因个人金融借款合同逾期未还款，银行起诉借款人和担保人承担还款责任，一审法院审理后判决担保人对债务承担连带清偿责任后，担保人提起了上诉，称其未出具过担保，担保书上担保人处的签名和身份证号码均不是本人的字迹和号码，不应该承担担保责任。近期，三门峡中院审理了这起金融借款合同纠纷。　　2011年7月，李四向银行申请填写了一份个人借款申请书，要求借款10万元，借款期限1年，小侯、张三（该案上诉人）为保证人。李四在上述申请书上借款申请人处签字，小侯和张三在担保人意见处填写“同意”并签名。同时，银行与李四、小侯、张三签订个人借款/担保合同。借款到期后，李四未归还借款，银行提起诉讼。一审判决，李四承担还款责任，小侯、张三承担连带清偿责任。张三不服，向中院提起上诉。　　二审审理中，借款人李四否认其找过张三对其借款进行过担保。二审又查明：该“个人借款担保合同”上保证人张三身份证件名称及号码一栏所填xxxx与上诉人身份证号码xxxxx不同。　　三门峡中院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，被上诉人银行对李四的“个人借款申请书”上担保人张三的签名和所按指印提供不出充分证据证明是上诉人张三所为，且“个人借款担保合同”上所填的张三身份证号码与其真实身份证号码明显不一致，同时借款人李四否认其找过张三对其借款进行担保。一审判决张三承担连带清偿责任，依据不足。上诉人的上诉理由成立，应予以支持。（三门峡中院 侯杨 马良）　　作者：三门峡中院 侯杨 马良担保签名不规范连带责任难认定
余姚市的唐某与王某是朋友，2013年王某多次以资金困难为由向唐某借款，唐某为此陆续借给对方13.6万元，另一个朋友章某为这笔借款做了担保。
一年过去了，王某却始终未归还借款，唐某向王某讨要，但借钱容易讨钱难，王某始终以经济困难为由拖延。无奈之下，唐某向法院起诉，要求王某归还借款，同时要求章某承担连带清偿责任。
庭审时，唐某向法庭出具了厚厚一叠总共12张格式借条，用以证明2013年6月至9月期间，王某曾向唐某借款的事实。然而法官发现在这12张借条中，其中有一张借条上章某的名字并未书写在担保人的签名栏上，而是写在借条的空白处。
法院最终判决，王某归还唐某借款13.6万元，章某只需承担9.1万元的连带清偿责任。
民间借贷很多发生在亲朋好友之间，双方基于信赖关系而借款，在书写借条上往往不过分追究借条的内容、格式，书写相对简单，如只写借款本金，口头约定利息，这样很可能留下隐患，造成一方当事人维权的困难。
一、口头约定，无书面凭证。碍于情面双方仅以口头约定，没有书写任何凭证。这种情况下一旦发生借款催讨无招的情况下，出借人仅能以言语抗辩，很难有实质证据证明借款事实。亲兄弟明算账，任何借贷都应出具书面凭证，这样在借款难以收回时出借人才能通过法律途径维护自己的合法权益。
二、借条内容模糊，约定不明确。民间借贷案件中，法庭主要是依据双方出具的借条来认定借贷关系，借条中出现的每一个字都会影响双方法律关系的认定。在书写借条时，一方面应尽量简洁明确，避免出现模棱两可的用词，另一方面，借条内容应当完备，根据《合同法》第一百九十七条等法律规定，一张不存在瑕疵的借条应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等内容；当然，附带借款人的身份证号码更好。
三、借据书写不规范，借条难认定。例如本案中，由于担保人未在指定位置书写姓名，导致出借人要求担保人章某承担连带清偿责任的请求难获支持。一些案件中甚至出现别有用心的人假借他人之手在借条上签名，在法庭上以字迹非本人所签否认借款事实。在书写借条时，双方当事人一定要当面书写，字迹清晰，并且确保签在指定条目下。 （卢）
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用手机继续阅读P2P网络贷款的九大司法诉讼问题
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&&&&编者按：互联网拉平了世界，正在改变金融活动的游戏规则，这在2014年已初现端倪。随之而来，与互联网金融有关的各类纠纷将成为民商审判的热点。本文作者系统梳理了各类诉讼案例，从司法实践的角度对P2P网络贷款的债权转让、风险备用金、独立担保与反担保、风险买断的性质、冒用他人名义签订合同的效力、借款本金的认定、利息与违约金等问题进行了深入分析。&&&&2014年P2P迅速蹿红成为网络热词。一般认为，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速资金融通，对于我国多层次资本市场建设有重要意义。据统计，目前，全国已有两千多家P2P平台，交易规模累计达三千亿元。P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P网络贷款在快速发展的同时也暴露出很多问题，导致投资人（出借人）无法收回本息，从而引发诉讼。本文针对P2P网络贷款在诉讼领域涉及的问题进行分析。&&&&一、债权转让&&&&P2P的实质是民间借贷，但其与传统的民间借贷不同。传统的民间借贷由出借人和借款人直接达成借款协议，中间通常没有第三方的参与。P2P的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。如果出借人和借款人签订借款协议时，平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能为前提，相当于附条件生效的情况。合同法第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为新的借贷协议的债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提起诉讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但有专家认为，从监管的角度平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，应仅作居间人与双方形成居间法律关系。因为在借款人不能清偿债务时平台受让出借人的债权，相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。&&&&二、风险备用金&&&&实践中，除了上述借贷合同中嵌入债权转让合同的形式外，还有的平台与借贷双方约定，如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。这与一般担保法意义上的担保不同，平台并不承担全部的担保责任，只是相对程度的风险补偿。平台上的风险备用金属于平台支配，是平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。其以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。这里涉及风险备用金的监管问题。风险备用金带有一定程度的担保性质，是否应该设成独立账户，由有关部门进行运行监管和第三方资金托管，以使资金使用更透明和规范。&&&&三、平台担保&&&&平台在性质上一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保，代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应该提供担保或进行债权受让；且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长担保力不足的问题。也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧，促进民间资本流通是有积极意义的。但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质，理性回归其自身的角色定位。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。&&&&四、其他担保主体&&&&除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保（天津）有限公司提供担保；也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网；开鑫贷除了小贷公司担保外，还与其他融资性担保公司合作，如江苏省国信信用担保有限公司、瀚华担保等。为进一步控制小贷公司的担保风险，引入再担保机制，即在省内小贷公司提供担保的同时，江苏金创信用再担保股份有限公司为出借人提供连带保证责任再担保。阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保；而众安保险公司承诺进行担保是因为债务人有自己的资产可以作为授信依据；淘宝和天猫上的商户作为借款人是以其应收账款作为对众安保险公司的质押；购买了招财宝上理财产品的用户作为借款人，是以其所购买的理财产品作为向众安保险公司的信用担保。担保增强了出借人的借款信心，导致网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。&&&&五、反担保的登记&&&&有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保（天津）有限公司。但有的担保公司提供担保后，要求债务人对其提供反担保。在反担保中，有的需要进行抵押物登记。在实践中，由于主合同是在网上签订的电子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债务人对担保人的反担保不能生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的“原件形式”成为法律关注的热点，急待权威机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。&&&&六、主合同无效，担保合同的效力&&&&如果担保合同中约定，即使借贷主合同无效，担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待？根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。按照担保法的规定，在原则承认担保合同从属性的同时，似认可当事人约定的意思自治，即担保合同如果约定独立担保，独立担保可以有效。物权法第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。从物权法的但书看，物权法否定当事人通过合同约定独立担保，仅认可法律的例外规定。为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接，目前，我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则，取消了担保法对担保人的一些权利保护，责任具有异常严厉性，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。主合同无效而导致担保合同无效时，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。&&&&七、风险买断的责任性质&&&&有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。风险买断的概念曾出现在中国证监会［2010］30号《关于保本基金的指导意见》中，规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任，也可以与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。但偿付后保本义务人放弃向基金管理人的追偿权。此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉。在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，以及如何看待买断协议的性质，争议很大。如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。&&&&八、冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任&&&&例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效？担保人是否应承担责任？一般而言，根据合同法第五十二条第（一）项和第五十四条第二款的规定，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况。出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。有专家从另外的角度分析认为，由于网络交易的特殊性，当事人通过网络签订电子合同，一般非实体见面，比照票据的无因性原则，冒用他人名义签订借款合同，宜直接认定合同有效，更有利于维护网络交易安全和债权人的保护。&&&&九、本金的认定以及逾期利息和违约金并存的问题&&&&出借人从借款本金中如果预先扣掉利息，那么本金应是以扣除利息后的数额计算。但出借人并未预先扣除利息，很多平台先从借款人处扣除平台居间费。本金应如何认定？传统民间借贷因不涉及平台作为第三方，故不存在这一问题。在网络贷款中平台居间费的性质不属于借款利息，本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。平台扣除居间费用是平台与借款人的法律关系，并不能影响出借人的权益。如果借贷双方既约定了逾期利息又约定了违约金，原告同时主张，应如何处理？逾期利息体现了对借款人不按时还款的惩罚性，苛其以加重的责任。违约金是一方违反合同约定时应承担的责任。二者可以同时适用，但不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。&&&&（作者单位：最高人民法院）&&
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借条上有担保人签字，担保人承担什么责任
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借条上有担保人签字，担保人承担什么责任
内蒙古 呼和浩特 呼和浩特新城区发表时间： 23:09
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未把借款事实告知担保人是否能免除担保责任
作者：邹志敏&&发布时间： 09:41:23
　　日，原告许某因被告李某向其借款10万元，由被告杨某担保，其多次索款未果，凭借一张日的借条向本院提起诉讼。泗洪法院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许某、被告李某及杨某均到庭参加诉讼。
　　审理中，被告杨某辩称：他不同意承担担保责任。当时他和李某说好10万元给他4万元，李某用6万元，所以他才在借条上签字担保。当时让原告交付所借款项，但原告说身上没有钱，钱在他老婆身上，说第二天打款给李某卡上。第二天，后他问李某原告有无打款，其说没有打款，并且称已经把借条撕了。另外，原告许某和被告李某是骗他担保的，现在才知道这个借款是被告李某以前就借的，后来换条子时叫他担保，他并不知道这个情况，这构成了欺骗。
　　被告李某称： 日，他因做工程需资金周转立据向原告许某借款10万元，口头约定月息三分。2011年10月，许某找他要钱，因没钱偿还，许某叫他找个担保人。他就跟杨某讲许某有10万元，杨某用4万元，他用6万元，并让杨某给他担保，他就同意了。后他打电话给原告许某说人来了，钱他用6万元，担保人杨某用4万元，不要跟担保人提这个钱是以前借的，就说现在新借的，不然杨某不会同意担保的。原告说知道了，后来他们三人见面就这样说，后担保人说钱呢，原告说这个钱在其老婆卡上，说明天给借款人许某，后来他第二天就跟担保人讲，人家钱不借了，担保人说钱不借了条子给我，许某说条子被撕了。
　　原告许某称：被告所说不是事实，被告李某是2011年6月向其借款10万元，后我问他要钱，他说没有，后我叫他找人担保，他说找杨某担保，我说行。条子是在一家茶社打的，期间没有谈到钱怎么给或者干什么用。
　　原告许某提供借条一张、日10万元的银行转账凭证一张。
　　本案中的借款借据是以前的旧债务，未把此情况告知担保人杨某，是否构成欺骗，杨某是否承担担保责任？
　　第一种观点认为：杨某应该承担担保责任。杨某在借条上签字担保，就应该承担担保责任。其认为其不知道借款是新条子换旧条子的事实，许某和李某是合伙欺骗他的，不应承担担保责任的证据不足，故仍应承担担保责任。
　　第二种观点认为：杨某不应该承担担保责任。通过借款人李某及出借人许某的陈述可知他们共同承认的事实为：借条其实是换据的行为。这一事实足够影响杨某决定是否担保。许某一直否认李某没有告知其他和担保人之间“四六分款”之事，故没有恶意串通损害担保人利益的事实存在。但是从常理上来看，出借人肯定是明知到借款人欺骗担保人的事实，确给予默示的认可及配合，故应构成欺骗，所以担保人不应承担担保责任。
　　笔者同意第二种观点，杨某不应承担担保责任。
　　首先，依照《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此，结合本案案情，杨某做担保时，借款人李某以欺诈的手段，使杨某在违背真实意思的情况下订立的合同，使其权益收到了损害，故其可以申请撤销担保合同，不承担担保责任。
　　另根据《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。据此，根据原被告的陈述可知，主合同债务人李某在明知若担保人杨某若知道换据事实将不会担保，故以“四六分款”法欺骗杨某，骗取杨某提供保证。而在审理中的难认定的是，许某和李某的串通，许某不承认此事，仅有李某的陈述，还有能与之相印证的杨某的答辩，能否作为定案的依据，还有待探讨。但是，笔者认为秉持着担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，故影响担保人判断的事实，主合同的债务人应当尽告知的义务，否则就应承担不利的后果。故本案中，借款是新债还旧债，换据的事实，主合同当事人都没有告知担保人，应承担不利的后果。
　　其次，根据《担保法》第二十三条、第二十四条之规定可知，为了保护担保人的合法利益，故对主合同中的债务作了严格的规定，即主合同中不论是主债务的变更，还是债务人的变更，都必须经过担保人的同意。主合同主债务的数量、价款、币种、利率等内容必须让担保人知晓，使其作出正确的判断。故从此立法立意上看，本案中应免除担保责任的。
　　最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。在本按中，笔者认为换据的事实，虽然没有借款的实际交易，但是在性质上仍属于新贷还旧贷。故保证人杨某不知道借款中换据的事实，不应承担保证责任。适用此条款，笔者认为关于举证责任的分配应该由借款人许某承担举证责任，提供证据证明杨某知道案件换据的事实。本案中，许某未举证并且承认在签借条时，未告知换据的事实，故其应承担举证不能的责任。
　　综上所述，依据《合同法》、《担保法》及其《解释》，不论是从可撤销合同还是担保法的立法立意角度看，担保人杨某都不应承担担保责任。
责任编辑：赵超
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