关于银行抵押顺位的问题：前提是借款人有一笔公司贷款个人无限连带责任出现坏账，正在法院起诉尚未结案_贷款问答 - 融360
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关于银行抵押顺位的问题：前提是借款人有一笔公司贷款个人无限连带责任出现坏账，正在法院起诉尚未结案
提问者：REN***
城市：南昌
提问时间:& 16:32
现在借款人要，如果银行作为第一顺位办理抵押后，该公司的官司结案需要拍卖该借款人个人财产。那么借款人新买的房子被拍卖后是优先归还第一顺位的银行还是个人担保公司贷款？
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J某行为不构成骗取银行贷款罪（原创）
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J某行为不构成骗取银行贷款罪（原创）
景德镇律师 沈英华
公诉机关指控：①日，被告人J某以A公司名义向A银行申请了200万元贷款，在取得贷款后，J某改变贷款用途，用于偿还欠款; ②2011年9月，被告人J某以A公司名义向B银行申请了173万元贷款，在取得银行贷款后，J某虚构资金流，改变贷款用途，在银行贷款到期后，其无力偿还此笔贷款。公诉机关认为，被告人J某以欺骗手段骗取银行贷款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第175条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以骗取银行贷款罪追究刑事责任。
沈英华律师作为J某的辩护人，认为公诉机关指控被告人J某骗取贷款罪名不成立，理由如下：
1、关于A银行的200万元贷款
A银行出具的《情况说明》证明：2011年3月份，A公司、B公司、C公司以联保形式在A银行贷款，其中A公司贷款额度为200万元。贷款到期后，B公司和C公司按时偿还了各自贷款，A公司因资金紧张，归还贷款后又办理了续贷，由B公司和C公司继续担保。担保人B公司和C公司已代为偿还了A公司全部贷款，没有给A银行造成损失，A银行未认定被告人骗取贷款，未向司法机关报案。
A银行提供的第一次借款手续、担保合同、第二次借款合同、担保合同及账户交易流水清单，证明A公司是日偿还A银行200万元贷款，当天即与A银行续签《借款合同》，第二天A银行又将200万元发还A公司，证明第二次贷款是续贷，A银行没有发放新的贷款，被告人的主观目的是延长原先贷款的还款期限，没有骗取A银行发放新贷款的故意。
另据J某供述：“我公司在2011年3月份，向A银行申请了一笔200万元的贷款，这200万元是B公司、C公司和我公司三家联保的，后来在2012年3月份贷款到期之后，另外两家公司把贷款还了，我公司资金紧张就没有还，我就和银行和另外两家商量，由另外两家公司为我公司担保，续贷一年还是半年。”同样可以证明该笔贷款是续贷，并且A银行知道实情。J某的另一供述说明，其是借了H某200万元还了A银行，当天又与A银行签订《借款合同》借了200万元给A公司，被告又还了H某，证明被告公司确实是续贷，是借新还旧。
显而易见，被告人J某不存在骗取贷款的主观故意，客观上A银行也没有发放新的贷款。
2、关于B银行173万元贷款
B银行提供的《A公司情况说明》及还款凭证证实：A公司是自日起在B银行累计流动资金贷款共十笔，贷款总金额1666.05万元，截止日，共归还贷款七笔，金额1387.5万元，现贷款余额278.55万元，以上贷款合法有效，B银行没有起诉，A公司已做了还款计划。证明A公司是在不断的借款又还款，还款后又借款，其实质性质仍是续贷，J某的主观愿望是延长原贷款的还款期限，没有骗取B银行发放新贷款额度的故意，客观上B银行也没有发放新的贷款额度。并且，A公司“贷款”173万元后，又归还了B银行贷款远超173万元，公诉机关无法证明归还的不是173万元这一笔，指控被告人无力偿还事实不清，证据不足。
另据J某供述：“这笔贷款的金额是173万元，是我……在2011年8月份向B银行申请办理的”，“我就采取从银行贷款以新还旧的方法……来偿还以前银行的贷款本金及利息”，同样证明J某是开始还款以后又借款，实质意义是续贷，是借新还旧，和D公司签订合同只是续贷的形式，J某没有欺骗银行的故意。
依据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款……，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”说明构成本罪的条件：一是以欺骗手段取得银行贷款，二是给银行造成重大损失或者有其他严重情节。
但是，依据《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第二条“关于给银行或者其他金融机构“造成重大损失”的认定问题 ”规定：……如果银行或者其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为“重大经济损失数额”；第三条“关于骗取贷款具有‘其他严重情节’的认定问题 ”规定：……通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款的行为，不能简单认定为“其他严重情节”。
显而易见，虽然被告人办理续贷的方式有不妥之处，但主观上不是为了骗取银行发放新的贷款，而是为了续贷，说白了就是延长还款期限，客观上银行也没有发放或增加新的贷款额度。并且公诉机关没有确实充分的证据证明J的行为已给银行造成重大损失或具有其他严重情节，银行甚至没有认定已形成不良贷款，更没有向司法机关报案，公诉机关指控J某犯骗取贷款罪事实不清，证据不足，不能成立。
法院审理认为：A公司对A银行的贷款到期后，A公司办理了续贷，并继续由B公司和C公司担保，之后，B公司和C公司代为偿还了贷款，A银行没有任何损失；而对于欠B公司贷款，B公司出具证明认为A公司贷款合法有效，并对贷款余额做出了还款计划。因此，尚无充分证据证实A公司的贷款行为给两家银行造成了损失。而骗取贷款罪应同时具备行为人使用了欺骗手段和使金融机构遭受重大损失或者有其他严重情节两个要件，故公诉机关指控J某骗取贷款罪名不能成立，J某及辩护人认为J某行为不构成骗取贷款罪的辩护意见成立，应予采纳。
法院最终判决J某行为不构成骗取银行贷款罪。
景德镇律师 沈英华
民革景德镇市委会副主委
政协景德镇市委员会常委
景德镇仲裁委员会仲裁员
江西景德律师事务所副主任
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文章来源：
[天津-河北区]
天津洪文律师事务所
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　　因公司经营不利导致欠下大额债务，两朋友合伙想从银行贷款，但因贷款条件不符合银行要求，便设法通过虚构买卖合同，从银行骗取承兑汇票。日前，张店公安分局经侦大队成功破获该起诈骗案，兄弟两人被依法处罚。
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　　据民警介绍，银行承兑汇票具有扩大资金流通，减轻银行资金压力、增加企业在账资金利息收入的优势，所以备受银行和请求出票企业的青睐。但是伴随着承兑汇票的广泛流通，涉及票据承兑的犯罪案件也呈现上升趋势。
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&☆☆☆☆大家都在看↓↓↓金融机构商事诉讼白皮书：银行借款合同纠纷占比近九成
　　商事诉讼案件数量与审理难度齐双升
　　文/北京市朝阳区人民法院民事审判第二庭
　　载于《业》杂志2015年第1期
　　与金融市场的社会化程度较高相对应的是，金融案件有被告数量多、分散广的特点，同时日益成熟的金融市场发展也使金融活动更加复杂化，金融审判难度明显增大，专业程度高、社会关注密切、示范效应突出等因素，使金融审判压力不断增加。
　　近期，北京市朝阳区人民法院民事审判第二庭发布了《北京市朝阳区金融企业商事诉讼白皮书》，该报告以2012年、2013年两个审判年度内民二庭受理的数千件金融纠纷案件为基础，结合最新的金融政策，总结案件反应情况，预测未来发展趋势。从金融风险防控、监督自律、金融企业经营管理等方面提出了很多有益建议。
　　金融机构商事诉讼案件数量和审理难度呈上升态势
　　该白皮书显示，截至2013年底，北京市朝阳区金融机构总数近2000家，占北京市的四分之一。据统计，2013年朝阳区民事审判二厅共收案8344件，其中金融机构商事案件1934件，占全部案件的23.2%。金融机构商事案件已占民二庭所有案件的四分之一。
　　从金融机构类型来看，2013年金融纠纷1933件，其中涉及公司的有234件，占12.1%；涉及（含不良资产管理公司）的有299件，占15.5%；涉及汽车金融公司的有1339件，占69.3%；涉及持有典当、融资租赁、小额信贷、等金融行业经营证照的其他企业的有62件。具体而言，金融机构商事案件呈现出以下特点：
　　一是金融机构商事案件数量上升。2011年度收案中金融纠纷为957件，2012年度为1676件，同比大幅上涨了76.6%；2013年为1934件，同比增幅为11.5%。案件数量的持续上升主要有以下原因：其一，宏观经济形势不明朗，致使金融产业受到影响，金融合同的履行出现违约的情况时有发生；其二，金融业务创新不断发展，相关业务风险和风险尚未引起广泛关注和解决，从而引发新类型纠纷。
　　二是金融机构商事案件审理难度上升，审理平均周期增长。与金融市场的社会化程度较高相对应的是，金融案件有被告数量多、分散广的特点；经济结构和信贷政策调整，影响了部分商事主体，经营困难、恶意逃避债务等导致送达困难；日益成熟的金融市场发展也使金融活动更加复杂化，金融审判难度明显增大，专业程度高、社会关注密切、示范效应突出等，使金融审判压力不断增加。
　　三是从案件主体的类型来看，汽车金融公司涉诉数量最多，银行次之，保险公司居中，资产管理公司、信托公司、典当企业涉诉案件数量不多。从案件主体的资本性质来看，外资金融机构涉案增多，金融司法需求增加。
　　四是金融企业业务创新引发的诉讼有增多趋势。目前无论银行业还是保险业都不断创新业务，银行发展金融委托，开通各种电子银行业务；保险通过电话、网络等新兴渠道销售保险产品、签署保险合同。新业务的拓展，金融交易的复杂化、流程的电子化及风险程度提高，带来新的挑战和问题，引发了一些纠纷，主要原因是：一方面，金融机构自身的管理水平、技术水平和服务水平需要适应新业务要求进一步提升；另一方面，购买金融产品及享受金融服务的客户也需要了解更多新业务的特点，在充分了解双方权利义务的基础上来签署合同、购买产品，避免事后产生争议。
　　五是金融理财类案件纠纷数量增多、类型多元化。随着经济发展和物价上涨，人们的理财需求日益增长。银行发行各种理财产品，保险公司不断推出新的投资型保险，新的基金不断成立、投资公司等也大力推行各种理财业务。由于普通投资人缺乏专业知识和法律意识，有些居民全权委托缺乏资质的机构和公司进行理财，有些居民不了解理财产品的特征和风险就进行投资，容易导致投资收益低于预期、产生亏损；加之金融机构在信息披露、服务水平、理财能力等各方面还需要进一步提升，因此容易产生纠纷和争议。近年来，民二庭受理了多起银行理财产品、理财型保险产品、黄金理财产品、委托理财合同引发的纠纷案件。
　　银行商事诉讼案中借款合同纠纷占比近九成
　　据统计，朝阳区法院2010年至2013年共收案1401件。2010年有17家商业银行（包括下属分支行和总行营业部）在朝阳区法院涉诉，2011年、2012年、2013年分别有13家、12家、19家商业银行在朝阳区法院涉诉。案件类型主要涵盖借款合同纠纷、纠纷、委托理财纠纷、票据纠纷、证券纠纷、储蓄存款纠纷等，其中借款合同纠纷占到很大比例。总体来说，银行商事诉讼案呈现如下特点：
　　第一，银行作为被告的案件呈显著上升趋势。2010年银行作为被告的案件为6件，2011年18件、2012年28件、2013年31件。银行作为被告的案件主要存在以下情况：一是原告自然人因对银行在其个人征信系统作出不良信用记录存有异议而诉至法院要求银行消除不良记录；二是原告起诉借款合同上签名不是本人所签，要求认定借款合同无效；三是阶段性担保的房地产开发商起诉银行，认为由于银行怠于行使权利，开发商不应再承担保证责任，要求返还银行从其账户扣除的；四是电子银行客户起诉银行，因其存款丢失或被诈骗分子诈骗，认为银行风险提示不到位、权利义务告知不清楚、电子银行系统存在风险屏障不合理；五是客户持有，但卡内存款在异地被他人取款或刷卡消费，客户以银行未尽安全保障义务为由，要求赔偿其被取款或消费的款项损失；六是客户起诉银行，认为银行发行理财产品存在操作人员不具资质、风险披露不完善等问题，要求银行赔偿其理财产品的亏损。就具体案由而言，前两类均以借款合同纠纷起诉，第三类以保证合同纠纷起诉，第四类、第五类以储蓄存款纠纷起诉，第六类以委托理财合同纠纷起诉。
　　第二，涉诉银行以内资为主，诉讼开始出现并呈增长趋势。目前外资银行涉诉以借款合同纠纷为主，其中又以消费贷款及信用贷款为主，较少部分为储蓄存款合同纠纷。由于外资银行发展自由度较大，引入国外成熟市场的信用贷款、应付账款贷款等业务模式，在信用机制不健全的国内市场环境中将有较大涉诉风险。
　　第三，电子银行业务引发的纠纷呈上升趋势。随着银行业务渠道的多元化和新型化，电话银行、手机银行、网络银行业务发展态势迅猛，这些电子银行渠道与传统柜台操作相比更加方便快捷，节约了交易成本，使用群体益扩大。但由于银行无法当面核实客户身份，部分客户自身存在疏忽大意、未尽合理注意义务，加之利用高科技手段的诈骗分子猖狂，高风险也随之而来，已出现多起银行客户存款丢失引发诉讼的情况。
　　第四，银行理财产品纠纷开始出现，专业性强、社会影响大。该类纠纷大多是由于投资人对银行发行理财产品的合法性、金融服务的规范性和合理性存在质疑而引发，争议点涉及产品设计管理是否合理、银行客户评估是否有效、产品宣传是否充分揭示风险、信息披露机制是否完整、投诉机制是否完善、销售人员是否有资质等几个方面。由于银行理财产品的发行面广，购买者众多，因此相关案件的处理有示范效应，如处理不谨慎容易引发群体性事件。据该白皮书披露，在此类纠纷中，有少数为银行员工向投资人推荐理财产品，并要求投资人将资金汇入员工个人账户，再由员工进行理财产品的购买投资，从而导致投资人资金损失引发诉讼。
　　第五，消费贷款引发的借款合同纠纷逐年递增。居民在当前购买力不足的情况下通过分期付款方式提前进行消费逐渐成为时尚，这种方式一方面可以协调生产需求与消费需求之间的不平衡，刺激经济发展，另一方面也为居民解决了当前购买力不足的问题。近年来，消费贷款引发的借款合同纠纷逐年递增。其中，银行借款合同纠纷以为主，车贷案件数量逐年下降，截至2013年年末，车贷案件几乎为零。
　　第六，部分案件涉及被告人数较多，联保互保情况出现。部分银行涉诉的金融借款案件逐渐呈现出担保复杂、冗长的特点，从传统的“一个借款人一个担保人”向“一个借款人多个担保人”的模式转变，担保链扩张。尤其是担保人之间可能对被担保人或者其他担保人的情况根本不了解，甚至相互不认识。这导致了一个债务人的资金链断裂，可能导致为其提供担保的数个担保人也发生风险。
　　第七，银行之间的纠纷逐渐出现。银行之间票据的传送有的采用邮寄送达的方式，在此过程中可能导致票据的丢失，从而引发银行之间的纠纷，付款行见票即付风险加大。
　　审理实践中六大银行经营问题
　　一是电子银行业务问题。随着银行业务渠道的多元化和新型化，网上银行、电话银行、手机银行等电子银行业务迅猛发展。相比银行的传统柜台业务，电子银行具有便捷性、即时性等特点，既节约了交易成本，也提高了效率，受到了广大金融消费者的青睐。但随之而来的电子银行涉诉问题也开始增多，使得相关问题开始浮出水面：第一，金融消费者知情权保护缺失，流程告知和风险披露义务不足。第二，电子银行客户身份验证风险级别较高。与传统的柜台交易相比，电子银行业务操作无法当面核实客户的身份。第三，银行电子系统设置和配套服务需要进一步提高安全性，实践中存在大量电子银行账户密码被盗、个人信息资料被窃取、网上银行卡资金被转移等问题。
　　二是银行未能尽到审慎审查义务的问题。在审理过程中我们发现，部分借款人向金融机构申请贷款时往往以夫妻共有房屋提供抵押担保。由于夫妻一方并非为借款人，故签订抵押担保合同时，银行多要求夫妻双方到场。在夫妻一方持有对方身份证原件、并指使他人假扮对方的情况下，银行未能尽到审慎审查义务就批准发放贷款，待借款人逾期违约银行进行催要时，夫妻另一方才发现房屋已办理抵押登记，故起诉要求确认抵押合同无效。此种情形将导致银行在此类案件中败诉风险增加。
　　三是银行怠于行使权利导致权利丧失的问题。在房贷案件中，一般情形下开发商作为保证人对借款人的贷款提供阶段性连带责任保证，一般保证责任期间为贷款发放之日起至银行取得房屋他项权利证书之日止。在审理中，我们发现部分银行习惯将需要办理抵押登记的房屋所有权证书累积到一定数量之后再集中前往办理抵押登记，期间间隔可能比较长，有的甚至达一年之久。此种情形下，当借款人出现逾期时，银行要求保证人承担保证责任，而保证人则提出银行怠于行使权利阻止保证解除条件的成就，从而使保证人不再承担保证责任。
　　四是银行费用收取合理性问题。银行为金融消费者提供服务，并向消费者收取费用无可厚非，但银行应充分考量收费合理性问题。银行收取费用时应当充分遵循合同法的基本规则和行业管理的具体要求。一旦涉诉，银行应当就其费用标准具有合理性承担举证责任。若举证不能，银行的败诉风险将增加。
　　五是技术安全致客户财产损失问题。目前国内银行普遍使用的是磁条银行卡，由于磁条银行卡的背面安装有持卡人相关信息磁条，使用读卡器等专业设备就能轻易获得持卡人的所有个人信息。不法分子正是利用磁条银行卡技术上的问题，轻易地就能制造一张“伪卡”，再加之其获取的密码，便能轻松的利用“伪卡”进行交易。此种情况下，银行是否应就此承担责任，应承担多大的责任，目前尚有争议。
　　六是银行应对诉讼的能力问题。第一，诉前准备存在的问题。我们发现，部分银行对债务人的住址、现状不作调查了解，未能提供有效的住址信息和线索，使法院无法使用直接送达的方式通知被告应诉，而只能采取公告的送达方式，使得审理期间延长。第二，代理人存在的问题。部分银行委托律师进行诉讼，而律师为了使案件审理更为简单，往往在知道被告下落的情况下却不告知法院，使得法院送达周期延长。如曾有借款人被羁押于看守所，银行代理人明知该情况却不告知法院，直到法院通过其他途径得知该问题时才告知法院借款人羁押地点。第三，诉讼过程中的主动说明问题。对于关联案件，银行往往不主动告知法院。如房贷案件中，涉案房屋可能存在房屋买卖纠纷，尤其是二手房买卖合同纠纷，或者涉案合同被案外人申请确认无效等情况，银行为了自身利益，在明知的情况下，却不主动说明，导致案件程序出现问题而拖延诉讼。第四，诉讼请求存在的问题。如部分银行放贷时与贷款人签订了最高额抵押合同，约定了债权数额，但起诉时银行却按一般抵押要求确认其对抵押房屋享有优先受偿权，该诉讼请求明显与约定不符，应予调整。
　　银行应对商事诉讼的五大建议
　　一是借贷业务要完善内控机制、降低不良贷款比例。健全金融机构的管理制度及内部规章的规定；加强贷前审核、贷中监控、贷后追踪，认真地做好发放贷款、管理贷款、收回贷款等各环节的审查和落实；尤其要加强对贷款的管理责任制，使管理责任落实到个人，对造成贷款损失的主要人员，应视其责任大小、情节、依照有关规定予以处理；加强对合同的管理、合同范本的完善和更新，使之能更好地保护企业利益。
　　二是银行理财产品在金融产品创新的同时加强风险防范，对投资者尽到提示和说明义务，理财过程中应如实宣传和进行风险防控，并适当对信息进行披露。银行应当在发行新的理财产品前进行充分地市场调研，充分进行客户评估，不要让评估流于形式；不能过分强调预期收益，对客户要进行适当的风险提示；应按照规定全面充分地披露相关信息；通过合同约定，公平诚信地设定双方的权利义务。
　　三是电子银行业务要注意对客户进行说明。告知其渠道的特点、使用的风险和后果、操作的具体注意事项，并以书面形式固定告知内容；银行还应在系统的设置、业务的操作流程设计上注意防控风险，区别业务内容，合理设置操控流程，丰富身份识别手段，提高核实精准度，严格不同账户、不同业务类型的操控权限设定，以保证交易的安全性和稳定性；银行应不断加强和更新电脑系统，注意防范黑客的攻击，保障系统的安全性。
　　四是完善中小企业信贷法律风险防控制度。近年来我国政府一直关注中小企业的发展，不少银行也出台了各种优化中小企业金融服务及融资环境的政策。中小企业贷款力度进一步加大，但中小企业存在规模小、抵抗经济风险能力较弱等特点，更易受经济环境冲击。各银行放贷前应当建立科学合理的中小企业信用评价体系，制定中小企业贷款风险差异化的评估标准，并尽量采用多种担保形式，包括应收账款质押、店铺使用权质押等各种新手段，减少呆坏账风险。
　　五是提高银行应对诉讼的能力。银行应对诉讼时，除应注意法律问题外，还应注重对委托代理人金融专业知识的培训，以便于法院快速查清案件事实。在诉讼过程中，就送达线索、保全等问题加强与法院的沟通，保持信息通畅。本文原载于《中国银行业》杂志2015年第1期。
（责任编辑：HN025）
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