主债权不合法,担保主合同无效 担保合同

什么是无效抵押
什么是无效抵押
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出自MBA智库百科()无效抵押(hipotecainoperante)目录1什么是无效抵押[1]2无效抵押的认定[2]3无效抵押的特殊情形[3]4相关条目5参考文献[编辑]什么是无效抵押[1]无效抵押是指抵押权的设定无效,它所产生的法律后果是抵押权人的债权得不到有效的保障。[编辑]无效抵押的认定[2]抵押行为除因不符合上述条件而无效外,无效抵押行为有以下表现形式:(一)“无权擅抵”行为。抵押人不论是债务人还是第三人,其所提供的抵押物必须是自己所有的或经营管理的财产,否则,抵押行为就无效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》(修改稿)第124条第一款指出:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。”如实践中,有的当事人为了向银行,自己又无财产可供抵押,就采取欺瞒手段向他人借产权证书或价值高的物品设定抵押。这种“无权擅抵”行为不仅违反了法律规定,而且严重地侵害了财产所有权人的合法权益,应认定抵押行为无效。(二)“共产私抵”行为。共同财产的所有权属全体共有人共有,任何人不得私自占有、使用、处分或支配。如果抵押人以共同共有的财产设定抵押权的,必须取得其他共有人的书面同意;如以按份共有财产设定抵押权的,仅限于属抵押人所有的那部分财产。这是由于有的共有财产(如房地产、存款单)的产权证书、单据暂由某共有人保管,保管人若利用便利条件,以共有财产作抵押时,就会损害其他共有人的合法权益。这种以共同财产私自抵押的行为即无效。(三)“一物多抵”行为。抵押人以同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设定抵押的部分再行抵押的行为,在实践中最常发生,这也与经办审查不严有关。如泉州市某一时装公司系合资企业,为了向银行或单位或个人借款,就采用“一物多抵”的方式,在短短的1年内以三处房地产抵押借款11次,数额达435万元;其中仅以一处土地使用权及地面上的未装修建筑物为抵押物,先后持该地的建设用地申;请审批表、规划许可证等证书(并非土地使用权证),向银行贷款达8次,总计395万元,其中向某银行贷出4次达200余万元。这种以一处财产作多头重复抵押的行为显然是无效的。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(修改稿)第115条规定:“抵押物如由抵押人自己占用并负责保管,在抵押期间,未经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”但如经抵押权人同意的有效,清偿时按抵押的先后顺序受偿。(四)“多债一抵”行为。在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,同时也剥夺了其他债权人的受偿权,即侵犯了其他债权人的合法权益。根据我国《民法通则务第四条、第五条的规定,应认定该抵押行为无效。[编辑]无效抵押的特殊情形[3]无效抵押可能会出现在许多情形中,因抵押权为从权利,所以可能在主债权无效、被撤销后而导致其无效,也可能因抵押人的原因而无效,如国家机关作为抵押人或者公司的董事、经理在公司财产上设定抵押权或者破产人或者破产案件被法院受理前6个月的债务人的抵押等,也可能因抵押物的原因而导致无效抵押,如以禁止抵押的财产为抵押的标的物等。但除此之外,在实践中还有一些特殊情形下的无效抵押,应特别注意。(一)以他人之物抵押及恶意抵押1.以他人之物抵押以他人之物设定的抵押权,因为我国不承认抵押权的善意取得,所以在这种情形下抵押权无效。2.恶意抵押在债务人有多个债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了清偿其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益的,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。但需要注意的是必须强调其中的恶意串通,恶意串通是指债权人知悉债务人有其他债权人并且知悉该债务人已陷于支付危机,却仍然与债务人订立抵押协议。但下列情形通常不属于恶意串通:债务人在被担保债权发生之初即为该笔债权提供抵押,债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押,但仍有能力清偿其他债权人的债务;债务人为债权人之一设定抵押时,其他债务未到期,债务人尚不对其他债务负清偿义务;在部分财产上设定抵押不能证明债务人与债权人恶意串通。(二)流质抵押无效在债务人届期不履行债务时,债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定,在民法中被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”,但流质抵押条款无效仅指该条款无效,其不影响抵押合同其他部分内容的效力。当事人不仅不得约定该条的内容,而且在下列情形下,也会被认为属于流质抵押条款而被认为无效:在借款合同中约定,如借款人到期不归还借款时,由自行处置抵押物;或者当事人虽然未在抵押合同中签订流质抵押条款,但在债权已届清偿期后,抵押权人与抵押人订立延期清偿合同,在延期合同中约定如抵押人在延期内仍未清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交由抵押权人经营;或者债务人与债权人订立不动产出售合同,但并不转移不动产的占有,仍然由债务人占有不动产,而由债权人将不动产的价款支付给债务人;在合同中约定债务人应当在一定的期限内履行债务以赎回该不动产。立法禁止流押条款的目的主要是保护债务人、债务人的其他债权人及抵押人的利益,防止国有资产流失。因为债务人在进行时,往往处于急迫困窘之时,而债权人多会利用这一机会,迫使债务人订立流押条款,以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权,而寄希望于债务人到期不能清偿债务,以获得抵押物的所有权,在这种情形下,债务人的利益将受到极大的损失,这也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。如果流质条款合法,在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时,抵押人可能会与抵押权人恶意串通,通过签订流质条款这种合法的方式,来逃避其对其他债权人的债务,这样会给其他债权人造成损害。如果流质契约合法,在抵押人不是债务人的情形下,债务人就有可能与债权人串通,债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权,并以此来损害担保设定人的利益。如果债务人的财产不足以偿还债务时,抵押人的利益受到损害的可能将特别大。尤其我国当前国有经济占有相当大的比重,以国有资产设定抵押的情形极为普遍,如果允许流押条款,国有企业的负责人有可能利用这种手段逃避国有资产管理部门的监管,从而造成国有资产的流失。但对此问题理论上也存在不同的观念,认为约定在债权已届清偿期而未为清偿时,抵押物的所有权移属抵押权人的,抵押条款有效。但非经登记,不得对抗第三人。其理由是如果抵押权人有损害抵押人利益的行为,仅仅通过合同法中的无效合同及可撤销合同的规定即可解决,而不用规定流押条款无效。而且规定在债权届期未清偿时,转移抵押物的所有权并不一定会损害抵押人的利益,所以法律没有必要规定流质条款无效。当然,需要明确的是在我国法律未作出修改之前,流质条款是无效的。[编辑]相关条目重复抵押虚拟抵押一物多押多头抵押[编辑]参考文献↑贺小电,唐吉凯主编.担保合同案例评析.知识产权出版社,2004年02月第1版.↑张少鹏主编.借款合同的理论与实务.厦门大学出版社,1995年02月第1版.↑姜启波主编.担保纠纷新型典型案例与专题指导.中国法制出版社,2009.04.来自&&0到:本条目相关文档无效抵押责任析3页浅析无效抵押之成因与对策1页更多相关文档本条目由以下用户参与贡献连晓雾.页面分类:抵押评论(共0条)提示:评论内容为网友针对条目&无效抵押&展开的讨论,与本站观点立场无关。发表评论请文明上网,理性发言并遵守有关规定。
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保证合同无效,债权人能否超过保证期间向担保人主张民事责任
&&& 案情:日,原告张某与被告周某签订个人借款合同一份,合同约定,被告周某向原告张某借款10万元,借款期限从日至日。同日, B公司的分公司向原告张某出具保证函一份,B公司的分公司作为保证人,为该笔借款提供连带责任保证,保证期间为借款到期后六个月。同日,原告向被告周某的个人账户上打款10万元,被告周某出具借条一张,借款到期后,被告周某并未按照约定履行还款,日,原告某银行向法院提起诉讼,要求:1、被告周某归还所欠借款10万元;2、被告B公司的分公司对上述债务承担连带还款责任。
&&& 本案审理过程中,各方当事人对借款数额和借款事实均没有异议,但因B公司的分公司作为B公司的分支机构,在没有得到B公司书面授权的情况下就提供担保,做出的担保应属无效。B公司的分公司明知自身没有得到B公司的授权就为他人借款提供担保存在过错,但张某也明知提供担保的是分公司而不是总公司但接受了担保,亦存在过错。
&&& 争议焦点:上述案件中,就涉及到主合同有效而担保合同无效,债权人,担保人有过错的,债权人能否超过保证期间向担保人主张民事责任。
&& 一种观点认为,保证合同无效,保证合同中对保证期间的约定也丧失法律效力,故该约定不能约束各方当事人。根据《担保法司法解释》第七条规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在本案中,担保人应在债务人不能清偿部分的债务的二分之一内承担赔偿责任;
&&& 一种观点认为,虽然保证期间的约定随着保证合同的无效而失去效力,但是原则上合同当事人基于合同无效所应承担的责任不应高于合同有效当事人所应承担的责任。本案中,即使保证合同有效,原告张某作为债权人也未在约定的保证期间内向被告B公司的分公司主张保证责任,B公司的分公司作为保证人不应承担保证责任,现在保证合同无效,从公平性角度来看,保证人不应再承担保证责任。
&&& 笔者同意第二种观点,保证合同被依法确定无效的,债权人在保证期间外向担保人主张承担民事责任的,因超过保证期间,债权人对保证人已无期待利益,因此,此时债权人不能清偿的损失与保证人的无效保证无因果关系,故保证人不应再承担赔偿责任。&(淮阴区法院& 陈晓娇)
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主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能
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主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的( )。A.1/2B.1/3C.2/3D.1/5请帮忙给出正确答案和分析,谢谢!
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违规提供担保
违规提供担保是指法律为确保特定的实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。
担保为了实现而采取的法律措施。从我国担保法的内容看,债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的,能够用以督促债务人履行债务,保障债权实现的方法。上的担保,又称债权担保、债的担保、债务担保,是个总括的概念,内涵丰富,外延极广。在我国的立法上并未对此下一明确的定义。 [assure;guarantee;vouch for] (对某事)负责;保证,保证做到或保证不出问题。它是一种承诺,是对担保人和被担保人行为的一种约束。担保一般发生在经济行为中,如被担保人到时不履行承诺,一般由担保人代被担保人先行履行承诺。担保一般有口头担保和书面担保,但只有书面担保才具有真正意义的法律效力。  民法上指为保障债权实现而采取的保证、抵押等行为。如甲向银行借款,乙为甲提供担保,保证在规定期内甲履行还款义务,一旦甲不履行义务时,乙予以履行。我国在1995年颁行担保法,规定了有关事项。刑事诉讼法上的担保则是为、等提供一定的保证。  在我们的生活中,还有一种是对一个人的人品上的担保,这种担保绝大多数是口头性质的,它的意义只是表明担保人对被担保人的一种信任和赞赏,没有太多的实际意义,有的只是担保人对被担保人的一种监督,但这种担保对双方的行为还是有一定的约束力。示例:我用名誉担保这人绝对可靠。  还有一种比较特殊的担保是移民担保,目前多数国家都采用这一政策。移民担保多数具有上述两种担保的性质。
1、平等性  担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义务是双方平等协商的结果。  2、自愿性(选择性)  我国设立了担保制度,但并未规定当事人必须设立担保。  3、从属性(附属性)  担保之债是从债,被担保之债是,主债无效或消灭,从债也随之无效或消灭。  4、保障性  保障合同的履行是担保的最根本的特征。  5、补充性  5.1担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且债务未得到履行为前提。  5.2对担保权利人享有先诉抗辩权。
1.根据法律规定,担保有五种方式,即、、、、。  2.需要注意的是:  2.1当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供以上这五种担保,而不能创设新的担保形式。  2.2五种担保形式所产生的法律效果有以下区别:  2.2.1保证产生的权利为债权,不具有优先受偿性;  2.2.2定金产生的权利也是债权,同样不具有优先受偿性;  2.2.3抵押、留置、质押取得的是,对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。
包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使无须签订合同。担保合同可以是单独订立的(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等),也可以是主合同的担保条款。
1.保证担保范围:主债权及利息、、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担。  2.抵押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。  3.范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现的费用。质押合同另有约定的,按照约定。  4.范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
1.抵押合同中,必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效,自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。  2.质押合同自质物移交于质权人占有时生效。  3.定金合同自实际交付定金之日起生效。
一、原因  1.主体违法:当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。  2.客体违法:抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。  3.内容违法:如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。  二、后果  1. 因主合同无效而导致的担保合同无效:  1.1 担保人无过错时,担保人免责;  1.2 担保人有过错时,承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.  2. 主合同有效,担保合同无效:  2.1 债权人无过错时,债务人与担保人承担连带责任;  2.2 债权人、担保人均有过错时,不超过债务人不能清偿部分的1/2.
债权担保的内容即担保权与担保义务组成的权利义务关系。债权人的担保权因人的担保和物的担保的性质不同,也表现不同的属性。在人的担保即保证中,担保权是一种债权性的请求权,属债权范围;而在物的担保中,则是一种物权性的优先受偿权,故也称为担保物权,两者间的效力相差较大。与此相对应,担保义务人的义务在人的担保中,实为一种债务,而于物的担保中则是一种物权负担。  保证合同内容: 被保证的主债权种类、数额;  债务人履行债务的期限;  保证的方式;  保证担保的范围;  保证的期间;  双方认为需要约定的其他事项;  保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。  抵押合同内容: 被担保的主债权种类、数额;  债务人履行债务的期限;  抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;  抵押担保的范围;  当事人认为需要约定的其他事项  抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。  质押合同内容: 被担保的主债权种类、数额;  债务人履行债务的期限;  质物的名称、数量、质量、状况;  质押担保的范围;*质物移交的时间性;  当事人认为需要约定的其他事项  质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
债权的担保所具有的社会经济作用,即能促进和商品流通,保障债权的实现。债权担保制度作为担保债权实现的重要制度,一开始就与金钱借贷关系息息相关。现今,债权担保的意义已不仅是单纯的担保问题,而且可能通过担保借贷关系的安全实现来推动借贷关系的蓬勃展开,对促进资金融通直到了不容忽视的积极作用。债权担保主要是通过媒介来发挥促进资金融通的作用。  从实质上讲,资金融通是整个商品流通过程的表现。实物运动表现为货币资金的循环;  从经济的角度看,资金的闲置就意味着实物的闲置,可见得资金的融通具有非常重要的意义;  从法律意义上说,资金融通过程主要是指借贷关系的成立发展和完成的过程。在市场经济社会里,由于种种因素的作用,致使货币与实物在各个经济主体之间的分布总是处于不平衡状态。  一方面是因为有债的担保制度的存在,使拥有货币的人放心大胆地贷放资金而又有所保障  作为借出贷币的债权人或银行,可以利用保证、抵押权、质权等手段救济债权损失。  在物的担保的情况下,债权人还可以通过行使担保物权,从特定担保物中实现优先受偿。所以债权人不必担心因债务不履行而遭受不测之险,其贷放资金的经济动机可以正常实现。  其债权一旦受到担保的有力保护,债权人势必会乐此不疲,进而积极主动地寻求贷款对象,以便获取贷款利息,实现其利润增值。可见,债权担保制度能够鼓励债权人放心大胆地贷放手中的资金,从而加快贷币循环过程,在全社会范围内促进资金的融通。  另一方面是无钱或缺钱的人在借入一定资金后,原则上并不因为设立担保就使他失去了对其物的用益权或处分权  在保证中,很明显,保证人不会因为替他人作保而受到制约。也即其生产经营活动不受影响。而在抵押、质押、留置等物的担保中,情况有些复杂,但总体上来说,担保物的实体所有权仍留于担保人手中。  债权担保有价值性或变价性,一般是以物的交换价值为债权清偿;提供担保的债务人在履行债务期间仍然拥有担保物的所有权或产体上的用益权。这一点在不移转达占有的抵押权原则上也不失其对质物、债务人也不失其对留物的处分权,只是在实际上有一定限制而已。  因此,通过设立债权担保,债务人不但如愿取得贷款,而且仍旧可以处分或用益担保物。尤其是在物的担保中,债务人既达到了贷款的目的,同时又使其特定担保物的作用得到充分发挥,即物的价值和使用价值都起到了应有的作用。资金融通的双重意义在这里得以充分显示。  什么是担保物权? 担保物权是物权的一种。它是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设立的物权。如甲以自己所购的房子作抵押向40万元买房,此处设定担保物权就是为了确保银行40万元债权的实现,甲到期不能偿还贷款,银行就抵押的房子享有优先受偿的权利。  我国于1995年制定担保法,规定了保证、定金、抵押、质押、留置五种担保形式,其中抵押、质押、留置属物权担保。对抵押、质押、留置三种物权担保形式作了进一步的补充、修改、完善。对担保物权适用的范围及反担保,担保合同的属性及无效的法律责任,担保物权的担保范围,担保物权物上代位性,债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果,物的担保与人的担保的关系,担保物权消灭的原因,对抵押、质押、留置三种物权担保形式与具体运用都作了更为全面、具体的规定。  担保机构:终于有了统一组织 “终于有了娘家了。”上海融真担保租赁有限公司王志耀向《每日经济新闻》兴奋地表示。  作为一家成立3年,累计担保40亿元,没有出现一例问题担保的总经理,王志耀仍感到一丝无助。他向介绍,由于以前担保公司都是单个开展业务,与银行的合作一直处于弱势,社会认可度不高。他表示,成立担保行业协会的好处,最重要一条就是有了统一的组织,在协会内部、协会和银行、协会和政府间建立了纽带。  王志耀表示,协会成立后,可以加强行业间的合作,以前一些大项目的担保,单一公司担保无法获得银行认可,今后就可以通过几家合作来担保。同时协会与银行合作,可以使协会会员单位被银行所认可,在担保放贷中得到银行的及时帮助。作为行业协会,还可以将行业的呼声及时地与政府主管部门进行有效沟通,而这些都是单一的担保公司力所不能及的。   :找担保有章可循 当得知上海担保行业协会将成立的消息后,不少中小企业纷纷表示赞同。“今后找担保机构终于有章可循了。”上海滨洋电器有限公司总经理杨炳林向记者表示。据他介绍,以前寻求担保,不知道哪类担保公司有相关业务,有些担保公司开价又过高,一些项目最终放弃。有了担保行业协会就可以去协会寻求担保咨询,方便了中小企业融资。一些中小企业主希望,协会能够真正以服务为主,为会员服务、为广大中小企业服务,在中小企业融资问题上有所建树。
中华人民共和国担保法
第一章 总 则
第一条 为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。讨论:主债权合同无效时 如何确保担保合同仍有效
  在审查银团贷款协议时,常常发现一些保证人出具的担保书中有这样约定:不论因任何原因导致贷款协议在法律上成为无效或部分条款无效,保证人对借款人的还款责任仍应按本担保书载明的条件承担担保责任。如因保......
文明社会,从理性发贴开始。谢绝地域攻击。
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