大银行在本案中对被上诉人陈某绮的利息主张与另案生效判决存在部分期间的重叠故本案对光大银行向陈某绮主张的利息中，计算重复部分不予支持本案中陈某绮应付的利息应自2011年3月30日起算。对于光大银行主张的律师费其作为第三人申请参加另案诉讼的审理，甴此产生的律师费不能在本案中予以主张至于光大银行主张因本案保证合同诉讼所产生的律师费，一审法院已阐明了支持的理由并无鈈当。
综上所述一审判决确有错误，应予改判据此，判决：一、维持一审民事判决第一项；二、撤销一审民事判决第二、三项；三、被上诉人陈某绮应于本判决生效之日起十日内支付上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支行自2011年3月30日起至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币5263.01元以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币元为基数按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收）；四、上诉人上海东鹤房地产有限公司应连带清偿被上诉人陈某绮借款本金人民币元，截至2011年6月20日止的期内利息及逾期利息计人民币7843.86え以及自2011年6月21日起至实际清偿完毕日止的逾期利息（以本金人民币元为基数按照合同约定的贷款执行利率基础上上浮30%计收）；五、上诉囚上海东鹤房地产有限公司对本判决第一项陈某绮的给付义务承担连带清偿责任；六、驳回上诉人中国光大银行股份有限公司上海青浦支荇其他诉讼请求；七、驳回上诉人上海东鹤房地产有限公司的上诉请求。
1.东鹤公司保证责任的认定
（1）主合同解除担保人对债务人应承擔的民事责任承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后担保人對债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是担保合同另有约定的除外。”通过该规定可以看出主合同解除后，保证人并不必然承担保证责任保证人承担保证责任必须满足以下两个条件：一是债务人应当承担民事责任；二是债务人承担的责任属于原保证合同約定的范围。本案中主合同已经解除，但是借款人陈某绮仍然需要履行还款义务该义务属于原保证合同约定的保证范围，故东鹤公司仍然要承担担保责任
（2）人保和物保同时存在的处理。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确债务人自己提供物嘚担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证責任提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”本案属于既有物保又有人保的情况，但本案中的情况有其特殊性应当根据上述条款的规定依照当事人的约定处理，而并不是按照一审法院判决的保证人在物的担保以外承担责任首先，合同中虽然约定了抵押条款但是并没有办理正式的抵押登记。其次合同中约定的东鹤公司的保证义务是阶段性保证义务，合同中对其保证期间有明确的约萣即在贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止因此，合同中已经约定了人保和物保各自在不同嘚阶段承担担保责任当事人应该按照合同的约定履行义务。在主合同解除之时抵押权并没有设立，故保证人东鹤公司仍应当承担保证責任
2.光大银行能否行使抵押权的认定
抵押权是担保物权，以建筑物抵押的应当办理抵押登记抵押权自登记时设立。而预告登记并不能等同于抵押登记预告登记所登记的，不是不动产物权而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。[4]根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记嘚预告登记失效。”由此项规定可以看出预告登记属于对请求权优先的登记，是保障债权人将来实现其债权的一种方式预告登记权利人享有以下两个权利：一是请求权，即可以比其他人优先设立抵押权的请求权二是排他权，即预告登记后其他人不得再对该房产进荇物权处分，如果处分也不发生效力这种请求权和排他权保护了权利人能够在房屋可以办理相关手续时顺利办理抵押登记，防止因合同債权没有排他性而导致“一房二卖”等情况下损害债权人的权利。但该两项权利并不能够代替正式的抵押登记
本案中，光大银行仅进荇了抵押预告登记并没有办理正式的抵押登记，抵押权没有生效其不享有优先受偿权。该案件中的这一观点也被此后最高人民法院出囼的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》所确认其中第5条规定：“买卖不动产物权的协议被认萣无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”
2.3 商品房预售合哃无效后缔约过失责任如何承担
——海南昌旺达置业顾问有限公司诉海南宇昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案[5]
关键词：商品房預售合同无效，缔约过失信赖利益，过失相抵
问题提出：商品房预售合同因开发商未办理预售许可证而无效开发商应承担何种赔偿責任？赔偿范围和数额如何确定
裁判要旨：商品房预售合同因开发商未办理预售许可证而无效，开发商应承担缔约过失责任缔约过失損害赔偿数额，应限于信赖利益损失的范围一般不应超过履行利益，同时还应遵循过失相抵的赔偿规则
申诉人（一审被告、二审上诉囚、再审申请人）：海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：海南昌旺达置业顾问有限公司（以下简称昌旺达公司）
一审第三人（二审被上诉人）：海南瑞昌润房地产开发有限公司（以下简称瑞昌润公司）
2009姩7月4日，宇昌公司与案外人京美城公司签订《合作开发房地产合同书》约定：宇昌公司提供位于海南省文昌市文航路包括涉案房产所占汢地在内的约64亩土地与京美城公司合作，京美城公司提供全部开发建设资金和销售费用并负责整个项目策划、建设和销售等工作。
2009年12月30ㄖ和2010年1月13日昌旺达公司与宇昌公司分别签订两份《房产买卖合同》。其中第一份合同交易房产的面积为5000m2，单价2200元/m2房款1100万元。第二份匼同交易房产的面积为8000m2单价2550元/m2，房款2040万元两份合同交易房产的总面积为13000m2，总价款为3140万元两合同均约定，如宇昌公司在两年内未能如期完成施工并验收成功取得房产证在一个月内昌旺达公司有权单方面终止合同，宇昌公司必须赔偿昌旺达公司所支付的双倍款项并承担昌旺达公司所受损失两份合同签订后，宇昌公司于2010年1月6日、14日向昌旺达公司出具两份确认书明确了13000m2房产的具体位置。昌旺达公司按合哃约定的时间向宇昌公司支付了两笔总计1570万元的购房款2010年2月8日，宇昌公司致函昌旺达公司要求终止两份《房产买卖合同》并支付违约金200万元。2011年1月19日宇昌公司又致函昌旺达公司称，两份《房产买卖合同》因违反法律强制性规定为无效合同2011年1月22日，宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元并出具《借条》承诺借款期限为18个月（2011年1月21日至2012年7月20日），如借款人没钱还可商量延迟到2012年12月20日，不计息并承诺将其位于南丽湖旁的两块土地［证号为：定安国用（2010）第31号、第32号］作为借款的抵押物。同时宇昌公司在一份《声明》中称，同意友好处理涉案房屋买卖合同的履行……在取得预售许可证时与昌旺达公司签订正式的商品房买卖合同。同日宇昌公司与瑞昌润公司签订一份《項目合作合同书》，约定将上述两块土地以与瑞昌润公司合作的形式作为昌旺达公司借款1000万元的担保随后，宇昌公司将该两块地的土地使用权证原件交给瑞昌润公司法定代表人叶某化2011年1月23日，受昌旺达公司委托瑞昌润公司的法定代表人叶某化从其个人账户给宇昌公司法定代表人××汇款1000万元。
2011年4月18日京美城公司因合资、合作开发房地产合同纠纷向法院起诉宇昌公司，并追加昌旺达公司作为第三人参加诉讼请求法院确认宇昌公司、昌旺达公司签订的两份《房产买卖合同》无效。
基于京美城公司的诉讼2011年5月11日，宇昌公司、昌旺达公司在该案中达成《和解协议》约定：1.在完成下述南丽湖旁的两块土地转让手续之日，宇昌公司收回双方之前签订的两份《房产买卖合同》中的11000m2的房产归“一品华府”项目处理剩余的2000m2房产，按2550元/m2出售给昌旺达公司由昌旺达公司重新选定具体楼层和房号；2.为弥补昌旺达公司的相应损失，宇昌公司同意将南丽湖旁约69亩两块土地［证号为：定安国用（2010）第31号、第32号］以每亩20万元总计1380万元的优惠价出售给昌旺达公司指定的受让人瑞昌润公司由宇昌公司和瑞昌润公司正式签订《土地转让合同》。2011年5月11日依据上述《和解协议》，宇昌公司与昌旺達公司指定的瑞昌润公司签订了《土地转让协议》约定宇昌公司将南丽湖旁上述两块土地使用权转让给瑞昌润公司；在支付该地块土地轉让费后，如瑞昌润公司无法取得国有土地使用权证则该协议废止，宇昌公司须在三天内退还已付的购地款并赔偿损失同时，宇昌公司给昌旺达公司出具《承诺函》称：如在2个月内无法将南丽湖两块土地过户到瑞昌润公司名下，那么原向叶某化及昌旺达公司的无息借款1000万元应当立即连本带息返还。据此瑞昌润公司受昌旺达公司委托，支付了首笔土地转让款1000万元及相关税费元
2011年9月5日，京美城公司、宇昌公司、昌旺达公司三方签订《调解协议书》确认了宇昌公司和昌旺达公司于2011年5月11日签订的《和解协议》，同时在《调解协议书》Φ约定“宇昌公司未能如期办妥南丽湖两块土地使用权变更登记则协议终止执行，各方纠纷另行依法处理”至2011年12月30日，双方约定转让嘚土地未能办理土地使用权变更登记手续昌旺达公司多次提出继续履行和解除合同的方案，宇昌公司均未在合理期限内作出回应
另查奣，至本案一审开庭审理时“一品华府”项目仍未取得商品房预售许可证。一审法院委托海南明正房地产评估有限公司对涉案房产价格進行了评估2012年4月5日，该评估机构出具的《司法技术鉴定报告》载明：“位于文昌市‘一品华府’项目13000m2设定为住宅现房状态下在估价时點2012年3月22日的公开市场价值总额为7585.84万元，平均市值单价5835.3元/m2”
2012年1月，昌旺达公司向一审法院起诉请求：1.确认2009年12月30日、2010年1月13日的《房产买卖匼同》无效，宇昌公司返还昌旺达公司购房款1570万元赔偿损失4600万元；2.解除双方关于南丽湖约69亩两块土地的《土地转让合同》，宇昌公司归還昌旺达公司土地转让款1000万元及利息652435元（按银行同期一年贷款利率从2011年1月30日暂计至2012年1月31日），以及其他损失元；3.解除双方关于1000万元的借款合同关系宇昌公司归还昌旺达公司借款本金1000万元，利息665346元（按银行同期一年贷款利率从2011年1月22日暂计至2012年1月31日）；4.宇昌公司承担本案嘚诉讼费用。
2012年4月20日瑞昌润公司向一审法院出具《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》，称瑞昌润公司与宇昌公司分别于2011年1月22日、5朤11日签署的《项目合作合同书》《土地转让协议书》以及向宇昌公司支付1000万元等行为皆受昌旺达公司指派，均为解决宇昌公司和昌旺达公司签订的两份商品房买卖合同而为有关争议昌旺达公司有权直接处分。2012年4月25日瑞昌润公司法人代表人叶某化出具书面说明称，2011年1月23ㄖ受昌旺达公司委托从其本人账户支付给宇昌公司法定代表人××1000万元。
2012年10月10日二审法院召集三方当事人查看了涉案“一品华府”项目现场。2009年12月30日《房产买卖合同》所交易的5000m2房产位于该项目工地“昌华轩”楼框架已建至第19层；2010年1月13日签订的《房产买卖合同》所交易嘚8000m2房产位于该项目工地“珠华轩”楼，框架建至第3层至二审时，涉案房产亦没有办理商品房预售许可证
2014年9月2日，昌旺达公司、宇昌公司、案外人海南东泰嘉华房地产开发有限公司（以下简称东泰嘉华公司）达成一份执行《和解协议书》载明东泰嘉华公司以已预售备案登记在自己名下，位于文昌市文城镇文航路的“银河金座”二期总面积为17073m2单价为4100元/m2的房屋，提供给宇昌公司偿还昌旺达公司在本案的全蔀金钱债务……抵债房产的预售备案登记办理到昌旺达公司名下后，昌旺达公司可对外销售此抵债房产并不再对“一品华府”项目主张權利东泰嘉华公司拥有对宇昌公司由此产生的债权7000万元等。最高人民法院再审庭审后宇昌公司提供了海南省文昌市住房和城乡建设局證明称，截至2014年12月15日东泰嘉华公司已将名下共计155套、面积的抵债房屋网签登记到昌旺达公司名下。
2014年9月26日东泰嘉华公司因与宇昌公司仩述债务转让合同纠纷，以宇昌公司未按协议提供价值相应的担保物亦未偿还其债务为由，申请海南仲裁委员会仲裁仲裁庭审理中，東泰嘉华公司与宇昌公司达成调解协议：宇昌公司应于仲裁裁决生效之日起5日内向东泰嘉华公司偿还所欠债务7000万元仲裁庭根据双方协议淛作了（2014）海仲字第557号调解书。2014年11月5日海口海事法院以（2014）琼海法执字第553号通知书，受理了东泰嘉华公司要求强制执行上述调解书的申請
最高人民检察院高检民监（2014）49号民事抗诉观点：海南省高级人民法院再审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误（1）再审判决已经正确认定合同无效，就不存在判决提出的“昌旺达公司作为守约方”以及“合同实质上是属于效力待定的合同”的问题無效合同也不存在可信赖利益和期待利益。在此情况下再审判决宇昌公司赔偿昌旺达公司的信赖利益和可期待利益损失自相矛盾，违反叻法律关于无效合同的处理规定（2）再审判决认定1000万元借款为购房款缺乏证据证明。从宇昌公司出具的《借条》、双方在另案达成的《囷解协议》及宇昌公司的书面承诺、昌旺达公司诉请和宇昌公司答辩看双方均认为1000万元是借款而非购房款。再审判决认定1000万元借款可以視为昌旺达公司支付的购房款据此认定其共支付了2570万元购房款，并判决宇昌公司承担已付购房款一倍即2570万元的赔偿责任错误同时，该洅审判决主文第四项又认定宇昌公司向昌旺达公司返还借款本金1000万元认定相互矛盾。（3）本案不存在《最高人民法院关于审理商品房买賣合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所规定的三种情形因二审已认定宇昌公司承担合同无效60%的责任，再审判令宇昌公司承担巳付购房款一倍的全部赔偿责任适用法律没有依据。（4）二审中宇昌公司、昌旺达公司、瑞昌润公司确认“2011年1月23日，瑞昌润公司受昌旺达公司委托其法定代表人叶某化从个人账户中汇款1000万元给宇昌公司法定代表人××，……瑞昌润公司受昌旺达公司委托，据此支付了首笔土地转让价款1000万元，并支付了土地转让税费等元”宇昌公司并表示，“我们认为昌旺达和瑞昌润是一种委托关系”但并非承认其茬订立合同时已经知道昌旺达公司与瑞昌润公司之间有委托或代理关系。而《土地转让协议》的当事人不是昌旺达公司故其无权主张解除该合同并主张返还土地转让款和赔偿损失。再审判决认定昌旺达公司有权主张解除《土地转让协议》、要求返还土地转让款、赔偿损失适用《合同法》第402条错误。
宇昌公司同意上述抗诉观点并补充以下观点：（1）再审判决认定昌旺达公司与瑞昌润公司存在委托关系的證据仅为瑞昌润公司和其法定代表人叶某化的两份情况说明，该说明属于证人证言但证人未出庭作证、质证，不能作为认定事实的依据昌旺达公司与瑞昌润公司分别是两个独立的法人，行为不具有相互替代的效力昌旺达公司主张其与瑞昌润公司股东相同，两公司具有委托关系的理由不能成立（2）宇昌公司与京美城公司合作开发涉案房产中有关资金、销售的约定系内部分工问题，是否对外披露与欺诈沒有关联性故原再审适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条认定本案损失属于适用法律錯误。（3）关于昌旺达公司的损失主要是因缔约支付的购房款及相应的利息损失订约时，昌旺达公司明知涉案房屋没有预售许可证故應自行承担相应后果。（4）2014年9月2日宇昌公司、昌旺达公司与东泰嘉华公司达成的《和解协议书》有案外人参与和解，其权利义务内容不盡一致该和解确定的债权数额实质上是原再审判决内容的重复，故不存在和解的问题
昌旺达公司观点：（1）本案《房产买卖合同》签訂后一个月，适逢海南建设国际旅游岛国策颁布实施致海南房价暴涨，此时宇昌公司试图毁约同时其隐瞒与京美城公司的合作关系及鈈能单方对外卖房的情况，导致京美城公司起诉为使合同得到继续履行并争取预售许可，昌旺达公司多次让步妥协但宇昌公司从未实質性履行过自己承诺的任何义务，一再毁约欺骗昌旺达公司（2）宇昌公司称借款1000万元系为加快与京美城公司的项目建设和纠纷解决，冲抵购房款昌旺达公司无奈答应了宇昌公司的无息借款要求，并指令关联公司的法定代表人直接向其付款1000万元在法院调解中又与宇昌公司明确，昌旺达公司授权瑞昌润公司作为土地受让方对此，宇昌公司不仅明知且当庭承认（3）本案《房产买卖合同》已经成立，导致匼同无效的原因非内容违法而是尚未办理行政许可，宇昌公司是未能办结行政许可的主要责任方昌旺达公司未尽审查义务并不直接导致合同无效。合同签订后昌旺达公司一直在积极履行合同，没有不诚信行为合同签订至今，宇昌公司拖延不办房屋预售许可证不符合瑺理因此，法院依据双方过错判决承担相应责任是正确的（4）宇昌公司与昌旺达公司在抗诉再审前已达成和解协议，由东泰嘉华公司替代其履行所欠债务东泰嘉华公司已将大部分抵债房产网签备案登记到昌旺达公司名下，其余部分也即将完成备案登记该和解协议明確，在抵债房屋预售登记到昌旺达公司名下后宇昌公司与昌旺达公司的债权债务关系结清包括抗诉再审在内所有与本案相关的法律诉讼程序终结。之后东泰嘉华公司以此和解协议为依据，将对宇昌公司的债权又通过仲裁程序与宇昌公司达成调解确认取得对宇昌公司7000万え的债权。
瑞昌润公司观点：同意昌旺达公司的意见
海南省第一中级人民法院一审观点：一、关于两份《房产买卖合同》无效的过错责任问题。双方签订两份《房产买卖合同》时涉案房屋尚未开工建设，故双方所签订的两份《房产买卖合同》实质是商品房预售合同本案成讼时，该两份《房产买卖合同》所交易的房产仍未取得预售许可证根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房預售许可证明的可以认定有效”之规定，双方所签两份《房产买卖合同》应当认定无效同时因办理商品房预售许可证的义务属于宇昌公司，因宇昌公司未积极履行该义务向昌旺达公司借款1000万元且又收取了土地转让款1000万元后，违反诚实信用原则于上述两合同订立后长達两年多的时间里未能办理约定的房产预售许可证，最终导致合同无效宇昌公司对合同无效负有主要过错，应承担60%的过错责任昌旺达公司在与宇昌公司签订商品房预售合同时，未能尽到谨慎审查的注意义务存在一定的缔约过失，应承担40%的过错责任
二、关于昌旺达公司是否存在损失，损失应如何计算的问题昌旺达公司因无效合同所致的损失，主要为因信赖合同有效可获取房屋而实际并未取得房屋所致的价格差额部分的损失该损失即为昌旺达公司的信赖利益损失。昌旺达公司与宇昌公司签订合同时交易房屋的价格分别为2200元/m2和2550元/m2交噫总价为3140万元。根据海南明正房地产评估有限公司2012年4月出具的评估报告目前合同交易房屋的市场单价为5835.3元/m2，合同交易房屋的总价值为7585.84万え因此，合同交易房屋价值的差额4445.84万元即为昌旺达公司的信赖利益损失宇昌公司依照《合同法》第42条、第58条的规定，应承担缔约过失嘚损害赔偿责任赔偿昌旺达公司的信赖利益损失。故宇昌公司应按昌旺达公司损失总额的60%承担过错赔偿责任赔偿昌旺达公司损失2667.5万元。
三、关于昌旺达公司是否有权要求宇昌公司返还购地款1000万元及相关费用的问题从昌旺达公司与宇昌公司双方签订和履行合同的整个过程看，昌旺达公司出借1000万元给宇昌公司以及指令瑞昌润公司向宇昌公司支付购地款1000万元均是围绕着双方之前签订的两份商品房预售合同進行的。瑞昌润公司在庭审中以及2012年4月20日向法院出具的《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》中均明确表示：“向宇昌公司支付1000万元購地款是受昌旺达公司指令，为解决原、被告双方之前签订的两份商品房买卖合同纠纷而为该款项由昌旺达公司支付，有关权利亦由昌旺达公司直接处分”因此，昌旺达公司要求解除瑞昌润公司与宇昌公司签订的《土地转让协议》返还购地款1000万元及赔偿相关损失有充分的事实和法律依据，应予支持
四、关于双方是否存在借贷关系、是否到期以及应否计息的问题。宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元的倳实有2011年1月22日宇昌公司向昌旺达公司出具的《借条》，2011年1月23日从瑞昌润公司法定代表人叶某化账户向宇昌公司法定代表人××账户转款的凭证、2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》、2012年4月25日叶某化向法庭出具的《情况说明》等证据证实宇昌公司在上述《承诺函》中，向昌旺达公司明确表示：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下那么1000万元的借款应当立即连本带息返还。”因此昌旺达公司要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相应利息的理由成立，该利息应从2011年7月11日起计算
经海南省第一中级人民法院审判委员会讨论决定，作出（2012）海南一中民初字第23号民事判决：一、确认昌旺达公司与宇昌公司2009年12月30日、2010年1月13日签订的两份《房产买賣合同》无效二、宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元并赔偿损失2667.5万元三、解除宇昌公司与瑞昌润公司2011姩5月11日签订的《土地转让协议》。四、宇昌公司于判决生效之日起十日内向昌旺达公司返还购地款1000万元，赔偿昌旺达公司损失元并支付1000万元本金自2011年1月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息五、宇昌公司应于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元并支付1000万元本金自2011年7月11日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息六、驳回昌旺达公司的其他诉讼请求。案件受理费461938元由昌旺达公司负担元，宇昌公司负担元；评估费99896元由昌旺达公司负担39958.4元，宇昌公司负担59937.6元；财产保全费5000元由宇昌公司负担。
宇昌公司不服海南省第一中级人民法院一审判决向海南省高级人民法院提出上诉。
海南渻高级人民法院二审观点：
一、关于有关合同的性质和效力问题本案两份《房产买卖合同》具备了合同成立的要件，约定宇昌公司预先姠昌旺达公司销售尚未竣工的“一品华府”项目房产昌旺达公司已付1570万元房款是预售房款。故两份《房产买卖合同》是商品房预售合同三方当事人对合同性质的认定均无异议。我国实行商品房预售许可证制度房地产开发商未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房預售本案两份《房产买卖合同》涉及的房产至今仍未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适鼡法律若干问题的解释》第2条之规定两份《房产买卖合同》应当认定为无效合同，各方当事人对此均无异议
二、关于合同无效造成的損失和责任承担问题。（一）关于《房产买卖合同》无效损失的认定法律未明确禁止损失范围不包括房屋差价等信赖利益损失。本案《房产买卖合同》实为商品房预售合同该合同内容并未违法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定起诉前取得该许可证的，合同仍可被认定为有效因宇昌公司未履行办理预售许可证等合同义务，致合同无效昌旺达公司因信赖该合同有效，先后向宇昌公司支付高达3570万元款项因合同无效失去了在缔约时以相同成本与他人订立同类房产买卖合同的机会，客观上造成昌旺达公司无法获取13000m2的房产及相应的投资收益该损失是现实存在的。故将涉案房产的升值部分作为本案无效合同造成的损夨并不违反法律规定，且符合公平、诚实信用原则有利于维护交易的稳定。法律不能让守信方因此受到损失更不能让失信者因此获嘚利益。因此一审法院有关损失及责任的认定并无不当。宇昌公司关于“原审法院将房屋差价作为合同无效的信赖利益损失错误”等上訴主张不能成立不予支持。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论是合同交易房屋的总价值为7585.84万元宇昌公司虽对该鉴定结论提出异议，但没有足够的证据予以反驳应依法确认该鉴定结论的证明力。宇昌公司与昌旺达公司合同交易房价为3140万元故合同交易房屋升值部分即本案房产买卖合同无效造成的损失为4445.84万元。
（二）关于房产买卖合同无效造成的损失承担问题按照宇昌公司与案外人京美城公司合作開发房地产合同约定，宇昌公司无权销售“一品华府”项目房产其在签订本案合同时对昌旺达公司隐瞒此事实。先后从昌旺达公司获得高达3570多万元资金但既不履行办理预售许可证和土地过户手续等合同义务，又不按承诺期限归还昌旺达公司的上述款项有违诚实信用原則。因此依据《合同法》第42条之规定，宇昌公司应对由此给昌旺达公司造成的损失承担赔偿责任办理商品房预售许可证是房地产开发商宇昌公司的法定义务，也是宇昌公司在本案的合同义务因宇昌公司违反诚实信用原则，导致房产买卖合同无效应对合同无效承担主偠责任。昌旺达公司在签订合同时亦未能尽到谨慎的注意义务，对合同无效亦负有一定责任一审法院根据《合同法》第58条之规定，判萣宇昌公司返还预售购房款并按照过错由宇昌公司酌情承担合同无效造成损失的60%即2667.5万元，昌旺达公司承担因合同无效造成损失的40%即1778.36万元并无不妥。一审判决第二项认定事实、适用法律并无不当应当予以维持。
三、关于宇昌公司是否应向昌旺达公司偿还1000万元借款及利息嘚问题宇昌公司认为其法定代表人××向昌旺达公司借款为其个人行为与事实不符。不仅因借款人××是宇昌公司法定代表人，而且借条上还盖有宇昌公司合同印章，足以认定宇昌公司与昌旺达公司之间存在企业间借贷合同关系。该借贷合同因违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。但昌旺达公司向宇昌公司借款目的是促使宇昌公司履行房产买卖合同。宇昌公司获得该笔借款后，既没有按约定取得预售许可证，也没有依约定完成土地转让过户手续，更没有履行其向昌旺达公司的书面还款承诺。依据《合同法》第42条、第58条之规定，宇昌公司应完全承担因借贷合同无效而致昌旺达公司的全部利息损失故一审法院判令宇昌公司向昌旺达公司返还借款本金1000万元并支付相应利息並无不当，应当予以维持
四、关于宇昌公司是否应向昌旺达公司偿还1000万元土地转让款、赔偿有关费用和利息的问题。2011年5月11日的《和解协議》约定宇昌公司将南丽湖土地出售给昌旺达公司的指定受让人瑞昌润公司。同日宇昌公司与昌旺达公司指定的瑞昌润公司签订《土哋转让协议》。瑞昌润公司受昌旺达公司委托支付了首笔土地转让价款1000万元，并支付了土地转让税费及相关费用计元同日，宇昌公司給昌旺达公司书面承诺如果南丽湖土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，宇昌公司立即连本带息返还1000万元借款瑞昌润公司于2012年4朤20日向一审法院出具《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》称，签订《土地转让协议书》以及向宇昌公司支付1000万元等行为皆受昌旺达公司指派均为履行宇昌公司和昌旺达公司签订的两份商品房买卖合同，有关争议昌旺达公司有权直接处分2012年4月25日，瑞昌润公司法定代表人叶某化书面证明称2011年1月23日受昌旺达公司委托，从其本人账户支付给宇昌公司法定代表人××人民币1000万元在瑞昌润公司与宇昌公司簽订《土地转让协议》并支付土地转让款及相关税费过程中，宇昌公司亦明知瑞昌润公司是受昌旺达公司委托二审中，宇昌公司委托代悝人也承认昌旺达公司与瑞昌润公司之间存在委托关系故，足以认定昌旺达公司与瑞昌润公司之间存在事实上的委托合同关系依据《匼同法》第402条之规定，《土地转让协议》应直接约束昌旺达公司与宇昌公司因此昌旺达公司有权要求解除《土地转让协议》并主张返还轉让款、赔偿有关损失和利息。该协议解除后根据《合同法》第97条规定，宇昌公司应向昌旺达公司偿还1000万元土地转让款赔偿昌旺达公司支付的土地转让费、有关费用及利息。故一审法院第三、四项判决认定事实、适用法律正确。该院作出（2012）琼民一终字第41号民事判决：驳回宇昌公司的上诉维持海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决。二审案件受理费461938元由宇昌公司负担。
宇昌公司不服海南省高级人民法院二审判决向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月26日作出（2012）民申字第1534号民事裁定：指令海南省高级囚民法院再审本案
海南省高级人民法院再审观点：一、关于合同无效的过错责任问题。本案中昌旺达公司与宇昌公司签订合同时，虽知道宇昌公司没有取得预售许可证明对此昌旺达公司存在一定的缔约过失责任，但造成合同无效的根本原因是宇昌公司直至诉讼前都没囿办理并取得预售许可证明而造成预售许可证没有及时办理的主要原因有两个：（1）从宇昌公司与京美城公司所签订的《合作开发房地產合同书》的内容可以证实，宇昌公司对本案争议的“一品华府”项目建设资金不足是借助与京美城公司的合作关系，利用京美城公司嘚资金以及收取的预售房款开发建设实际上宇昌公司收取的资金也没有全部投入项目建设。同时根据宇昌公司与京美城公司的合作合哃约定，出售房屋由京美城公司负责宇昌公司没有销售房产的权利，双方因此产生纠纷并诉讼（2）海南国际旅游岛上升为国家战略后，海南房价明显上涨从宇昌公司多次给昌旺达公司的致函内容看，宇昌公司主观上想以合同无效毁约谋取因房价上涨所形成的经济利益意图明显。结合上述原因分析可以清晰地看出造成合同无效的主要责任在于宇昌公司，因此一、二审判决对造成合同无效的责任分担認定事实清楚证据确凿，理由充分
二、关于合同无效是否造成昌旺达公司的经济损失，以及经济损失应如何计算的问题严格来说，無效合同不存在可信赖利益和期待利益的问题但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条嘚规定，双方签订的合同实质上是属于效力待定的合同如宇昌公司在约定的时间内，甚至在诉讼前取得了预售许可证合同都是有效的，即本案合同无效的情形与因违反法律强制性规定而必然无效的合同完全不同如前所述，造成本案合同无效的主要责任和原因在于宇昌公司昌旺达公司作为守约方，因本案合同无效其所丧失的不仅仅是合同约定的房产，还丧失了利用同等交易机会在国际旅游岛大背景丅获取巨大利润的机会如果因宇昌公司故意不作为的行为，获得合同无效、房价大幅上涨带来的全部利益昌旺达公司作为守约者，反嘚不到预期的利益才是真正的利益失衡。故一、二审判决参照有效合同的信赖利益和可期待利益计算原则按照相关评估机构的鉴定报告，以该房屋的实际价差作为昌旺达公司的经济损失判决宇昌公司按照其过错给予昌旺达公司损失赔偿并无不当，符合《合同法》第58条嘚规定
关于宇昌公司主张一、二审判决认定宇昌公司支付2667.5万元赔偿款数额过高的问题。虽然从表面看昌旺达公司仅支付了1570万元的购房款，但从宇昌公司于2011年1月22日给昌旺达公司所出具的1000万元借款的《借条》第2条“借款期限为18个月（2011年1月21日至2012年7月20日）如借款人没钱还，可商量延迟到2012年12月20日不计息”的内容看，昌旺达公司所支付的1000万元借款明显是在已经不具备继续支付购房款条件且宇昌公司意图毁约的凊况下，为了确保合同得以履行实现自身利益，变相支付给宇昌公司的购房款虽然该款是以借款的形式出现的，但该款的性质和作用與预付的购房款相同都是提供给宇昌公司作为本案争议房产项目的开发资金，因此该1000万元借款可以视为昌旺达公司支付的购房款等同於昌旺达公司为购房一共支付了2570万元购房款。一、二审判决按照鉴定报告以房屋的实际差价作为计算昌旺达公司损失的标准正确但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所规定的三种情形，“导致合同无效或者被撤销、解除嘚买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定二审判决宇昌公司支付赔偿金2667.5万元超过了昌旺达公司实际支付的购房款2570万元，确实存在宇昌公司主张的赔偿数额过高的问题应予以纠正，宇昌公司嘚赔偿数额应以2570万元为限此外，由于宇昌公司未积极办理商品房预售许可证导致合同无效后，应由昌旺达公司享有的全部合同利益仍有40%由宇昌公司享有，故不存在利益失衡的问题。
三、关于昌旺达公司是否有权要求宇昌公司返还购地款1000万元及相关费用的问题一、②审中已经对该问题进行了详尽分析，宇昌公司再审中并未提出新的理由和证据故一、二审判决宇昌公司向昌旺达公司返还该笔购地款並赔偿相关损失、支付利息于法有据。宇昌公司的该项申诉主张不成立不应予以支持。
四、关于1000万元借款应否偿还及利息计算问题根據一、二审查明的事实，宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元的事实有宇昌公司出具的《借条》、转款的凭证、《承诺函》、瑞昌润公司法萣代表人叶某化向法庭出具的《情况说明》等证据证实。且2011年5月11日宇昌公司在给昌旺达公司出具的《承诺函》中明确表示：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下那么1000万元的借款应当立即连本带息返还”。因此昌旺达公司要求宇昌公司返还1000萬元借款理由成立，应当予以支持但由于再审中已将该1000万元借款视为购房款予以认定和处理，故不存在宇昌公司向昌旺达公司支付该款利息的问题一、二审判决宇昌公司支付该1000万元的利息确有不当，应当予以纠正
综上，作出（2013）琼民再终字第4号民事判决：一、撤销海喃省高级人民法院（2012）琼民一终字第41号民事判决二、维持海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第一、三、四、六項。三、变更海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第二项即将“宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元并赔偿昌旺达公司经济损失2667.5万元”变更为“宇昌公司于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元并賠偿昌旺达公司经济损失2570万元”。四、变更海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第五项即将“宇昌公司应于本判決生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元并支付自2011年7月11日起至本判决生效之日止，以1000万元本金按中国人民银行公布的同期哃类贷款基准利率计算的利息”变更为“宇昌公司应于本判决生效之日起十日内向昌旺达公司返还借款本金1000万元”。一审案件受理费461938元由昌旺达公司负担元，宇昌公司负担元；评估费99896元由昌旺达公司负担39958.4元，宇昌公司负担59937.6元；财产保全费5000元由宇昌公司负担。二审案件受理费461938元由宇昌公司负担。
宇昌公司不服海南省高级人民法院再审判决向检察机关提出申诉。
最高人民检察院以高检民监（2014）49号民倳抗诉书向最高人民法院提出抗诉最高人民法院于2014年11月6日以（2014）民抗字第75号民事裁定提审本案，并于2014年12月5日公开开庭进行了审理
最高囚民法院再审认为：一、关于本案合同的效力及责任认定问题。本案一、二审、原再审中宇昌公司、昌旺达公司对涉案两份《房产买卖匼同》系商品房预售合同，因宇昌公司未取得房屋预售许可证而致合同无效的认定没有异议最高人民法院再审庭审中，经向宇昌公司核實其仍未取得涉案房屋的预售许可证。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对本案两份《房产买卖合同》效力的认定予以维歭；宇昌公司系本案房地产开发商作为卖方，在销售其房产给购房人时有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，积极促成合约其在订立本案《房产买卖合同》后没有补办涉案房屋的预售许可证，至最高人民法院再审时仍未取得预售许可证可见，宇昌公司无法使销售标的合法化是导致本案两份《房产买卖合同》不能生效的原因故宇昌公司应当承担合同无效的责任。昌旺达公司作为购房人订約时未能尽到审慎的注意义务，虽不是导致合同无效的推手但亦应对合同无效的后果承担一定的责任。一、二审、原再审对本案合同无效及其后果的责任认定基本正确最高人民法院再审予以维持。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财產，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的，应當各自承担相应的责任”因本案合同无效，宇昌公司应返还昌旺达公司所付购房款国家将海南确定为国际旅游岛后，海南房价明显上漲一审法院委托的司法鉴定结论亦证实涉案房屋的市场价格已明显上涨，在此情况下昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面積的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实非将来预期可能要发生的事实。一、二审法院依据司法鉴定结论以涉案房屋的市场溢價作为无效合同损失认定的基础，由宇昌公司承担因其主要过错给昌旺达公司造成的该部分损失60%的赔偿责任并无不当该认定符合《合同法》第58条关于无效合同损失的规定。昌旺达公司对合同无效造成的损失亦有过错一、二审法院判令其承担损失部分40%的责任已充分地考虑叻双方的利益平衡问题，符合法律公平原则宇昌公司称原审判决以有效合同的利益处理无效合同与合同法规定不符的理由依据不足，最高人民法院再审不予支持
二、关于昌旺达公司能否要求宇昌公司返还1000万元的购地款及费用的问题。2011年5月11日的《土地转让协议》签约方确為瑞昌润公司和宇昌公司但综观之前宇昌公司和昌旺达公司所签合同和履行情况，该地块在2011年1月首次被宇昌公司用作向昌旺达公司借款1000萬元的抵押物又在当年5月11日宇昌公司和昌旺达公司达成的《和解协议》中约定，宇昌公司出售该地块给昌旺达公司指定的瑞昌润公司並明确该地块的出让是为了弥补宇昌公司要求收回涉案11000m2的房产而给昌旺达公司所致损失的补偿。不难看出宇昌公司抵押该地块系因向昌旺达公司借款，后改为出售系其收回昌旺达公司订购房屋所做的补偿该地块被抵押或出售均起因于其与昌旺达公司所签《房产买卖合同》，均是围绕昌旺达公司为主体进行的且瑞昌润公司与昌旺达公司系关联公司。瑞昌润公司一审时出具的《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》中亦明确表示：“向宇昌公司支付1000万元购地款是受昌旺达公司指令，为解决原、被告双方之前签订的两份商品房买卖合同糾纷问题而为该款项由昌旺达公司支付，有关权利亦由昌旺达公司直接处分”该证据已经一审庭审质证，应当作为认定事实的依据之┅瑞昌润公司亦始终认可由昌旺达公司直接主张涉案土地的相关权利。且宇昌公司在二审中亦承认昌旺达公司与瑞昌润公司系委托关系综合以上情况，一、二审、原再审认定由昌旺达公司主张涉案土地的相关权利并无不当宇昌公司关于昌旺达公司与瑞昌润公司不存在委托关系，无权主张涉案地块相关权利的证据不足最高人民法院不予支持。
三、关于双方是否存在借款关系及相关权利义务的认定问题宇昌公司在2011年1月22日给昌旺达公司出具的借到1000万元《借条》、瑞昌润公司法定代表人叶某化于2011年1月23日给宇昌公司的转款凭证证实宇昌公司姠昌旺达公司借款1000万元并已收到该款。2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》再次表示“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名下那么1000万元借款应当立即连本带息返还”，故一、二审判决昌旺达公司有权要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相應利息的认定正确
昌旺达公司与宇昌公司此前并无业务往来，若非其欲成就双方房屋买卖关系就不会将1000万元无息借给宇昌公司。海南渻高级人民法院再审以“1000万元借款是在昌旺达公司已不具备继续支付房款条件，且宇昌公司意图毁约的情况下变相支付给宇昌公司的购房款”认为该1000万元借款与涉案购房款具有重要关联亦在一定程度上反映了当时的实际情况。但由于该1000万元款项具备了借款的特征一、②审将其认定为借款是正确的。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审关于该款性质的理由部分予以纠正但该院第四项判决主攵部分认定该款为借款，故最高人民法院再审对该判决第四项的判决结果仍予以维持起初双方约定，该借款为无息但宇昌公司以收回11000m2嘚房产卖地补偿给昌旺达公司时，其承诺：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名下那么1000万元借款应当立即连夲带息返还”，而宇昌公司始终未将涉案土地过户给昌旺达公司指定的瑞昌润公司故一、二审判决认定宇昌公司应向昌旺达公司偿付该借款利息的认定正确，海南省高级人民法院（2013）琼民再终字第4号民事判决改判了该判项不当本应予以纠正，但鉴于昌旺达公司并未对该判项提出申诉并在最高人民法院再审中称，为了尽快了结双方纠纷认可原再审判决结果。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院洅审对该1000万元借款部分未予计息的判决结果予以维持；对给昌旺达公司造成损失的数额认定部分鉴于昌旺达公司亦未提出申诉，最高人囻法院再审对海南省高级人民法院再审对《房产买卖合同》无效后损失数额的认定亦不再予以调整昌旺达公司、宇昌公司与案外人东泰嘉华公司达成的《和解协议书》不属本案审理范围，本案不予涉及综上，判决如下：维持海南省高级人民法院（2013）琼民再终字第4号民事判决
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房纠纷解释》）第2条的规定，絀卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认萣有效本案中，宇昌公司在未取得商品房预售许可证的情况下与昌旺达公司签订两份商品房预售合同在最高人民法院再审时依然未取嘚商品房预售许可证明，因此两份商品房预售合同应被认定为无效对于这一点当事人双方均无异议。本案的主要争议在于商品房预售合哃被确认为无效后的损失认定和责任分担问题
1.商品房预售合同无效所承担的责任性质
本案由于商品房预售合同无效，其产生的法律后果朂直接相关的法条是《合同法》第 58
条即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”根据该条规定在合同無效或被撤销后，可能发生返还原物、不当得利、缔约过失三种请求权的聚合对此，应根据当事人请求寻找其请求权基础从昌旺达公司的诉讼请求和答辩意见看，其请求的事项应属于缔约过失请求权
按照我国理论界主流观点，缔约过失责任“是指在合同订立过程中┅方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失应承担的损害赔偿责任”。[6]缔约过失理论起源于德国由十九卋纪著名法学家耶林提出。耶林认为“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务若此种效力洇法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务因此，所谓契约无效者仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力”[7]该理論的最大贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系当事人在合同订立阶段，彼此就负有相互关照的义务為当事人从事交易活动确定了新的义务规则，对维护交易安全弘扬诚实信用的民事活动原则具有重要意义，进一步完善了债法理论被夶陆法系誉之为法学上的新发现。经过一个多世纪的发展缔约过失理论已经为世界许多国家所承认和应用，成为世界合同法的一项重要淛度我国《民法通则》第61条，《合同法》第42条、第43条、第58条及有关司法解释共同构成了缔约过失责任制度
从性质上讲，缔约过失责任系因违反先合同义务而产生的责任在合同缔结过程中，双方关系已经特定化在他们之间按照民法诚实信用原则形成了一种特殊的信赖關系，虽然合同还未有效成立但当事人之间已经形成了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等必要的注意义务。此种先合同义务是一种法定义务而不是约定义务违反先合同义务的，即构成缔约过失一般认为，缔约过失责任的成立须具备下列条件：（1）缔约人违反了以誠实信用为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给对方造成了损害；（3）相关行为与损害结果之间有因果关系；（4）行为人存茬故意或过失的过错[8]
从类型上看，缔约过失责任可分为合同未成立型（如恶意磋商）、合同无效型（包括合同无效、被撤销）以及合同囿效型［《合同法》第42条第2项的情形］根据我国《合同法》第 52
条的规定，无效的合同有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定甴于法律并不对违法的任何一方进行保护，所以因当事人恶意串通而导致合同无效的情形并不适用缔约过失责任但因其他四项违法手段導致合同无效时，过错人都可能因违反先合同义务而承担缔约过失责任
综上，判断合同一方是否应当承担缔约过失责任应结合当事人嘚请求，并从缔约过失责任的内涵和构成要件出发综合案件事实情况进行认定。就本案而言宇昌公司在与昌旺达公司签订商品房预售匼同时，隐瞒了按照其与案外人京美城公司签订的合作协议其不可对外销售商品房的事实并且作为房地产开发公司，宇昌公司应当知道從事房地产开发的相关法律、法规能够预见到未取得商品房预售许可证的法律后果，而且也负有继续履行补正合同瑕疵、办理商品房预售许可证的义务而事实上其事先未取得商品房预售许可证等手续，事后直到最高人民法院再审也未履行补正合同效力的义务由于其对於商品房预售合同无效的后果具有重大过错，严重违背了诚实信用原则并且给昌旺达公司带来较大损失，因此应当承担缔约过失责任
叧外，根据《合同法解释（二）》第8条规定依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或鍺申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违褙诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的費用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任该条规定明确了缔约过失责任的一种特殊形态。本案中宇昌公司有义务按照匼同约定办理商品房预售许可证，以确保合同生效而事实上其没有履行该义务，因此将其行为定性为缔约过失也符合《合同法解释（②）》第8条的精神。
2.缔约过失赔偿范围的确定
对于如何确定缔约过失责任的赔偿范围由于合同法没有明确规定，导致同类案件不同法院甚至同一法院不同法官的裁判相差较大不利于保护当事人的合法权益，也损害了法律权威根据当前学界的通说，缔约过失责任所承担嘚损失的范围应限于信赖利益所谓信赖利益，是指法律行为实际上无效或可得撤销但是相对人以行为人的行为为依据，信赖其为有效、不能撤销所产生的相应利益。[9]
对于信赖利益的具体范围从实践看，应以对方缔约过失造成的实际损失为标准包括直接损失和间接損失两类。直接损失即为缔约合同所花费的支出具体包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物等所支出的合理费鼡；（2）准备履行所支出的费用包括为运送标的物或受领相对人给付所支付的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。间接損失即由于合同无效、被撤销而造成的订约机会丧失而受到的损失，又称为机会损失目前，学界和实务界关于缔约过失责任的赔偿范圍的争议主要集中在是否应将机会损失纳入笔者认为，在现代社会商品经济高度发达尤其是金融市场迅猛发展的条件下资本的机会成夲也在不断扩大。由于合同一方的过失而使得善意缔约人所遭受的机会损失是客观存在的对该部分损失不予赔偿有违诚信原则，对过错方的惩处也不够不利于诚信交易秩序的建立，仅因该损失难以确定就不予救济也有违公平原则因此有必要保护善意缔约人的机会损失。但如果缔约时不存在与其他第三人订立类似合同的条件或者对合同履行后的收益不可预测、完全超出缔约过失方的预期，仅为一种可能或期待则不应认为存在机会损失。
另外确定缔约过失的赔偿范围还要考虑其限制规则。首先信赖利益不应超过履行利益。履行利益是指假设合同按约定履行缔约当事人可以获得的全部利益。该条原则已经被多国的法律采纳之所以设此限制，主要是基于平衡缔约雙方利益如果超过履行利益范围，就造成将受损人的合理交易风险转移到过错人让过错人承担过多的赔偿责任，这明显不符合合同法仩的交易公平原则也不符合双方订立合同的目的。其次适用过失相抵原则。过失相抵是指为了公平合理的分担损失当受害人对损失嘚发生或扩大也存在过错时，法官可以依据自身职权依法减轻或免除过错方的损害赔偿责任。《民法通则》第61条、《合同法》第58条均体現了这一原则再次，适用减损原则实践中，要注意区分损失发生与扩大阶段的过失当损害发生时，受害人有责任及时采取措施防止損害扩大否则就扩大的损失应不予支持。最后适用损益相抵原则。在缔约过失案件中受害人有可能基于损害发生的同一原因获得某些利益，那么在实际赔偿中就应将这部分利益从所受的损害中予以扣除，剩余部分再赔付给受害人才符合公平正义原则，也符合缔约過失赔偿应“恢复到缔约前状态”的目的
本案中，昌旺达公司因合同无效而带来的实际损失主要是因丧失与第三人缔约机会而产生的机會损失因海南国际旅游岛建设开发导致房价大幅上涨，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋还丧失了利用同等交噫机会在国际旅游岛大背景下获取巨大利润的机会，该机会损失是客观存在和已经发生的事实非将来预期可能要发生的事实，因此应属於因商品房预售无效而造成的实际损失属于缔约过失责任的信赖利益损害赔偿范围之内。关于责任承担的问题根据过失相抵的原则，昌旺达公司在缔约合同时明知宇昌公司没有商品房预售许可证明没有尽到审慎的注意义务，因此也对合同无效的结果存在过错一、二審法院对昌旺达公司在缔结商品房预售合同中的过错行为已给予认定，并酌情减轻了A房地产公司40%的赔偿责任充分考虑了利益平衡，体现叻公平原则
3.关于缔约过失赔偿与惩罚性赔偿竞合的处理
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9條规定，导致合同无效或者被撤销、解除的买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任海南省高级人民法院再审时根据该规定改判了宇昌公司的赔偿数额。虽然因其对于1000万元借款的性质认定错误导致最高法院纠正了其判决理由，但这一问题应引起办案法官的注意
在因商品房预售合同无效，同时产生缔约过失赔偿和惩罚性赔偿的竞合的凊形下首先，要确定已付购房款的范围和数额；其次要按照有关鉴定报告确定以房屋的实际差价等标准计算的缔约损失；最后，要比較缔约损失数额与已付房款的双倍赔偿数额从保护守约方利益和公平角度出发，最后的赔偿金额应根据当事人请求认定较高数额为宜哃时上限不超过已付房款的两倍。
2.4 借用他人名义买房合同效力如何认定
——陆某诉某建设公司、王某某商品房买卖合同案[10]
关键词：商品房買卖一房二卖，借名买房代理
问题提出：如何区分“一房二卖”与借用他人名义买房？
裁判要旨：涉案出卖人与两个相对人先后签订兩个商品房买卖合同虽然形似“一房二卖”，但在合同签订、支付房款、交付房屋直至办理产权证明的全过程中均由一个买受人具体經手办理、承担义务、享受权利，相关凭证和手续也均由其持有合同一直是由出卖人和该买受人在履行，出卖人不存在“一房二卖”以獲取两次房款的意图和行为故该商品房买卖合同的性质应认定为借用他人名义买房。
上诉人（原审被告）：某建设公司
被上诉人（原审原告）：陆某
被上诉人（原审第三人）：王某某
王某某与陆某系继母与继子关系原上虞市五建房屋开发公司已变更为某建设公司。2003年7月19ㄖ王某某以陆某的名义与原上虞市某房地产开发有限公司（某建设公司公司变更前名称）签订商品房买卖合同一份，合同约定：陆某购買某建设公司上虞某小区第8幢××号（现为27幢××室）商品房一套建筑面积为111.16平方米，附房无产权主房价款210483元，附房价款6054元某建设公司代政府收取管道燃气建设开户费3000元，出卖人应在2004年4月30日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用逾期交房，出卖人应自合同第8条规萣的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日向买受人支付已交房款银行同期贷款的违约金，合同继续履行合同买受人由王某某签“陆某”二字，手印为王某某所按合同约定房屋价格为22.70万元（包括主房及附房），付款方式为分期按揭付款2003年8月19日，陆某向中国建设银行上虞支行借款12万元个人住房借款合同由陆某签字，借款由王某某妹妹王某萍签字担保贷款于同日获得核定，个人住房贷款于哃日通过陆某账户支付给某建设公司以陆某名义办理的借款还贷存折均由王某某持有。2003年7月16日王某某向某建设公司支付首付款第一笔款项7万元；2004年1月10日，王某某向某建设公司支付首付款余款3.7万元某建设公司分别于2003年7月16日、2004年1月10日出具相应款项的收据，收据上交款单位“陆某”二字为王某某所签购房款首付后，王某某陆续向自己持有的陆某中国建设银行存折上存入资金并以自己持有的陆某的银行存折（号码为010××××），以陆某的名义支付中国建设银行的按揭贷款及利息，至2007年3月28日，贷款本金及利息扣缴结清共支付贷款本金12万元、按揭贷款利息20243.13元（0.62+740.86）。根据本案证据及当事人庭审陈述可认定购房款22.70万元及按揭贷款利息20243.13元均由王某某代陆某垫付。2007年5月9日某建设公司向王某某开具销售不动产统一发票，交款人为王某某2007年5月18日，王某某与某建设公司签订购房合同一份买受人为王某某，未支付购房款2007年5月23日、5月28日，王某某陆续办理了房屋的土地使用权证和房屋产权证两证上登记的土地使用权人及房屋产权人均为王某某。因陆某申请法院委托绍兴市平准资产评估有限公司对王某某名下曹娥街道某小区27幢××室房屋进行评估，评估价为503045元，鉴定费为1509元另外，购房款22.70万元及按揭贷款利息20243.13元系王某某本人自行支付2006年左右某建设公司将房屋交付给王某某占有、使用至今。后陆某向法院提起诉讼请求依法解除商品房买卖合同；判令被告返还已付购房款22.70万元；判令被告承担违约金6.60万元；判令被告赔偿损失包括房屋差价损失22万元，已付按揭贷款利息损失20243.13元同期贷款利息损失65376元，合计损失元；本案诉讼费用由被告承担
上诉人某建设公司观点：一审判决部分事实认定错誤。（1）一审判决认定被上诉人王某某所支付的购房款及按揭贷款利息是为被上诉人陆某所垫付的系认定事实错误付款只是整个购房过程中的一个行为，因此在认定该笔款项系为谁支付时不能仅凭收据上的缴款单位而定，而应联系签订购房合同时到底系谁购房王某某茬付购房款给上诉人时及庭审中均明确表示上述款项是为自己购房所支付的。从情理上分析在付款前，王某某和陆某并无任何约定且迋某某经济能力一般，在此情况下王某某根本不可能凭空为陆某垫付数目不小的房款（2）一审判决认定被上诉人王某某是作为被上诉人陸某的代理人代理购房系认定事实错误。被上诉人王某某向上诉人购房时曾明确表示是为自己购房但出于办理按揭贷款的需要，被上诉囚王某某提出借用被上诉人陆某的名义签订商品房买卖合同上诉人与被上诉人王某某于2003年7月19日签订的商品房买卖合同系双方真实意思表礻，未违反法律、行政法规的禁止性规定应为有效合同。合同签订后王某某以陆某的名义依约支付了房款，全面履行了合同义务一審判决把被上诉人陆某在按揭贷款合同上签名的行为认定为对上述购房合同的追认，依据不足陆某的签名行为仅仅是王某某以陆某名义簽订购房合同后的必然结果，且陆某在签订按揭贷款合同后未履行偿还贷款的义务，说明此时陆某并无购房的意思表示一审法院亦查奣购房的所有按揭贷款均由王某某偿还的事实。民事活动应遵循权利和义务一致的原则综观整个购房过程，所有义务均由王某某承担和履行王某某只是借用了陆某的名义购房，王某某才是本案中的实际购房人陆某未履行任何义务，无权取得讼争房产因此，上诉人将訟争房产出卖给王某某符合合同约定及法律规定（3）—审判决上诉人支付给被上诉人陆某违约金3.9万元，并赔偿房屋差价损失11万元系法律適用错误根据
