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【期刊名称】
WTO《政府采购协议》与我国《政府采购法》比较研究
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 7【页码】 138
【全文】【】 &&&&
　　政府采购，是指政府或其代理人作为消费者为其自身消费而不是为商业转售所进行的采购行为。作为 最重要的市场购销活动，政府采购市场的健康发展在很大程度上能起到鼓励和扶持国内企业的作用，进而促 进一国国民经济的迅速增长。正是由于政府采购对国内企业和经济的这种重要影响，导致很多国家长期以来 在政府部门和公共机构的采购活动中奉行“优先购买本国产品，排除外国产品进人”的歧视性政策。 1947GATT法律体系中，将政府采购行为规定为国民待遇的例外而使得它成为了一种合法的非关税壁垒。最终 导致了政府采购对国际贸易自由化的阻碍。为了尽早在世界范围内开放这一重要市场，扩大国际贸易自由化 程度． 1979年达成了最初的《》。在乌拉圭回合谈判过程中，各国在平等互惠的基础上通过谈 判扩展和改善了原来的《协议》，美国、日本等20多个国家达成了新的《》（1994）　（Agreement on Government Procurement，简称GPA），并于日开始生效的。GPA作为《建立世界 贸易组织协定》附录4中的四个诸边贸易协定之一[1]，目前有27个缔约方，主要是发达国家和地区，被称为 “富人俱乐部”。另外还有26个观察员。中国自日加入WTO后也已经成为GPA的观察员。我国承 诺加人WTO两年后将会启动加人GPA的谈判工作，届时我国将会根据谈判结果来决定我国政府采购市场的开放 情况[2]。
　　我国政府采购工作试点始于1995年上海市，2000年起在全国展开。我国没有明确开放政府采购市场，但 由于国际金融组织贷款的采购必须按照国际规则，实行国际竞争招标，事实上部分政府采购市场已经开放。 据统计．目前的实际开放度大约为15％[3]。日全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了《 中华人民共和国政府采购法》，于日开始实施。该法吸收了国内外众多有益经验，它的颁布，填 补了我国政府采购领域立法的空白。但是，我国的《》尚存在一些问题和不足。本文将在简要对 比介绍GPA和我国《》的基础上，提出规范我国政府采购市场的相关法律建议。
　　一、关于政府采购原则
　　GPA在序言中明确指出其目标是实现世界贸易自由化。第一，为了实现这个目标，GPA的首要原则是非歧 视原则。非歧视原则又称为无差别待遇原则，它是指一缔约方在实施某种限制或制裁措施时不得对其他缔约 方因其国别或所有权等因素而采取差别待遇，实施歧视。非歧视待遇需要通过国民待遇原则来实现。各缔约 方的政府法制应当无条件地保证向来自另一缔约方的产品、服务及供应商提供不低于向国内产品、服务及供 应商所提供的待遇，不低于向其他一方的产品、服务及供应商所提供的待遇[4]。第二，GPA规定了对发展中 国家的特殊与差别待遇原则，作为非歧视原则的灵活运用。要求GPA各参加方在实施和管理GPA时，应适当考 虑发展中国家、特别是最不发达国家的贸易需要，促进发展中国家的国内产业的建立和发展，包括农村和落 后地区、小型工业和家庭手工业的发展；支持发展中国家那些完全或基本依赖政府采购的工作单位等。第三 ，GPA规定了透明度原则，作为非歧视原则的保障。
　　我国《》第条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信 用原则。”其他确定原则的条文散见于其他法条中，如第1条规定了促进廉政建设原则；第9条确定了扶持民 族工业、促进中小企业发展原则；第17条确定了经济效率原则。从内容上来看，我国《》的核心 原则是公开、公平、竞争性原则，其他原则都是为了公开、公平原则而展开的。
　　我国政府采购法立法所规制的公开、公正、公平原则与国际社会立法趋势并无二致，但是现行政府采购 法承认建立在国内政府采购市场基础上的公平合理、充分竞争及对国内社会效益的保护，原则上不对外国产 品和供应商开放我国政府采购市场[5]。在这个不对外开放的原则之下有一些例外规定，表明《》 并不排除以后通过其他法律、行政法规规定开放部分政府采购市场。这样的立法立场，立足于国情，在当今 非常可取。但是我国政府已经向APEC国家承诺最迟在2020年开放政府采购领域，那时无疑即应吸呐GPA的基本 原则，在政府采购法中正式确立利于国际贸易自由化的非歧视原则以及透明度原则。
　　此外，我国政府采购法在原则和规范的关联关系上有不足，没有吸收GPA的成功经验。GPA不仅确定原则 ，而且将原则贯穿于整个法律体系中。如非歧视原则，GPA中有许多规范体现原则精神，在采购方式和程序、 原产地规则与技术规格条款中都对非歧视待遇做了进一步的现实化。而我国政府采购原则与规则没有很好地 融为一体，原则停留在抽象层面。因此在完善我国政府采购法律原则时，应使原则具体化。如为落实扶持民 族工业，促进中小企业发展原则可以在采购方式和程序上规定一些有利于民族工业和中小企业发展的具体规 则，也可以在资格审查中，放宽对民族工业和中小企业的条件和要求，以保证他能够在符合必要条件下通过 资格审查。在透明度原则方面，也可以不止规定公布政府采购信息，而如GPA那样，对整个政府采购过程和合 同签订及履行过程的信息都要予以公布，并接受审查。
　　二、关于政府采购的范围
　　GPA是从采购主体和采购客体两方面来确定采购范围的。每一个参加方在加人该协议时，均需在协议附件 中以清单列举其境内拟按照GPA的要求给予境外供应商国民待遇的政府采购主体和采购客体。GPA将政府采购 主体分为三类，并采用列举的方式――列出。其中，附件1列明中央政府的采购主体，附件2列明次中央政府 的采购主体，附件3列明依照本协议进行采购的所有其它主体，附件4列明《》所涵盖的服务， 附件5列明协议所涵盖的建筑服务。同时，对于每一类采购主体的每一类采购标的，各国都规定了最低限额 [6]，只有采购标的的价值超过了该最低限额，才受GPA的规范。
　　GPA所涵盖的采购客体包括超过最低限额的货物、服务和建筑服务。对于货物采购，各参加方均采用排除 法列举，排除的范围大致限于第23条所规定的例外情形，如武器、弹药或军事物资的采购等。而对于服务采 购，GPA首先将其分为建筑服务和建筑服务以外的其它服务。各成员方在建筑服务的采购问题上统一程度较高 ．而对于其它服务，除美国外，大都采用逐一列举的方式，即只有参加方在协定附件中明确列出的服务项目的 采购才适用GPA的规定。我国《》确立的采购范围原则上也是符合GPA要求的。根据第1条第1、2款 和第27条，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的 集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，我国《》是从采 购主体、采购资金与采购活动的内容三个方面界定了其适用范围。采购主体是国家各级机关、事业单位和团 体组织；采购资金须为财政性资金；采购内容为集中采购目录之内的或者一定采购限额标准以上的货物、工 程和服务。此外，还将一些采购活动排除在《
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《政府采购法》与《招标投标法》中关于废标的一处冲突及适用探讨
《政府采购法》与《招标投标法》中关于废标的一处冲突及适用探讨&&&&张设华& &&&&（中国工程物理研究院工学院人文与管理科学系& 四川绵阳&&& 621900）&&&&摘要：《政府采购法》与《招标投标法》之间有一处冲突的地方。本文重点阐述它们之间的冲突之处，并提出解决冲突的办法，与法界同仁探讨。&&&&关键词：政府采购法& 招标投标法&&& 法律冲突&&& 法律适用&&&& 探讨&&&&&&&&&笔者发现，《政府采购法》第三十六条与《招标投标法》第二十八条、第四十二条有。《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。即开标后出现有效投标不足三人的，应当否决所有投标，重新招标。而《招标投标法》第二十八条规定：投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。《政府采购法》第三十六条讲的是有效投标应当在三个以上，而《招标投标法》第二十八条虽然也规定投标人不得少于三个，但却没有规定他们必须是有效投标，也就是投标文件必须符合专业条件或者对招标文件作实质响应。比如绵阳市就曾发生过这种情况，四家投标单位，一家投标迟到，被宣布为投标无效。还有一家技术评审不合格，只剩二家，是否应当重新招标？《招标投标法》第四十二条规定：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行的招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。也就是，评标委员会经评标后，出现有效投标不足三人的，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者确定中标候选人。《招标投标法》第五十七条也规定：依法必须招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。这就产生一个问题，比如绵阳市评标就曾发生过这种情况，投标供应商来了四家，一家投标迟到，被宣布为投标无效。还有一家技术评审不合格，有效投标只剩二家，在这种情况下，是依照《政府采购法》第三十六条重新招标呢？还是依照《招标投标法》第四十二条可以不重新招标呢？&&&&有人认为既使运用《立法法》第八十三条的规定也不能完全解决问题，而应当运用《立法法》第八十五条规定的裁决机制加以解决。这是因为一部法对于另一部分法来说是属于特别法、旧法，叠加使用“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”两原则，那么此时是适用该部法，还是适用另一部法呢？《招标投标法》对于《政府采购法》来说既是旧法又是特别法，此时存在较多适用上的问题，它们之间发生冲突该如何解决？是适用《招标投标法》呢？还是适用《政府采购法》呢？因此认为应适用《立法法》第八十五条的规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决，启动裁决机制。2）&&&&上述观点笔者认为是值得商榷的。只所以出现上述观点，笔者认为，是由于未仔细阅读《政府采购法》第四条的规定，未领会该条款的立法精神所致。《政府采购法》第四条明确规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这一条款的立法原意是：第一，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这是因为《政府采购法》审议过程中有些常委委员、部门、地方提出：“对于工程项目的招标投标，现已制定了招标投标法，作了全面系统的规范，为使本法与招标投标法相互衔接，应当明确政府采购工程进行招标投标的适应招标投标法，而对政府采购中货物、服务的采购，其采购方式在草案中作出规定。”3）第二，政府采购中货物、服务采购进行招标投标的，适用《政府采购法》，《政府采购法》中未作规定的，适用《招标投标法》。《政府采购法》中对货物、服务采购的招标投标的规定与《招标投标法》的规定不一致的，应按照“新法优于旧法” 的原则适应《政府采购法》。可以设想，如果《政府采购法》中对货物、服务采购的招标投标的规定与《招标投标法》的规定冲突仍然按照“特别法优于一般法”适应《招标投标法》的话，那么《政府采购法》中对货物、服务采购的招标投标的规定岂不是多余的？正因为如此，《政府采购法（草案）》“将草案第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定的‘政府采购项目’修改为‘货物或者服务’”。（草案二次审议稿第二十六条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条）4）&&&&根据《招标投标法》第三条的规定：工程建设招标投标包括工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。这些项目采购的招标投标都适用招标投标法。而不适用《政府采购法》（下同）。&&&&对于《政府采购法》第三十六条与《招标投标法》第二十八条、第四十二条的冲突。笔者认为应当按照上述得出的结论来进行处理。政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法；《政府采购法》中对货物、服务采购（不包括工程建设项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的货物、服务采购之招标投标）的招标投标的规定与《招标投标法》的规定不一致的，应按照“新法优于旧法” 的原则适应《政府采购法》，货物、服务采购的招标投标中，《政府采购法》没有规定的，适应《招标投标法》。即在货物、服务招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应按《政府采购法》第三十六条之规定，予以废标。也就是开标后出现有效投标不足三人的，应当否决所有投标，重新招标。招标投标中投标人少于三个的，应按《招标投标法》第二十八条之规定，应当由招标人依照《招标投标法》重新招标。工程项目招标中，投标经评标委员会评标后，出现有效投标不足三人的，可以依照《招标投标法》第四十二条之规定否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者确定中标候选人。七部委第12号令第二十七条规定：“评标委员会根据本规定……否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”5）与此相反的含义是，在工程项目招标中，投标经评标委员会评标后，出现有效投标不足三人的，如果投标仍然有一定地竞争性，则应当在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者确定中标候选人。由于招标人和投标人在进行招标投标活动中在时间、精力和资金方面的投入很大，通常在此情况下，不宜轻易否决全部投标，这也是符合《世行采购指南》和《亚行采购准则》等国际惯例的3）。《政府采购法》第三十六条讲的是有效投标应当在三个以上，而《招标投标法》第二十八条虽然也规定投标人不得少于三个，但却没有规定他们必须是有效投标，也就是投标文件必须符合专业条件或者对招标文件作实质响应。标案例工程项目招标，应当依照《招标投标法》第四十二条之规定，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者确定中标候选人。货物、服务招标采购，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应按《政府采购法》第三十六条之规定，否决所有投标，予以废标，并依法重新招标。本案实际工程项目的招标，最后在有效投标中推荐了中标候选人。&&&&&&&&&&&&&&&&12参见林善谋编著﹒招标投标法适用与案例评析﹒机械工业出版社﹒2004年3月第一版﹒第231页﹒&&&&3全国人大法律委员会关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》修改情况的汇报﹒2001年12月20日﹒参见扈纪华主编﹒《中华人民共和国政府采购法》释义及实用指南﹒中国民主法制出版社﹒2002年7月第一版﹒第33页﹒&&&&4姚振炎﹒关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》的说明﹒2001年10月22日在第九届全国人大常委会第24次会议上的报告﹒&&&&5指国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部﹒《评标委员会和评标方法暂行规定》﹒2001年7月5日公布施行﹒&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&张设华，男，汉族，湖南溆浦人，1962年12月出生，毕业于四川大学，史学硕士，1962年考取律师资格，兼职律师，2004年考取建设工程招标投标从业人员职业资格，建设工程招标投标评审专家，中国工程物理研究院工学院法学副教授。主要代表作有：①《抗日战争被击毙的日军中将补遗》、《近代史研究》1991年第3期；②《国民党消极抗战起始于何时》、《抗日战争研究》1997年第3期；③《劳动争议仲裁申请时效与诉讼时效冲突及其适用探讨》、《东南大学学报》2002年第6期。（劳动律师网、99劳动律师网转载，荣获四川省绵阳市第九次哲学社会科学优秀成果三等奖第七名）(4)《评相持阶段初期正面战场中国军队的抗战》《石河子大学学报》2002年第3期;（5）《实际“三个代表” 切实维护广大劳动者的合法权益》、《成都教育学院学报》 2003年增刊②& 人大复印资料(2004)《经济法·劳动法》收入题录索引。&&&&联系方式：E:zhangs@&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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