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挂靠导致合同无效，如何维权
作者：吴杨&&发布时间： 15:23:39
　　随着我国城市化进程的加快，很多人涌入城市，由于建筑业领域门槛低工资高，他们逐渐成为建筑行业的主力军，但是他们往往缺乏相应的资质，于是借用他人资质进行挂靠经营的行为俯拾皆是。但是，无论是挂靠企业还是被挂靠企业在挂靠关系中都承担着极大的法律风险。
　　本文通过对具体案例进行分析，帮助人们解决自己在遇到因挂靠导致合同无效而工程质量合格的情况下，如何维护自己权利的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。又依据《解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据这些法律规定，承包人、实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，这些法律规定是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。同时条文也规定发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。
　　最后，通过对挂靠双方法律风险进行明示，提示大家严格遵守法律规定进行自己的活动，否则结果往往得不偿失。
　　案例：
　　2008年某政府欲兴建采煤沉沦移民安置新区给排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）与聂先生（乙方）就该给排水工程签订《协议书》，双方约定：以甲方出具企业资质，乙方挂靠到甲方企业的形式完成该工程项目。双方对工程项目、工程量、工期、质量标准、价格及付款方式、违约责任等作出了明确的约定。
　　日，聂先生按照《协议书》约定向森天公司缴纳15万元管理费。
　　日，该项工程公开开标。日，招标人宏基公司确定森天公司为该工程的中标人。日，森天公司作为承包人与发包人宏基公司签订《建设工程施工合同》。工程名称、地点、内容等与《协议书》。
　　日，森天公司内部作出决定，主要内容是为了使给排水工程顺利进行，决定成立森天公司市政工程项目部，并聘请聂先生为项目部负责人，开办了银行账户业务。
　　日，给排水工程竣工验收，工程质量均为合格，并做了最终结算。
　　另外，宏基公司在前期将工程款直接划拨项目部的银行账户，项目部曾被撤销，撤销时候，宏基公司将工程款划拨到聂先生自己开办公司的银行账户。在开工以来，宏基公司未按施工合同约定给付工程进度款，自日至日，宏基公司共计支付工程款1725万元，尚欠工程款元。
　　于是，聂先生起诉要求宏基公司、森天公司给付尚欠工程款元及利息，利息公日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。
　　森天公司辩称，聂先生施工的给排水工程不是给森天公司干的，森天公司在此项工程中没有得到任何利益。
　　宏基公司答辩，《建设工程施工合同》的签订主体是森天公司与宏基公司，合同权利义务关系与聂先生无关。聂先生无权直接与宏基公司结算工程款，宏基公司应当按照合同约定与森天公司进行结算，且森天公司与宏基公司之间有仲裁条款的约定。对于利息，宏基公司也不承担。
　　法官说法：
　　本案的争议焦点有四个：第一，关于聂先生是否为本案的实际施工人的问题；第二，关于法院对本案是否有管辖权的问题；第三，关于《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题；第四，关于宏基公司及森天公司是否应给付聂先生尚欠工程款元及利息的问题。
　　第一，聂先生是本案的实际施工人。
　　聂先生与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂先生挂靠、借用森天公司的资质，聂先生对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂先生组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂先生承包的项目部和聂先生个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂先生投资并组织施工建设的。因此，聂先生是涉案工程的实际施工人。
　　第二，法院对本案具有管辖权。
　　聂先生作为该工程的实际施工人，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。虽然森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，但是聂先生并不是该《建设工程施工合同》的签订人，森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》中关于解决条款效力并不当然及于合同之外的利害关系人聂先生。
　　聂先生已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据《解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
　　因此，聂先生依照协议约定和法律规定，向人民法院提起诉讼并无不当，法院对该案享有管辖权。
　　第三，宏基公司与森天公司之间的《建设工程施工合同》无效。
　　本案聂先生没有建筑施工资质，为了承揽涉案给排水建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，并经双方协商，由森天公司与发包方宏基公司签订《建设工程施工合同》，之后，建设工程由聂先生施工建设。根据《解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建置施工企业名义的”的规定，应认定森天公司与宏基公司所签订的《建设工程施工合同》无效。
　　第四，实际施工人可以向发包人主张工程款及利息。
　　聂先生已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据《解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
　　涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是聂先生履行，工程款也由宏基公司直接拨付聂先生承包的项目部以及其个人的公司账户，故该工程合同权利义务指向的对象是聂先生。聂先生与宏基公司已经全部履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故聂先生是涉案工程的实际承包人，聂先生的合法权益依法应予保护。涉案给排水工程已经竣工验收，工程质量均为合格，工程的发包人对经竣工验收合格的实际承包人应当参照合同约定给付尚欠工程款。因此，宏基公司应当给付聂先生尚欠工程款元。但是，聂先生主张其挂靠单位森天公司承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持。
　　关于利息的给付问题。《建设工程施工合同》无效，聂先生对其挂靠行为应承担相应过错责任，故其主张利息从日起算，及宏基公司未按进度支付工程款之日起计付，不予支持。鉴于该项市政工程已经于日由签订合同的双方及某市审计局进行结算，并作出工程造价审定通知书，故实际施工人聂先生的利息损失应当自结算之日起予以保护。
　　法官提醒：
　　第一，挂靠的概念。
　　挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”（或“点子费”），被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
　　第二，建筑企业挂靠的法律风险。
　　（一）被挂靠企业的法律风险
　　1、建筑施工合同无效。《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建置施工企业名义。”根据本条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠方来承担。
　　2、对建设工程的质量承担连带责任。《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建置施工企业与使用本企业名义的单位后者个人承担连带赔偿责任。”被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。
　　3、对建设工程的对外债务承担法律责任。
　　被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者，如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往或因为前者的承担能力欠缺而落空。
　　4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】1号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程施工过程中，挂靠人会大量招聘建筑工人。虽然挂靠人与被挂靠人企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人说都不知道，一旦发生争议，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。
　　5、管理费可能被没收。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建置施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”此被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。
　　6、可能面临行政处罚。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建置施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”被挂靠企业面临行政处罚的法律风险，其资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说无疑是灭顶之灾。
　　（二）挂靠人的法律风险。
　　1、建设工程施工合同无效。根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。
　　2、工程质量不合格将无法获得工程款。《解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格我的，按照下列情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据司法解释的规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带责任。
　　3、“非法所得”可能被收缴。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业代扣代缴的 税收）的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理部分又往往无充分证据证明，挂靠人可能会亏损。
　　4、与被挂靠企业的关系影响挂靠合同的履行。实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠人企业的名义投标，被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人的事情常有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被挂靠人企业赶出施工现场的情况比比皆是，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。
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&& 挂靠企业做好两个关键点，从容应对“营改增”
挂靠企业做好两个关键点，从容应对“营改增”
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　　目前，工程项目挂靠经营普遍存在于建筑市场，营改增来了，税率由营业税的3%提升到增值税11%，若进项不足将导致被挂靠企业税负大幅上升，企业将面临亏损的税负风险;若进项不真实，则将导致虚开增值税专用发票的刑事风险。所以，无论是被挂靠的较高资质等级建筑企业(以下简称被挂靠方)还是较低资质建筑企业、无资质的企业或个人的挂靠方(以下简称挂靠方)，双方面对营改增，心里难免忐忑不安。　　经过我们研究，结合相关专家的观点，营改增之后，被挂靠方核心要做好两个关键控制点，就可从容应对营改增带来的风险。　　第一、足额代扣税费，应对税负风险　　营改增之前，被挂靠方在收到业主的项目款项后，将管理费和营业税及其附加一并扣留后，扣留比例一般为3.41%，剩余款项拨付挂靠人的做法，营改增之后，建议予以保留。　　被挂靠人在从业主收到相应款项后，足额扣留管理费(假设2%)、增值税(11%)及其附加，则需扣留13%的收款金额(说明：据我们了解，目前已经很多特级、一级建筑企业对下面挂靠单位(或个人)明确了这样的要求)。在被挂靠方提供了进项发票后，再扣减相应的税款。　　举个例子：由乙企业实际运作的A工程项目挂靠在甲建筑企业名下，双方商定挂靠管理费为合同金额的2%，根据收款进度同比例支付，A项目选择的是税率为11%的一般计税方式。　　甲企业在收到项目进度款1000万之后，甲企业需要向业主方开具11%的增值税专用发票，则产生110万销项税。　　1、如果乙企业没有提供该项目的进项发票，则甲企业需要全额扣留00*2%=130万的款项。　　2、如果乙企业提供了增值税率为17%的材料发票500万，则可以抵扣税款为(500÷(1+17%))*17%=72.65万，则甲企业扣留130万-72.65万=57.35万。　　这种方式，一方面最大限度的减少被挂靠企业的税负风险，促进挂靠方尽快获得能够抵扣的进项增值税专用发票，另一方面，对挂靠方管理水平要求比较高，不善于管理的挂靠方或将面临严峻的挑战。　　第二、四流合一，应对刑事风险　　因被挂靠方不参与项目的实际经营，在从挂靠方取得增值专用发票后，被挂靠方需要辨别所取得的增值税专用发票的“真假”和“是否虚开”。　　1、辨别增值税专用发票“真假”　　这个比较简单，可以通过各省、市、自治区的国家税务局发票查验统进行查验，查验结果与票面符合的，说明该票为真票，不符则为假票!　　2、辨别增值税专用发票是否“虚开”，需要“四流合一”管控　　辨别增值税专用发票是否“虚开”，这是作为纳税义务人的被挂靠企业管理难点和重点。　　首先我们理解什么是“虚开”，“虚开”就是开具与实际经营业务情况不符的发票。具体有下列虚开发票行为：(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。　　避免增值税专用发票“虚开”，就是要确保挂靠人“开具与实际经营业务情况相符的发票”，如何实现相符?以合同为主线，保证合同、物资、资金、发票的相关信息一致，实现“四流合一”。　　1)合同：必须以被挂靠单位名义签订，被挂靠方需要对合同进行审核，合同中关键信息要完备，不允许挂靠人以自己或其他名义私自签订合同，否则将不予以抵扣。为此，被挂靠单位需要编制统一采购合同模板，规范企业各项目的采购行为;　　2)资金：资金需要从被挂靠方账户支付给合同中约定的供应商，付款金额要与合同约定的付款一致;　　3)物资：物资管理是实现四流合一的关键，发货单的材料品种、规格型号、数量、时间要与合同相应信息一致，物资实际耗用量要与项目进度基本保持一致，无论是房建项目、市政项目或路桥类的项目，都会有一个材料单位耗用量，这个量作为被挂靠企业要做到心中有数，据了解这也是税务部门稽查的重要参考依据，主材单位消耗量过大，存在虚开可能性就较大!例如：普通住宅建筑用钢量：50KG/m2，如果你的某项目达到了100KG/m2
，这就不正常，在税务机关稽查之前，被挂靠方一定要内部先查一查该项目的问题。　　4)发票：根据发货单的物资名称、规格型号、数量，以及合同约定的金额，同时增值税专用发票还需要详细写明纳税人识别号、地址、电话、开户行和账号等信息。　　营改增来了，无论被挂靠方还是挂靠方，调整与改变在所难免，唯有积极面对改变并采取适当应对之策，才能赢得先机。办理资质咨询热线：手机：关注58建筑英才网微信，获取更多最新内容~您可以通过以下三种方式关注我们：一、微信搜索“58建筑英才网”直接关注；二、直接搜索“guakao58”关注我们；三、扫描下方的二维码关注我们；
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