信用卡诈骗罪法定刑以下量刑报请最高法院核准理由不充分　（2015）粤高法刑二复字第21号刑事裁定书
核心提示：广东省高级人民法院
刑事裁定书
（2015）粤高法刑二复字第21号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
原审被告人詹峰，男，
　　广东省高级人民法院
　　刑事裁定书
　　（2015）粤高法刑二复字第21号
　　原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
　　原审被告人詹峰，男，汉族，文化程度大学，广州市绿祥建筑工程有限定代表人，户籍在广州市番禺区，住广州市番禺区，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
　　广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控被告人詹峰犯信用卡诈骗罪一案，于日作出（2014）穗番法刑初字第1563号刑事判决：被告人詹峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。宣判后，被告人詹峰不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于日作出（2015）穗中法刑二终字第65号刑事判决：1、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1563号刑事判决对上诉人詹峰犯信用卡诈骗罪的定罪部分。2、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1563号刑事判决对上诉人詹峰犯信用卡诈骗罪的量刑部分。3、上诉人詹峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。广东省广州市中级人民法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
　　一、二审判决认定，日，被告人詹峰在中国光大银行广州分行申请办理一张中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡，随后激活卡片使用。期间，詹峰恶意透支该信用卡，透支后自日开始没有还款，并且经中国光大银行多次催收后仍不归还。至日，詹峰共欠中国光大银行本金合计人民币139，988.35元。案发后，詹峰亲属于日代詹峰还清上述欠款，被害单位中国光大银行广州分行对詹峰行为表示谅解。
　　一、二审判决认定上述事实，有书证、证人证言及原审被告人詹峰的供述等证据证实。
　　一审判决认为，被告人詹峰恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。詹峰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人詹峰已全部归还被害单位欠款本息，得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款的规定，作出一审判决。
　　二审判决认为，被告人詹峰以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，且经发卡行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。詹峰虽无法定减轻情节，但其归案后能坦白认罪，且在原审判决前已经偿还全部透支款项，得到被害单位的谅解，原审判决虽已在法定刑幅度内做出最低刑期处罚，但仍然量刑过重，可依法报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，惟量刑过重，依法予以改判。依照《中华人民共和国》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第六十三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出二审判决。
　　经复核查明，日，原审被告人詹峰在中国光大银行广州分行申请办理一张中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××29），随后激活卡片使用。期间，詹峰恶意透支该信用卡，自日开始不还款，经中国光大银行多次催收后仍不归还。至日，詹峰共欠中国光大银行本金合计人民币139，988.35元。案发后，詹峰亲属于日代詹峰还清上述欠款，中国光大银行广州分行对詹峰的行为表示谅解。
　　上述事实，有下列证据证明：
　　1．中国光大银行广州分行报案申请及侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证明中国光大银行广州分行员工何某乙于日报案称，“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××29）持有人詹峰自日开始激活并使用该卡，直至日开始逾期，持卡人詹峰于日最后一次还款人民币50000元，截止日仍未清偿欠款，共欠本金人民币元。经银行多次打电话并上门及寄信催收，詹峰仍未清偿欠款。据此，侦查机关于日立案，当日将詹峰抓获。
　　2．中国光大银行广州分行阳光商旅白金信用卡申请表：詹峰于日向中国光大银行广州分行申请办理阳光商旅白金信用卡。
　　3．中国光大银行广州分行CEB信用卡迟缴催收记录：日至日，光大银行广州分行工作人员先后30次致电詹峰申请办理信用卡时所留电话、关联人员的电话以及外访的方式，联系詹峰。
　　4．中国光大银行广州分行信用卡欠款催收函、整付零寄交寄清单：光大银行先后于2014年2月和4月先后给詹峰邮寄12030号、03883号催收函。
　　5．中国光大银行广州分行信用卡部日出具的结清证明：詹峰所持我行信用卡卡号48×××29欠款人民币元，持卡人家属于日还款140000元，当前账户已全部结清。我行损失已全部追回，恳请公安机关对詹峰依法宽大处理。
　　6．证人何某乙（中国光大银行广州分行员工）的证言：詹峰于日在光大银行番禺支行申请了一张“阳光商旅”白金信用卡，后经我行审核，持卡人詹峰于日激活并开始使用该卡，该信用卡额度为人民币20万元，直至日开始逾期，经多次打电话并上门及寄信催收，仍未清偿欠款，截至日持卡人共欠本金人民币元。由于詹峰透支已超过三个月，受我行委托报案。
　　7．证人季某（广州骏辉丰田汽车销售服务有限公司员工）的证言：詹峰于日分别代客户吴志刚、刘庆娣刷卡支付了31800元和95800元的购车款。
　　8．原审被告人詹峰供述：2012年3月，我在中国光大银行广州分行网点申办了一张“阳光商旅”白金信用卡，卡号48×××29，于当月18日激活使用，信用额度为人民币20万元，一直由我本人使用。我多次使用该卡用于买卖汽车生意及日常小额消费等，至2013年底共欠款人民币199988元，并被银行催收欠款，我于2013年12月、2014年1月分别归还了1万元和5万元，之后就没有归还任何欠款。直至日欠款人民币139988元。在被抓获前，我曾接到银行的电话（含催款短信）及邮寄的催款通知。此外，我还欠建设银行约人民币10万元、招商银行约人民币7万元、中信银行约人民币3万元、平安银行约人民币9万元、广发银行约人民币9万元、兴业银行约人民币9万元、中国银行约人民币10万元，且均收到上述银行的逾期催收通知。
　　本院认为，原审被告人詹峰以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。虽然詹峰归案后已偿还全部透支款项，且得到被害单位的谅解，但二审判决未核实詹峰是否实施了其所供称的在其它多家银行用信用卡透支巨额款项且经催收仍未归还的行为，而这一事实情节可能会对詹峰在本案中犯罪行为的主观恶性及罪责产生实质性影响。在此情况下，对詹峰在法定刑以下量刑并报请最高人民法院核准的理由不充分。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国＞的解释》第三百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：
　　一、撤销广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二终字第65号以被告人詹峰犯信用卡诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金三万元的刑事判决。
　　二、发回广东省广州市中级人民法院重新审判。
　　本裁定送达后即发生法律效力。
　　审　判　长　　李　继
　　审　判　员　　何凌云
　　代理审判员　　林恒春
　　二一五年六月三日
　　书　记　员　　叶松森
　　附相关法律条文：
　　《中华人民共和国》
　　第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
　　第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
　　第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
　　（二）使用作废的信用卡的；
　　（三）冒用他人信用卡的；
　　（四）恶意透支的。
　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
　　盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
　　第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为第一百九十六条规定的“恶意透支”。
　　有以下情形之一的，应当认定为第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
　　（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
　　（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
　　（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
　　（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
　　（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
　　（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
　　恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
　　恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
　　恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
　　《中华人民共和国》
　　第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
　　（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
　　最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国＞的解释》
　　第三百三十六条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：
　　（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；
　　（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。
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上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书 &（2015）沪二中刑终字第381号&　　原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)李甲。
　　辩护人刘华健，北京长安(上海)律师事务所律师。
　　原审被告人邓某某。
　　原审被告人路某某。
　　原审被告人李乙。
　　原审被告人申某某。
　　原审被告人赵某某。
　　上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人李甲、邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某犯诈骗罪一案，于日作出(2015)青刑初字第198号刑事判决。原审被告人李甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员薛某出庭履行职务，上诉人李甲及其辩护人刘华健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上海市青浦区人民法院根据证人王甲、朱某某、江某某、纪某某、许某某的证言笔录，被害人张某、林某某、安某某、沈某、郭某某、王乙等多人的陈述笔录，证人夏某某、程某的证言笔录、相关辨认笔录，代收货款服务标准合同、淘宝COD运输合同、牡丹灵通卡账户历史明细清单，公安机关扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单，工作情况，案发经过，抓获经过，电子数据检验笔录，代管款收据以及被告人李甲、邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某的供述等证据认定：
　　2014年3月至7月期间，许某某(另案处理)伙同他人为进行电信诈骗，从他人处购得“平安银行”客户信息，低价购进虚假的苹果智能TV终端、手机充值卡及3D眼镜，联系快递公司发货和代为收款，并先后招聘被告人李甲、邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某等人充当实施诈骗的话务员，在上海市青浦区白鹤镇青赵公路XXX弄XXX号内，冒充“平安银行”员工身份向福建省、四川省、河南省、陕西省等地被害人拨打电话，谎称“平安银行”有感恩回馈活动要向客户赠送礼包，并以可用礼包中的购物券折抵，只需支付人民币199元(以下币种均为人民币)就能购买可免费上网的苹果智能TV终端1只，还可免费获取手机充值卡3张和3D眼镜1副为由，诱使张某等多名被害人购买上述苹果智能TV终端，共计骗取297,297元，其中，被告人李甲参与诈骗数额为84,177元、被告人邓某某参与诈骗数额为68,053元、被告人路某某参与诈骗数额为60,393元、被告人李乙参与诈骗数额为37,611元、被告人申某某参与诈骗数额为24,278元、被告人赵某某参与诈骗数额为22,785元。
　　另查明，被告人李乙、申某某分别于日、10月31日主动至公安机关投案，并如实供述了其参与诈骗的事实。被告人李甲、邓某某、路某某、赵某某被抓获到案后如实供述了各自参与诈骗的事实。
　　在审理过程中，被告人邓某某的家属代为退赃12,600元，被告人李乙的家属代为退赃3,500元，被告人申某某的家属代为退赃4,000元，被告人赵某某的家属代为退赃5,000元。
　　上海市青浦区人民法院认为，被告人李甲、邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，被告人李甲、邓某某、路某某诈骗数额巨大，被告人李乙、申某某、赵某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，六名被告人均起次要作用，是从犯，依法从轻或者减轻处罚；被告人李乙、申某某系自首，依法从轻处罚；被告人李甲、邓某某、路某某、赵某某到案后如实供述罪行，依法从轻处罚；被告人邓某某、李乙、申某某家属有退赃，依法从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人李甲有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人邓某某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人路某某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人李乙有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人申某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人赵某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的钱款人民币25,100元发还被害人；被告人李甲、邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某还应退赔各自参与诈骗涉及被害人的经济损失。
　　上诉人李甲对自己参与诈骗的数额提出异议，认为原判量刑过重。
　　辩护人认为，上诉人李甲的行为构成诈骗罪，但对原判认定李甲参与诈骗数额有异议，提请二审予以进一步查实。
　　上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人李甲以及原审被告人邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
　　经查，一审判决认定的证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。二审查明的事实和证据与原判相同。
　　本院认为，上诉人李甲以及原审被告人邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某参与他人通过电话，虚构事实，骗取他人钱款，其行为均构成诈骗罪。其中上诉人李甲、原审被告人邓某某、路某某诈骗数额巨大，原审被告人李乙、申某某、赵某某诈骗数额较大。经审查，原判根据查获的电子数据，调取李甲联系的被害人，并以各被害人已支付的被骗款作为认定数额，原判认定上诉人李甲诈骗数额正确，上诉人李甲的上诉意见及其辩护人的辩护意见，缺乏相关事实依据，本院不予采纳。原审法院认定上诉人李甲以及原审被告人邓某某、路某某、李乙、申某某、赵某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。&审　判　长　　何仁利审　判　员　　章丽斌审　判　员　　朱春媚二○一五年六月九日书　记　员　　胥保平&&&　　附：相关的法律条文
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》
　　第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：
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