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（2011）兰法民三终字第347号
来源：兰州中院 民三庭
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甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判决 书
（2011）兰法民三终字第347号
上诉人（原审被告）浙江省东阳市第二建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路55号。
法定代表人胡海宜，系该公司董事长。
委托代理人张维斌，系甘肃方域西涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江省东阳市第二建筑工程有限公司兰州分公司，住所地兰州市城关区白银路222号。
负责人赵友海，系该公司总经理。
委托代理人张维斌，系甘肃方域西涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州天胜建安装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区天水南路248号。
法定代表人范兵，系该公司董事长。
委托代理人吴鹏、韦理，均系甘肃太平洋律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳市第二建筑工程有限公司（以下简称东阳二建）、浙江省东阳市第二建筑工程有限公司兰州分公司（以下简称东阳二建兰州分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2010）城法民三初字第415号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭庭审理了本案。上诉人东阳二建、东阳二建兰州分公司的委托代理人张维斌、被上诉人兰州天胜建安装饰工程有限公司（以下简称天胜建安公司）的委托代理人吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2005年9月8日，原告与被告东阳二建兰州分公司签订《外墙涂料工程合同》l份，双方约定，原告以包工包料形式承包被告东阳二建兰州分公司承建的甘肃省建筑设计院商住楼一、二期外墙涂料工程，工程计价单价为每平方米62元，结算面积为按实际涂刷面积计算(包括窗台、窗框、楼梯等所有涂漆面积)。付款方式为合同签订后，原告进入施工现场，在原告施工后，三日内，付合同总价款的部分材料款20%，原告完成50%工作量后，付已完成实际工作量的75%，在一期工程全部完工，经双方、业主及监理单验收合格后，按实际结算面积付一期单项工程总价款的97%，3%为质保金，竣工验收一年后，如没有出现质量问题，或者出现质量问题，及时予以返修，则付清质保金。二期工程付款比例同一期，面积待定。该合同还对验收等其他事项作了约定。合同签订后，原告依约施工，并如约完成施工任务，甘肃省建筑设计院商住楼一朝外墙涂料工程原告实际完成工程量16200平方米，二期完成工作量9145.85平方米，以上工作量均包括窗台、窗框、楼梯等所有涂漆面积；2007年11月15日，东阳二建兰州分公司项目经理赵洛武向原告进行了项目结算，出具了结算单，结算价款总计为 元。在此期间，被告东阳二建兰州分公司共计向原告付款 元，剩余工程款被告东阳二建兰州分公司以工程款中应扣除窗台、窗框、楼梯等涂漆面积的工程款，实际欠款仅为元为由拒绝付款，故酿成纠纷。&&&&&&&&&&& 另查，原告曾与2008年9月27日、2009年10月16日、2010&&& 年6月21日向被告东阳二建兰州分公司以特快专递方式发函催讨工程款。又查，被告东阳二建兰州分公司系被告东阳二建在兰州设立的分公司，属领取营业执照但不具备法人资格的分支机构。原审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，当事人双方均应依法、依约严格履行合同义务。本案中，原告与被告东阳二建兰州分公司签订的《外墙涂料工程合同》属双方的一致合意，合同内容又不违反国家法律和行政法规的规定，双方权利、义务约定明确，本院依法确认该合同合法、有效。原告依约为被告东阳二建兰州分公司进行外墙涂刷施工建设，被告东阳二建兰州分公司理应按合同约定向原告支付工程价款，但被告东阳二建兰州分公司拖欠原告部分工程款未付已构成违约应承担违约责任。因被告东阳二建兰州分公同为被告东阳二建设立的非法人分支机构，故原告要求二被告共同承担给付责任，符合法律规定，本院予以支持。关于被告东阳二建兰州分公司拖欠原告工程款的数额问题。被告东阳二建兰州分公司在庭审时承认拖欠原告工程款，只是对工程款的欠款数额与原告主张的数额有争议。而本案工程款的数额差异实际涉及到工程量的计算方式和本案所涉工程款应按被告核准的面积预算定额计价还是按被告实际施工面积计价结算问题。最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故原告所施工工程款的结算应按双方合同中约定的结算办法进行计价结算。因原告与被告东阳二建兰州分公司签订的《外墙涂料工程合同》第一条第七项明确约定工程款的结算面积为按实际涂刷面积计算(包括窗台、窗框、楼梯等所有涂漆面积)。庭审中被告东阳二建兰州分公司对原告已施工的实际涂刷面积为16200平方米是认可的，并无异议。对原告提供的结算单中所附原告实际所施工涂刷明细项目并未提出异议。但却提出对窗台、窗洞、窗框、楼梯等涂刷面积不能计算在结算价格之内，应按定额计价结算，这是原告主张的工程款数额与被告认可的工程款数额产生差异的的原因，也是原告持有的结算单与被告持有的结算单数额存有不同的根本原因。本院认为因原告为被告东阳二建兰州分公司施工的外墙涂刷工程的工程量，在双方签订的合同中计价方式约定的是按实际涂刷面积计价结算，该合同条款为有效条款，符合《中华人民共和国合同法》自愿和诚实信用原则，也不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应履行，对合同履约造成的法律后果，被告东阳二建兰州分公司在签订合同时是明知的，理应接受。该工程工程量因为按合同约定是按实际涂刷面积计算，因此原告提出的结算数额是按照合同约定计算符合法律规定和合同之约，应予保护。被告辩称原、被告及甘肃省建筑设计院三方口头约定，按照建设方甘肃省建筑设计院的核准的定额结算面积为准，及约定按照定额结算计价，该工程形式实质为建设单位甘肃省建筑设计院直接发包，计价差价由建设方甘肃省建设设计院承担并直接支付原告的主张，因原告与建设方甘肃省建设设计院并无直接的合同关系，原告亦否认三方有此约定，被告东阳二建兰州分公司又不能提供证据证明该主张，故本院不予采信。因此，原告持有的结算单因属被告东阳二建兰州分公司出具，且证明了被告东阳二建兰州分公司按合同约定计价方式计价结算工程量的事实，该结算单中载明的结算面积、结算单价、结算金额具有证明力，本院予以采信。而被告东阳二建兰州分公司另行补做的结算单(被告已在庭审中自认)，因擅自扣除原告部分施工面积，缩减结算金额，该结算单反映的被告拒绝按原告实际涂刷面积结算工程量缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于本案诉讼时效问题。诉讼时效是权利人向人民法院请求保护其民事权利的合法期间。权利人在此期间主张权利依法受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定了一般诉讼时效为二年。而《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重行计算。被告东阳二建兰州分公司向原告出具结算单的时间是2007年11月15日，故诉讼时效的起算应从被告2007年11月16日开始计算，而原告于2008年月9月27日即向被告东阳二建兰州分公司主张了权利，诉讼时效产生中断应重新计算，而此后，原告又曾于2009年10月16日、2010年6月21日先后多次向被告东阳二建兰州分公司发函主张债权，诉讼时效多次中断，重新计算，原告起诉的时间并未超过法定诉讼时效，故原告对二被告起诉符合法律规定，本院应予以支持。关于原告主张的借款利息损失问题。&&& 最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对工程款利息如何支付作了具体规定，利息从应支付工程款之日计付。因原告与被告东阳二建兰州分公司在双方签订的《外墙涂料工程合同》第三条对工程款的支付作了规定，即除3%质保金竣工验收一年后支付外，其余97%工程款的支付为整体工程竣工交验合格后给付，原告按合同约定的施工期限按期施工，被告东阳二建兰州分公司于2007年11月5日对工程款进行结算，结算日即为被告应支付除质保金之外的工程款之日，现原告按照对剩余工程款和质保金分别按不同情况自结算日和质保金到期日分段计息，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零九条、第一百零七条、《中华人人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十六条第一款，判决：被告浙江省东阳市第二建筑工程有限公司兰州分公司、浙江省东阳市第二建筑工程有限公司给付原告兰州天胜建安装饰工程有限公司工程款元。支付利息损失43519元。案件受理费6042元，财产保全费2222由被告浙江省东阳市第二建筑工程有限公司兰州分公司、浙江省东阳市第二建筑工程有限公司负担。以上由被告浙江省东阳市第二建筑工程有限公司兰州分公司、浙江省东阳市第二建筑工程有限公司应承担的款项共计元，二被告在判决生效后10日给原告兰州天胜建安装饰工程有限公司付清。
宣判后，上诉人东阳二建与东阳二建兰州分公司不服提出上诉，认为其与天胜建安公司签订的《外墙涂料合同》系工程发包方甘肃省建筑设计院强迫签订的，发包方的工程量系定额结算，并不包括窗台、窗框、楼梯等，故其与二被上诉人之间的结算应当不包括窗台、窗框、楼梯等部分；工程早于2007年10月15日结算，至天胜建安公司提起诉讼超过三年时间，超过法定的二年诉讼时效，应驳回天胜建安公司的诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人天胜建安公司服从原审判决，请求予以维持。
经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，天胜建安公司与东阳二建兰州分公司签订和《外墙涂料合同》系双方证实意思表示且不违反国建强制性法律规定，合法有效。二上诉人提出合同系工程发包方甘肃省建筑设计院强迫签订的，但二上诉人对此不能举证证实，天胜建安公司对此亦不予认可，二上诉人此上诉理由缺乏必要的事实依据，本院不予支持。《外墙涂料合同》中明确约定了工程计价方式，其中包括窗台、窗框、楼梯等所有涂漆面积。东阳二建兰州分公司与天胜建安公司计算价款时应按合同此项约定计算。二上诉人提出其与工程发包方甘肃省建筑设计院合同中不包括此项工程量问题。根据合同的相对性原理，该合同调整的是上诉人与工程发包方甘肃省建筑设计院之间的权利义务关系与本案无涉，东阳二建兰州分公司与天胜建安公司之间应当以双方签订《外墙涂料合同》进行结算。关于二上诉人提出天胜建安公司的起诉超过法定诉讼时效的问题。天胜建安公司与东阳二建兰州分公司于2007年10月15日进行结算，应当以此时间起计算诉讼时效，但天胜建安公司曾于2009年10月16日、2010年6月21日先后多次向被告东阳二建兰州分公司发函主张债权，诉讼时效中断，应重新计算，故天胜建安公司的起诉并未超过法定诉讼时效，二上诉人此上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6042元，由上诉人浙江省东阳市第二建筑工程有限公司兰州分公司、浙江省东阳市第二建筑工程有限公司给负担。
本判决为终审判决。
审& 判& 长& 李& 伟
代理审判员& 孙重喜
代理审判员& 郭宏杰
二0一一年五月二十五日
书& 记& 员& 王亚婷显示法宝之窗
案例与裁判文书 &
中交第二公路勘察设计研究院有限公司与中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审案
【全文】CLI.C.1798635
中交第二公路勘察设计研究院有限公司与中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审案
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
　　　　　　(2013)民申字第996号
　　再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中交第二公路勘察设计研究院有限公司。
　　法定代表人：孟黔灵，该公司董事长。
　　委托代理人：符荣辉，该公司项目经理。
　　委托代理人：王勇，该公司经营部副主任。
　　被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中建三局第三建设工程有限责任公司。
　　法定代表人：唐浩，该公司董事长。
　　委托代理人：陈常凯，该公司职工。
　　委托代理人：胡金霞，该公司职工。
　　再审申请人中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称中交公司）因与被申请人中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2011)鄂民一终字第26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　中交公司申请再审称：（一）二审法院认定本案需要计取元商品砼增加费，缺乏证据证明。1.商品砼增加费属于《建设工程施工合同》固定价范围内的费用，不属于双方约定的合同价款可调整范围，不应委托进行鉴定。二审判决所依据的《商务部、建设部、》是部门规章，不是法律的强制性规定，二审法院将其作为判案依据，系适用法律错误。《建设工程施工合同》签订于日，晚于该通知的发布日期日，不能适用情势变更原则。2.二审法院既无证据证明当时存在三个函件，也无证据证明中交公司收到上述函件，且函件内容并不能反映中建三公司变更价款的主张，二审认为中交公司在收到中建三公司要求其主张的金额计算商品砼价差的函件后不予答复，系事实认定错误。3.一审法院根据双方已达成“商品砼价差为47元/立方米，数量按工程量清单的数量计算，不再计算其他费用”的口头协议，判决中交公司承担元商品砼增加费是正确的，但一审法院对中交公司“判令口头协议无效”的反诉请求未予支持属漏判。（二）根据《建设工程施工合同》的约定，扣减未获楚天杯罚款2%和扣留5%质保金的计算基数是合同总价款，而二审法院以尚欠工程价款作为扣减的计算基数，系事实认定错误。（三）本案工程尚未结算工程款，是由于中建三公司恶意拖延办理竣工结算所导致，二审法院将北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称华太公司）日正式出具审核报告之后60日即日作为中交公司承担工程款利息的起算时间，缺乏证据证明。（四）二审法院关于中交公司承担半数审计费的认定缺乏证据证明，违背了当事人的合同约定。（五）二审法院无证据证明中交公司对中建三公司更换项目经理和主要管理人员的行为予以认可，认定中建三公司更换项目经理和项目经理部主要管理人员的行为不构成违约，缺乏事实依据。（六）二审法院认定中建三公司并不存在延误工期的违约行为而驳回中交公司要求其支付违约金650万元的反诉请求，缺乏证据证明。（七）二审法院关于“因中交公司与中建三公司就商品砼价差计取问题未达成一致，其主张行使撤销权无事实依据，对其相关上诉请求，本院不予支持”的认定，缺乏证据证明。（八）二审法院遗漏了中交公司针对一审判决提出的应由中建三公司承担鉴定费、保全费和扣留楚天杯和质保金计算基数错误的部分上诉请求。二审判决中交公司承担支付12万元鉴定费、5000元财产保全费和案件受理费的民事责任，缺乏证据证明。（九）二审法官对中交公司所发表的辩论意见视而不见，实质上剥夺了中交公司的辩论权利。综上，中交公司根据《》第第二项、第六项、第九项、第十一项的规定，申请再审。
　　中建三公司提交书面意见称：中建三公司和中交公司的《建设工程施工合同》、《安装补充协议》（一）等合同是双方真实意思表示，应当作为工程结算和确定工期的主要依据。一审法院对本案存在较大争议的涉及变更的部分工程委托司法鉴定，符合本案客观事实，于法有据。中建三公司不存在延误工期的事实，也不应为其他分包单位延误工期承担法律责任，故二审法院关于工期的认定是尊重事实、符合法律规定的。中建三公司不存在违约更换主要管理人员、项目经理等行为，在合同履行中，中交公司也未提出任何异议，更未给中交公司造成任何损失，因此，中交公司要求承担违约金没有任何根据。二审法院参照适用《商务部、建设部、》，并未违反国家法律规定。本案关于工程决算款及利息的计算，并无不当，判决公平。综上，请求驳回中交公司的再审申请。
　　经调阅一、二审案卷，组织当事人进行询问，本院认为，本案争议的主要问题为：1.关于工程价款中商品砼增加费数额的认定问题；2.关于涉案工程未获楚天杯的罚款和扣除质保金的数额计算问题；3.关于中建三公司是否更换项目经理和项目　　······
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民间借款诉讼中，财产保全与不保全一样吗
山西－朔州&08-27 07:58&&悬赏 20&&发布者:199592…… & 回答:(6)
一家公司同时借了我几个人钱，其中一个人先起诉并对这家公司的财产进行了保全，我们起诉在后，不采取保全措施，我们和采取保全措施的人在法律上平等吗。&&我要是财产保全后这个财产法院判给我一个人吗，别人不能分吗
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通常的处理方式是采取财产保全者优先
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财产保全的先进行分配
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你好，法律并没有专门为债权人在采取保全措施的债务人财产上设定优先权。但如果申请保全措施的债权人与其他没有申请保全措施的债权人同等分配债务人的财产，前者为查找债务人财产所付出的人力、物力及其对防止债务人转移、处分财产所作的努力将会得不到回报，就会挫伤其积极保全债务人责任财产的积极性。为平衡申请采取保全措施的债权人与没有申请采取保全措施的债权人在债务人财产受偿上的利益冲突，笔者主张采取有限优先原则，为此区分三种情况作出不同处理：
第一，在债务人财产足以清偿全部债务时，先申请采取保全措施的债权人享有优先受偿权。依照《执行规定》第88条第一款的规定，先查封的债权人享有优先受偿权。这里的“执行措施”应当包括查封措施。
第二，在债务人财产不足以清偿全部债务，又不启动破产程序时，先申请采取保全措施的债权人不享有优先受偿权，应与其他债权人一起按各债权比例受偿。《执行规定》第88条第三款规定：“一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”
第三，在债务人破产的情况下，债权人不因先申请采取查封措施而享有优先受偿权。根据最高人民法院于日给四川省高级人民法院法复[1993]9号《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中明确指出，以破产案件的债务人为被执行人的执行案件，执行法院虽对该债务人的财产已决定采取或者已经采取了冻结、查封、扣押等财产保全措施或者执行措施的，仍属于未执行财产，均应当依法中止执行。在破产程序中，审理破产案件的法院将采取保全措施或者执行措施的财产列入破产财产，由所有破产债权人包括原来申请采取保全措施的债权人，按照破产债权比例分配，而不能优先执行给先申请采取保全措施的债权人。
[山西-太原]
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其他债权人有权申请参与财产分配。
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财产保全的优先分配，其余的按比例分配
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保全并不必然导致优先权
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