对于我国经济法立法现状思考
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对于我国经济法立法现状思考来源:本站原创摘要：近年来，经济法理论的发展速度逐渐加快，先后修订了《公司法》、《征券法》、《破产法》、《个人所得税-法》等重要经济法律。2007年，中国经济立法在理论研究方面又取得了重大突破，万众期待的缀垄断’法》、备受关注的《企业所得税‘法》也先后出台。立法上取得的突破反映了经济法理论上的成果，推动着经济法理论向更深的层次不断发展。文章就当前经济法立法现状中进行分析和总结，并针对我国社会发展需要提出完善经济法立法建议，以期推动经济法基础理论的发展。关键词：经济法立法；社会保障制度；城乡区域发展；促进就业近年来，经济法理论的发展速度逐渐加快，先后修订了松司法》、《证券法》、《破产法》、价人所得税法》等重要经济法律。2007年，《反垄断法》、《企业所得税法》也先后出台。立法上取得的突破反映了经济法理论上的成果，推动着经济法理论向更深的层次不断发展。对于取得的成绩，除肯定其积极的理论和实践意义外，当前更重要的是发现和总结其中的缺陷和不足。只有这样，才能推动经济法基础理论的发展。笔者认为，我国经济法立法现状及理论研究方面存在以下主要问题：一、对于经济法的界定和定位不清晰1．调整对象不清晰调整对象是指某个法律部门或某项法律法规所调整的社会关系或行为。经济法研究就是始于经济法调整对象的探讨，在我国经济法学20多年的历程中，经济法调整对象一直是总论研究的重要主题。关于经济法有无特定的调整对象存在两种截然相反的论断，即肯定说，认为经济法有特定的调整对象；否定说，认为经济法没有自己特定的调整对象。其所调整的经济关系，分别属于行政法、民商法、劳动法等法律部门的调整对象。2．经济法体系框架不清晰法的体系，一般是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。关于经济法体系的划分，目前主要存在认为经济法体系的基本构成包含宏观调控法和市场规制法的“二分法”；主张在“二分法”的基础上，增加了国家投资经营法的“三分法”；经济法体系的基本构成是企业组织法、市场管理法、宏观调控法和社会保障法的“四分法”；以及顾功耘教授主张的完整的经济法体系应由宏观调控法、微观规制法、国有参与法、涉外经济管制法和市场监管法五个部分组成的“五分法”。上述观点大多采用了“结构说”，他们存在一个基本共识，即经济法体系中应包含宏观调控法和市场规制法这两个部门法。由于学者之间对经济法调整对象的具体认识不同，导致了经济法体系在结构上的差异。3．经济法原则众说纷纭经济法基本原则，是指贯穿于经济法实践运作全过程之中，作为经济法规则基础的指导思想和原理。构成经济法的基本原则，必须同时具备三要素，即普遍性、法律性和经济法特性。目前国内学者对经济法的基本原则的代表性观点有“一原则说”，即认为经济法的基本原则只有一个，即维护社会总体效益，兼顾各方经济利益；“二原则说”认为应有两个：计划原则和反垄断原则；“三原则说”认为包括：平衡协调原则、维护公平竞争原则和责、权、利、效相统一原则；“七原则说”即指：资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则和可持续发展原则。除此以外，近期还有学者提出经济法基本原则应当包括经济秩序原则、遵循客观经济规律的原则、遵循市场经济的原则、政府管理行为优化原则等比较有代表性的观点。二、对经济法主体界定存在争议1．什么是经营者?在经济法方面的论著或法律法规中，学者和立法者较重视给“消费者”下定义，而较为忽略界定“经营者”的概念。现行法上经营者概念的内涵并不统一。最常见的一种界定方式是：《=反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”《价格第2条规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”(饭垄断(草案)第4条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产经营或者服务的法人、其他组织和个人。”这些定义基本上一致，即经营者的概念具有复合的特点：“经营”的内容加上民法主体的外延，但从立法时间上看有细微的变化。“经营”的内容包括商品生产经营或者营利性有偿服务。2．经营者的权利义务结构还很稚嫩经营者的义务，是与消费者相对的，同样受到理论与实践的高度重视。在现行法上，(饭不正当竞争法》、《价格螽、《消费者权益保护法》、：品质量等均规定了经营者的义务，虽详细却缺乏个性。“没有无权利的义务”，但经营者的权利并没有像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视，是最需要补正的薄弱环节。经营者的权利类型尚未成型，其财产权或日经营自主权较之人身权更受关注。经营者对在从事经济法律行为中所投入和获得的财产，享有最基础的所有权或他物权。经济法的国家适度干预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利界定方能周全。3．关于社会中间层的法律地位社会中间层主体在民商法中，一般将其定位为民事主体。在民事主体的自然人、法人和非法人组织分类中，社会中间层主体或为法人，或为非法人组织。这种定位是将社会中间层主体与其他主体置于同一层面，运用调整平等主体关系的规制对其进行规范。这实际上忽略了社会中间层主体不同于一般市场主体的特殊地位和职能。三、经济法内容与WTO规则不相适应1．我国现行的外商投资法存在着许多不利于外商投资和不符合国际通行的做法我国现行的外商投资法存在着许多不利于外商投资和不符合国际通行的做法。例如在市场准人方面，长期禁止或者限制外商在服务领域进行投资。这种保护性的做法不仅导致我国金融、保险、电信等服务行业长期处于低效率状态，损害了我国消费者的利益，降低了社会福利，而且也不利于我国服务行业的成长和发展。因此，我们应当逐步开放服务市场，在这些领域引入竞争机制。我国对外商投资的不合理限制还表现在对外商投资企业的各种限制。2．对进入市场的限制太多太滥，透明度低，不能适应世界贸易组织提出的要求就市场准人来说，即使在市场经济发达的国家，一些特殊的经济部门例如电信业、银行业、保险业都不同程度地存在着进入市场的限制，例如在注册资金或者技术方面的要求，从而实行许可经营制度。我国现在的问题是，国家对进入市场的限制包括进入一般市场的限制，都是太多太滥，透明度低，这不能适应世界贸易组织提出的贸易自由化、便利跨国投资流动和保护自由竞争的要求。3．服务贸易领域无法可依随着我国加入世界贸易组织，我国面临着开放服务贸易市场的问题。而当前我国在这些领域大多处于无法可依的局面。例如随着开放电信市场和对电信业的政府管制体制进行重大改革，我国亟待需要颁布电信法。电信法的目的是对电信服务市场进行有效管理，给竞争者提供平等资源和公平的竞争机会。例如在授予经营许可的条件、批准申请的期限、国家实行监督和管制的领域以及号码和频谱等资源的分配等方面，应当本着公开、公平和公正的原则，做到有章可循，实现管理透明化。四、如何完善经济法立法第一，完善社会保障和收入分配制度。修改和完善社会保障相关的法律制度，将基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和最低生活保障制度等基本社会保障制度的适用范围、实施程序等作出具体规定，从而建立一个完整的社会保障体系。经济法应强化对分配的调控功能，重点是要完善税收律制度，提高个人所得税的累进额，健全应税申报制度，适时开征遗产税，个人所得税起征点的提高正是完善税收分配功能的有益做法。要完善我国的财政法律制度，加大对不发达地区、行业、群体的支持力度。第二，完善国家的宏观调控制度。要完善宏观调控法律制度，首要任务是要尽快制定观调控基本法》，其次是要完善现有的产业政策、财税、金融等方面的法律制度，使国家的宏观调控更加科学化、规范化。第三，完善城乡和区域和谐发展制度。要使城市和农村紧密地联系起来，实现城乡经济一体化发展，建立社会主义市场经济体制下平等和谐的城乡和区域关系。要统筹城乡经济发展，必须创新城乡公共物品供给制度和城乡财税收金融制度，加大对贫困地区的扶持力度。调整国民经济的发展和分配格局，加大对农业和农村的支持力度，加强农村基础设施建设，增加农村教育投入，增强农业和农村发展的内在动力。同时，还必须建立城乡统一的财税金融制度，形成城乡统筹的财政和信用机制，鼓励农村金融创新。第四，完善促进就业制度。近年来，就业问题一直是困扰我国社会发展的重大问题，其主要包括农村剩余劳动力问题、企业富余劳动力问题、城镇新增劳动力就业问题，以及越来越突出的大学生就业难问题。要实现经济和社会的和谐发展，就必须解决我国当前的就业问题。当然，解决就业问题是一个系统工程，需要加强经济发展、加大就业培训、完善促进就业法律制度等。本论文网专业从事硕士论文业务！如需转载请保留一个链接：经济学硕士论文参考文献：[1]昊志攀，肖江平．和谐社会建设与经济法创新[J]．中国法学．2007(1)．[2]冯叶．加入wTO对我国经济法的影响[J]．商场现代化，2008，8．[3]金涛．科学发展观视野下的新经济法观[J]．理论界，2008(8)．[4]谭喜祥，杨佶．和谐社会与中国经济法的完善初探rJ]．沧桑。2007，5．[5]朱大旗，何遐祥．中国经济法的立法突破与理论发展[J]．法学家，2008(1)．[6]顾功耘，罗培新主编．经济法前沿问题[M]．北京大学出版社．2006：3．[7]王浩云．论经济法与和谐社会的关系『J]．经济师，2008(1)．[8]李宁．略论经济法立法主体的分类[J]．法制与社会，2008(1)(上)．[9]彭志忠．经济法调整对象探析IJ]．长沙航空职业技术学院学报。2008，6，第8卷(2)．前一篇:基于装修挂靠经营的经济法律分析后一篇:简述经济法教学改革的研究与探讨
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行业协会反垄断法规制的法律思考
　　内容提要: 行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体，是非营利的中介组织。其具有自治性、利益性和非营利性的中介组织。其对市场竞争和经济发展有促进作用，但同时又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具，因此必须在《反垄断法》禁止其限制竞争行为。
　　一、行业协会的基本法理分析
　　伴随着全球化的进程，20世纪80年代以来，非政府组织无论其数量、规模，还是影响力都以惊人的速度蓬勃兴起，在世界各国形成与政府部门、私营企业部门相并立的&第三部门&，这一现象被有些西方学者视为&全球社团革命&，代表了20世纪最伟大的社会创新。就其意义，&它也许终将证明，它对20世纪晚期的意义，如同民族国家的兴起对19世纪晚期的意义一样重大&。
　　&非政府组织&的称谓有多种表达，诸如&民间社团&、&非营利部门&、&第三部门&等等，联合国在《宪章》第71条中则称之为&非政府组织&。大部分西方学者在国家一一经济(市场)一一公民社会的三分法基础上，将非政府组织理解为介于国家或政府组织与经济组织之外的非营利社团。至于非政府组织的种类就其涉及的领域而言，又含括了人权、环境、妇女、贸易等社会生活的许多方面，其中自然也包括大量的行业协会。
　　目前，我国法律和学术界对行业协会的概念并无明确统一的界定。1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第2条仅笼统地对社会团体作出了界定。据此，社会团体是指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。但该《条例》并没有特别就行业协会予以规范。有的学者认为，行业性社团作为政府和企业间的中介机构，以其统筹、规划、协调、服务等职能，较好地发挥了市场协调和服务作用;有的认为，行业性社团是由同一个行业的企事业单位自愿组成的经济性团体。但他们仅是对行业协会的内容或性质的部分说明。
　　笔者试从比较全面、准确的角度作出如下定义：行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体，是非营利的中介组织。我国广义的行业协会主要表现为行业协会和商会的形式。前者多为同一行业的企业或事业单位组成，往往是跨地域的，如中国服装协会、中国律师协会等;后者往往是由经营者组成，且以行政地域划分为特点，如全国各省市的商会组织、全国金银珠宝业商会等。但这种区分不是严格的，在某些情况下并不具有实际意义。如&中华全国工商联合会&也称&中国民间商会&，其会员既有商业企业，又有工业企业;既有按行政辖区划分的各级地方商会，又有跨地域的行业性组织。因此，本文将行业协会和商会统称为行业协会。
　　依笔者定义，行业协会具有自治性、利益性和非营利性的特征：
　　第一，行业协会是自治性的中介组织。行业协会的成立，以其会员的自愿为前提，且应该基于协议的章程。章程具有组织契约的法律实质，设立各方的意思表示一致，设立行为完成，章程则得以生效。章程对行业协会的会员具有普遍的拘束力。行业协会基于章程作出决议，规范协会的内部事项，协会会员自愿地接受协会的约束，但并不具有法律的强制力。行业协会主要以协调、服务为职能，是协调政府与会员、会员与社会其他组织、会员与会员之间的关系，并为会员提供服务的中介组织。
　　第二，行业协会是以利益为纽带的行业性组织。行业协会是按国家行业划分标准区分不同行业而组建的，如中国商业联合会、中国钢铁工业协会等，这种划分方式具有分工明确、系统清晰的特点。以行业为基础的划分标准，是行业协会区别其他社团的根本特征。行业协会是以行业划分为基础的利益群体，从事相同行业的个体往往有大体相同的利益要求，由此使得其会员具有共同的利益目标，利益是行业协会得以运作的根本推动力。 第三，行业协会是非营利的权威性组织。利益虽然是行业协会是根本的推动力，但行业协会本身不得以营利为目的，也不可以举办以营利为目的的实体。否则，它将成为其会员的竞争对手，从根本上动摇行业协会的公信力。同时，由众多会员组成的行业协会专业性强，掌握着较多的信息资源，从而具有较高的权威性。我国加入世贸组织，势必进一步深化经济体制和政治体制改革，需要具有自治性、利益性和非营利性的行业协会不断整合、创新和发展，使其在全球化趋势下，能够同许多国家的行业协会一样，发挥更大的促进市场竞争的作用。
　　二、行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用
　　第一，促进政府职能的转变，有利于竞争政策的制定和执行。随着全球经济一体化进程的加快，以及社会利益的多元化，国家与社会、权力和权利、自由与干预的关系已不再是完全对立状态，而是出现了复杂的混合经济和国家社会化与社会国家化、公共权力领域与私权利领域的交叉互相渗透趋向，实现了由分离抗衡向互动合作的转型。
　　就我国而言，行业协会作为自治性的中介组织，特别是体制外生成的行业协会所形成的良性社会分权，无疑会大大地促进政府职能的转变。在WTO的法律框架体系下，政府只能做法律授权的事，而企业除了法律禁止的事，其他也都能做。我国政府对经济的管理也就由单纯的严格管理向适度管理和服务并重转变，过去政府承担的许多管理和行政审批职能现在可以由行业协会这些中介机构来履行。行业协会可以通过制定和发布各自行业的市场、技术准入和从业标准，在事实上代替政府的某些职能，从而更好地促进市场竞争和经济的发展。同时，行业协会还担负着促进和保障国家与企业相互沟通的功能。一方面，作为企业利益的代表者，它有责任将企业的要求传达给政府，参加政府制定行业发展规划、产业政策和法律、法规活动;另一方面，它也有义务协助政府贯彻实施相关政策法规，约束和规范企业的市场行为。
　　第二，发挥自身诸多功能，为企业的市场竞争提供服务。为企业提供各种服务是行业协会的重要职能。例如，行业协会能够为企业的市场竞争提供信息服务，行业协会依据其专业优势，打破了部门、地域之间的界限，拥有广泛的信息渠道，并集中了大量的可供参考的信息资源。它可以通过搜集和汇编有关成本、价格、生产规模、销售、运输等供求各方面的数据资料，帮助其会员制定更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略，从而有利于企业降低成本、增加利润，增加企业的市场竞争力。又如，行业协会以其本有的特质，集中了有关方面的专家学者，广泛地为企业提供业务咨询和行业培训。总之，行业协会能够为企业的市场竞争提供多方面服务，使其在市场竞争中寻求更大的发展空间。
　　第三，加强行业自律，维护竞争秩序。全球化和市场经济带来了利益异质化、需求多元化、权益关系复杂化，因而很难用整齐划一的原则来反映所有的利益需要和权利要求，也没有万能的普通规则来规范人们的所有活动。因此，当限制竞争和消除竞争的&市场失灵&问题在市场体制内不能寻求到解决的办法时，政府对市场行为的干预并非完美无缺，特别是由于腐败、信息不对称等固有缺陷导致&政府失灵&后果的情况下，行业协会的自律机制则能很好地弥补以上两种调节机制的不足，通过自主自治、自我协调来实现社会竞争秩序。行业协会在政府的法令规范下，对该行业的发展与秩序做相当程度的自我管理，拟定行业共同的发展策略，制定共同的职业道德规范，维护行业的竞争秩序，调解彼此的纷争，对于不守行规者给予纪律惩戒。
　　第四，协调利益关系，提升企业的市场竞争力。行业协会不但可以利用团体优势帮助其会员开拓新的市场，还能够协调各种利益关系。在行业内部、行业与行业之间，行业与政府之间，相互的利益冲突和矛盾冲突都是大量存在且不可避免的，行业协会在协调这些关系并为其自身的总体利益营造有利的市场竞争环境方面发挥着重要作用。
　　三、行业协会限制竞争行为的反垄断法规制
　　行业协会的自身特点使其存在着明显的两面性，它既可以发挥促进经济发展的作用，又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具。行业协会维护市场经济，促进经济发展的职能与反垄断法维护自由、公平竞争的目的是不谋而合的。但毕竟行业协会设立的目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现，而是为了维护行业内特定多数主体的利益。当行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会选择的可能是为协会会员或行业的局部利益服务并使得社会公共利益的最大化无法实现，而行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图组织竞争者进行联合限制竞争行为时，行业协会就是竞争者讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。由此行业协会受到《反垄断法》的规制，也即《反垄断法》在对行业协会维护竞争的行为予以鼓励的同时，还会对行业协会限制竞争的行为进行规范和制约。
　　限制竞争行为是指企业滥用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方式，排斥或限制市场竞争的行为。
　　行业协会的限制竞争行为主要表现在以下几个方面：其一，行业协会通过集体抵制限制竞争。如行业协会促使其成员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量及内容等。其二，行业协会通过固定价格限制竞争。行业协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定;对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定;设定共同的价格界定方法(如规定具体的价格系数)等，以免相互之间有价格竞争行为。其三，行业协会通过分割市场限制竞争，即两个以上的销售者为避免竞争而达成协议，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。除此之外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还表现为限制产量、通过信息交换限制竞争、利用标准认证限制竞争等行为。
　　当今各国反垄断法均禁止行业协会的限制竞争行为。例如，美国《谢尔曼反托拉斯法》第1条规定：任何合同，以托拉斯或其他形式的联合或共谋，限制州际或与外国间的贸易或商业的，均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为，属于该条规定的范围。美国著名的&硬木生产商协会案&就是该法规制行业协会限制竞争行为的典型案例。
　　《欧盟反垄断法》对行业协会的行为作了明确的规定：如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易，并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争，尤其是在以下情况下，则应当被禁止，并将被自动认为无效：(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其他贸易条件;(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资;(3)划分市场或资源供应;(4)在同等交易条件下，对不同的交易对象适用不同的交易条件，导致其处于不利的竞争地位;(5)对合同的履行附加义务.但就其性质或按照商业惯例，所附加的义务与合同的标的没有任何联系。可见，该法明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。
　　我国对行业协会限制竞争的立法规制主要体现在《反不正当竞争法》、《价格法》等相关条款中，今年6月24日国务院首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法(草案)》，明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。
　　该草案同时明确：行业协会、事业单位等非营利性组织违反本法规定从事排除或者限制竞争的行为，也适用反垄断法。从而，确定了行业协会限制竞争行为本身违法的一般原则。但值得注意的是，行业协会本身并不是经营者，一般也不会从事市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在《反垄断法》的适用中，如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争行为区分开来?如何做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为，又不至于将正常的商业行为当作违法行为处理?而所有这些问题的解决，仅仅依赖上述法律法规的相关规定是不足以规制行业协会的限制竞争行为的，因而亟需全面完善规制行业协会限制竞争行为的法律体系。
　　首先，在反垄断法中针对行业协会不合理限制竞争行为的特点，在一般性禁止规定之后，列举一些典型的由行业协会实施的限制竞争行为。同时规定，若有违反前款规定的行为，反垄断主管机关依据法定程序可采取一系列的排除措施，如责令行业协会停止实施该限制竞争行为、解散该协会及采取其他排除该行为所必须的措施。
　　其次，在反垄断法原则上禁止行业协会的限制竞争行为的同时，充分体现原则性和灵活性的结合。借鉴国际通行的立法例，考虑各种合理因素的存在，对虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的，可规定针对行业协会的特殊情况予以豁免的制度。
　　再次，完善有关行业协会本身的法律。由全国人大制定专门的&行业协会法&，特别针对行业协会与其他社团在法律定位上的区别，其生成机理、准入规则、组织原则、社会地位和职能作用等内容，予以明确界定。同时改革行业社团管理体制，取消现行的业务主管部门和社团登记机关的双重管理方式，只由社团登记机关依法监督管理，以保障行业协会活动不受不当干预，削减其行政化倾向。
　　最后，健全行业协会的内部治理结构，建立科学的自律运行机制。通过行业协会章程和制定合理的规章制度明确其成员的权利义务，决定行业协会自治民主的议事规则，使其活动有规可依，有章可循，有效地平衡各种利益倾向，保证公平公正。
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硝烟后的法律思考(反垄断篇)
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　　持续了3年多的“3Q大战”（奇虎360和腾讯QQ）终于落幕。近日，最高人民法院作出终审判决，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决奇虎360对腾讯构成不正当竞争，并赔偿腾讯经济损失500万元。 中国论文网 /8/view-5338329.htm　　案件摘要： 　　日，原告奇虎360向广东省高级人民法院提起一系列诉讼请求，最主要包括两点：1、要求法院判令两被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司，立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；2、要求法院判令两被告赔偿原告经济损失1.5亿元。 　　《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。 　　在本案诉讼中，原告奇虎360为了证明被告腾讯公司的市场支配地位提交了一系列有关的证据，择其要点示之： 　　据艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》，其内容显示，被告的市场份额达76.2%；中国互联网络信息中心《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示被告QQ软件的渗透率高达97%。被告的年度财务报告显示截至日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最高同时在线账户数达到1.367亿，而根据《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》，同期中国网民的总数为4.85亿。由此可以推定被告具有市场支配地位； 　　被告2010年财报显示其2010年财年收入为196亿，净资产收益率为53.8%，净利率为42.1%，盈利能力遥遥领先于相关市场的其他企业，从而有能力采取灵活的竞争性经营战略，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大； 　　被告申请专利的各项指标均大幅领先国内其他互联网公司，即时通讯专利保有量占国内80%以上，被告通过专利布局，可以有效提高价格，排除相关市场内的竞争； 　　被告滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了反垄断法的规定。日，被告发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件，被告该行为构成了限制交易。 　　律师坐堂： 　　原告为证明被告市场占有率及被告资本的证据，是一些组织对中国即时通讯和中国互联网相关的调研报告，那么原告是把被告的垄断地域限定为中国大陆地区。然而即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，有证据显示，境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，因此，有一定数量的港澳台地区以及分布在世界各国的中文用户，使用被告提供的即时通讯产品服务；同时也有分布在各国的外文用户在使用被告提供的外文版本的即时通讯服务。所以，审判法院认为，本案相关地域市场应为全球市场。 　　换言之，即使在原告所主张的最窄的相关市场，即中国大陆地区其综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%而认定被告具有市场支配地位，还要看被告是否还有其他垄断行为再结合案件事实进行综合的认定，如： 　　（一）被告是否具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力 ？ 　　在现有的市场环境中，几乎所有的即时通讯软件及服务都是免费向用户提供的，用户并不愿意为即时通讯软件的基础服务支付任何费用，被告的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权权利； 　　其次，被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通讯软件种类众多，用户选择余地较大。 　　（二）被告是否具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力 ？ 　　1.该市场的进入门槛低，扩张阻碍小。首先即时通讯服务对资金和技术要求不高，无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商，运营商都普遍看好该市场，每年都有大量经营者进入该领域； 　　其次，经营者进入市场的途径多样化。如网易、开心网通过在邮箱、社交网站服务中整合即时通讯服务功能进入该市场；人人网、新浪微博也迅速开发出自己的即时通讯客户端软件产品； 　　第三，新进入者的市场扩张能力强，大量成功案例证明该市场扩张阻力小。如中国移动推出的飞信、百度公司推出的百度Hi等即时通讯软件。 　　2.关于“客户粘性”，即网络效应。原告在本案中一再强调即时通讯领域具有明显的网络效应，即时通讯产品对用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，即使用某款即时通讯产品的用户越多，越能吸引其他用户使用。同时，即时通讯领域具有用户锁定效应，由于用户长期使用QQ，形成好友关系链，在QQ上建立了社交圈，如果换用其他即时通讯产品，重新构建社交圈的成本比较高，同时换用其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性，并改变使用习惯。由于网络效应和用户锁定效应的存在，其他经营者一般难以进入这个市场，即使进入也难以生存下去。事实真如原告所说的那样么？ 　　根据Facebook的数据，用户通常只与4～6人保持双向互动，因此这些用户可以自如地更换即时通讯服务。在微软公司/Skype案中欧盟委员会发现很多用户，均在多家消费者通讯服务供应商间自由地进行访问转换，本案中QQ软件的情形也与此相同。 　　对用户而言，QQ软件并非“必须具备”的产品，满足用户即时通讯需求的替代产品多种多样，被告无法控制用户对即时通讯软件的选择。同时，由于用户可以在数款即时通讯软件中同时构建具有高度重合性的社交网络，如此他们就可以在更换即时通讯软件时将用户锁定效应即“客户粘性”的影响减至最低。我们再往回看，在被告开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商。但被告依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模，吸引用户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见，网络效应和用户锁定效应对于即时通讯产品和服务来说并非不可逾越的壁垒。 　　3.相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可以长期操纵市场。原告所主张的即时通讯服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。经营者在该市场内要保持竞争优势，必须具有持续创新的能力。 　　4.被告的财力和技术条件并不具有实质性的排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。首先，本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通讯领域的竞争者，财力和技术能力都很雄厚，这些大型企业都有足够实力对被告在该领域的领先地位造成巨大冲击。其次，在互联网领域存在大量的风险投资基金，只要有好的产品和用户，风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持。 　　由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故原告要求判令两被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为、连带赔偿原告经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。最终法院驳回了原告全部诉讼请求。 　　法官在判决中综合体现出了互联网和软件行业的特殊性、我国市场的实际情况、国际的通例与法律条文的规定。互联网相关企业是否存在违法垄断经营，不能仅根据经营规模与资本，甚至用户数量片面地下结论，仍要综合考虑市场的良性竞争因素。本案的判决结果已经给予业内的其他企业做出了明确的法律指引。
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