解除劳动合同证明书是否可以要代/‘通金如不给是否犯法

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2016-01-14 06:05 标签： 解除劳动合同
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解除劳动合同未提前通知 代通知金按月工资标准定
摘要:问：李某是一派遣公司招用的派遣工，自去年从农村来市里被某保洁公司聘用为派遣工以来，便忙于各用工单位之间，工资一直稳定在二千五百元到三千元之间。 前不久，一些用工单位因为升级、合并、生产线上的人被分流下来做服务工作，派遣用工数量骤减。李某等人
问：李某是一派遣公司招用的派遣工，自去年从农村来市里被某保洁公司聘用为派遣工以来，便忙于各用工单位之间，工资一直稳定在二千五百元到三千元之间。
前不久，一些用工单位因为升级、合并、生产线上的人被分流下来做服务工作，派遣用工数量骤减。李某等人先是被派遣公司通知放假，后又以代通知金的方式与他们解除了劳动合同。可李某等人发现，公司发放的代通知金的标准不是他们的正常工资，是以之前他们放假期间发给的每月900元的最低工资标准发放。李某想问，公司这样的做法合理吗？
答：法律人士介绍，《劳动合同法》第40条规定了代通知金：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
代通知金，是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。
按照《劳动合同法实施条例》 第20条的相关规定，用人单位依照劳动合同法第40条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
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“N+1”是实践中大家通常所说的经济补偿金加“代通知金”，劳动合同法中的表述就稍显复杂了一些，这个“+1”称为“额外支付劳动者一个月工资”。很多劳动者以为只要是用人单位提出解除劳动合同，用人单位均应当在支付经济补偿金外再加一个月的“代通知金”，也就是所谓的“N＋1”，这是错误的看法，广州律师具体分析如下。一、代通知金的来源最初我国劳动法中并无“代通知金”的相应规定，目前也不是我国劳动法律中的一个正式名词。所谓的“代通知金”源自于香港雇佣条例，意思是雇主或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额，就可无需给予通知而随时终止合约。后来深圳将该“代通知金”制度引进，在1994年颁布的《深圳经济特区劳动合同条例》第十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人：（一）员工患病或者非因工负伤，医疗期满后不能在原单位工作的；（二）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位按前款规定解除劳动合同，未提前三十日通知员工的，应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。由于“代通知金”在深圳的适用，逐渐也影响了其他省市，司法实践中也逐渐适用了起来。2007年，《劳动合同法》颁布，吸收了香港和深圳做法，在法律中确立了“代通知金”的制度，称为“额外支付劳动者一个月工资”。劳动和社会保障部关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知中这样说：借鉴一些地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式，即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。所以，《劳动合同法》中“代通知金”可以简单的理解为“代替通知期的金额”。二、解除劳动合同要支付“代通知金”N+1的情形《劳动合同法》中对于解除劳动合同的规定共有六条，即第36条关于协商解除劳动合同的规定，第37条关于劳动者提前通知解除劳动合同的规定，第38条关于劳动者被迫解除劳动合同的规定，第39条关于过错性解雇的规定，第40条关于非过错性解雇的规定，第41条关于裁员的规定。法律并未规定每种解除合同行为均适用“代通知金”的规定。《劳动合同法》只在第40条中对“代通知金”进行了规定。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此，“代通知金”仅在用人单位以上述三种理由解除合同且未提前30日书面通知时才能够适用，如果用人单位解除合同不是上述三个理由的，或者是以上述三个理由但提前三十日以书面形式通知了劳动者，劳动者要求用人单位支付“代通知金”都无法得到法律的支持。当然，如果用人单位愿意给的除外。有人认为，《劳动合同法》第41条关于裁员有“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的规定，如果用人单位未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，是不是应当向劳动者支付“代通知金”？答案是否定的！《劳动合同法》规定可用一个月工资代替通知期的仅限于劳动合同法第40条规定的三种情形，用人单位依据第41条规定裁员但未提前三十日向工会或者全体职工说明情况的，属于违法解除合同行为，用人单位应当承担违法解除合同的法律后果，劳动者要求支付“代通知金”无法律依据。三、“代通知金”的标准的确定《劳动合同法》规定额外支付劳动者一个月工资，这里的“工资”是指劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资吗？对此《劳动合同法实施条例》进行了明确。《劳动合同法实施条例》第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。最后总结：代通知金仅适用于3个解雇理由，且未提前30日书面通知，即a、患病或非因工负伤理由，b、不能胜任工作理由，c、客观情况发生重大变化理由。本文系广州法律顾问律师摘自李迎春“人力资源管理”。
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