出借人预先在出借款中扣除利息、违约金、保证金等做法不可取
<meta name="description" content="出借人预先在出借款中扣除利息、违约金、保证金等做法不可取-　　　　基本案情　　2011年10月，李某、蒋某与徐某签订了《借款合同》一份，约定李某、蒋某向徐某借款120万元，借款期限为一个月，同时约定借款人必须在借款期内还清借款，如超期则利息从借款之日起按月利率2%计算。该借款合同还明确约定借款合同签订的同时，李、蒋二人已取得上述借款，故不再另行出具收条等。借款合同签订当日，徐某扣除利息5万元，保证金5万元，向李某打款110万元。后李某、蒋某无力还款，徐某催讨未果，遂诉至法院，要"/>
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出借人预先在出借款中扣除利息、违约金、保证金等做法不可取
发表时间：<font color="#ff.10.23 文章来源：本报讯 浏览次数： &&
　　　　基本案情　　2011年10月，李某、蒋某与徐某签订了《借款合同》一份，约定李某、蒋某向徐某借款120万元，借款期限为一个月，同时约定借款人必须在借款期内还清借款，如超期则利息从借款之日起按月利率2%计算。该借款合同还明确约定借款合同签订的同时，李、蒋二人已取得上述借款，故不再另行出具收条等。借款合同签订当日，徐某扣除利息5万元，保证金5万元，向李某打款110万元。后李某、蒋某无力还款，徐某催讨未果，遂诉至法院，要求李、蒋二人共同返还本金120万元，利息28.8万元，并由李、蒋二人承担相应的诉讼费用。　　法院经审理认为，徐某与李某、蒋某签订的借款合同系双方真实意思表示，约定内容符合法律规定，合法有效，受到法律保护。李、蒋二人逾期未履行还款义务，依法应承担相应的民事责任。徐某事先扣除利息和保证金各5万元，实际出借110万元，故本案借款本金应以110万元计算。最后判决李、蒋在判决生效10日内返还徐某借款本金110万元，并支付自借款之日起至判决生效之日按月利率2%的标准计算的利息。　　案件评析　　在借贷关系中，为了防范风险，像本案中徐某这样的借款人事先扣除利息、保证金或者违约金的情况屡见不鲜。但本案中的判决很明确，并不支持预先扣除的利息、保证金作为本金的一部分，而是以实际的出借金额为借款本金。《合同法》第200条明确规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。　　《合同法》之所以有这样的规定，是因为借贷关系是平等的民事主体，在确保双方当事人公平的基础上，防止出借人利用优势地位订立不公平的借款合同。在借款中预先扣除利息、保证金、违约金等，等于借款人少收了借款，却多付了利息。同时，出借人有按借款合同的约定足额、按期提供借款的义务，如果预先扣除利息等，即未能按约定的数额提供借款，是一个典型的违约行为，借款人可以要求出借人承担未足额支付借款的违约责任。　　律师支招　　在现实生活中借钱不还的老赖很多，提前扣除利息、保证金的做法又不合法，得不到法律的支持，到底怎样才能更加有效地保障出借人的权利呢？律师建议：首先，借款应慎重。事先了解借款人的经济情况、还款能力以及借款目的的真实性，以免借款打水漂；其次，务必订立借款合同，并且作详细的约定，除了双方信息、借款金额、利息、归还日期、用途、借款日期、违约金、借款人签名等内容，也可约定借款人如不履行还款义务，应承担出借人为主张还款而支出的费用，包括诉讼费、律师费、交通费等费用，以减少出借人的损失，并保管好借款交付凭证；最后，建议要求借款人出具保证、抵押、质押等担保内容。　　■浙江卢军律师事务所&卢军
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没有约定还款期限，出借人是否可以随时要求借款人还款？
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很多出借人在签订借款合同时并没有写明还款时间，债务人也是迟迟不肯还钱。那么，民间借贷未约定还款期限怎么办?出借人是否可以随时要求借款人还款?
　　一、相关法律规定
　　1、《中华人民共和国民法通则》
　　第八十八条第二款第二项规定：&履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方以必要的准备时间。&
　　第一百三十七条 【诉讼时效起算】诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
　　2、《中华人民共和国合同法》
　　第六十一条 【协议补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
　　第二百零六条规定：&借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。&
　　3、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
　　第六条 【诉讼时效起算】未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
　　二、法律分析
　　1、未约定还款期限，当事人可以协议补充
　　如果合同当事人在借款合同中对期限没有约定或者约定不明，当事人可以按照《合同法》第六十一条的规定进行协议补充，借款人应当按照协议补充的期限返还借款。
　　还款期限届满之后，借款人仍然未向出借人归还借款的，出借人可以向人民法院提起诉讼，要求人民法院保护自己的合法债权。如果不及时向人民法院提起诉讼，又不及时采取其他措施向借款人主张权利，那么在诉讼时效经过之后，出借人的权利将变成道德上的自然权利，不能得到法律强制力的保护。
　　2、未约定还款期限，按照《民法通则》第八十八条第二款第二项的规定，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。
　　二年的普通诉讼时效从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算。但如果债权人未曾主张权利的就不能开始计算时效。债务人拒绝履行义务包括两种情况：一是明确拒绝履行，诉讼时效从拒绝时起算;二是消极不履行(如债权人给债务人写信要求履行义务，债务人不回信也不履行)，在债权人主张权利且给其必要的准备时间(又叫宽限期)届满后债务人仍未履行的，视为债务人拒绝履行义务，诉讼时效应从宽限期届满时开始计算。
　　3、诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。
　　从再次中断时起，诉讼时效期间要再次重新开始计算，且中断次数法律上并无限制，可以多次中断。也就是说，在开始计算时效的2年中，只要权利人又主张权利或者义务人又同意履行义务，则这2年的诉讼时效就以再次主张权利或再次同意履行义务之日起重新开始计算。但当事人一方提出要求应以有证明力的方式进行，如书证请求，有证人在场等，权利人对此负有举证责任，要防止空口无凭而难以查证的现象，否则诉讼时效不能中断。
　　4、出借人若一直没有主张权利则适用最长诉讼时效期间，从债权债务关系发生之日起计算20年，超过20年的，人民法院不予保护。
　　三、案例解析
　　(一)陈瑞生诉简剑良等民间借贷纠纷案【(2015)珠香法民一初字第1860号】
　　【案情介绍】
　　日，简剑良因生活需要向陈瑞生借款7000元，陈瑞生在家中以现金亲手交给简剑良手上。同日简剑良向原告出具借据一份，内容为：&借陈瑞生人民币7000元整&，并未约定还款期限，被告在借据上签名。经陈瑞生多次催促，简剑良仍未还款。日，陈瑞生诉至法院。
　　【裁判要旨】
　　法院认为，原、被告在庭审中均对借款的事实予以确认，因此对原、被告之间的借款关系，本院予以认定。由于双方没有约定还款期限，根据《合同法》第二百零六条规定，原告陈瑞生要求被告简剑良偿还借款，理据充分，本院予以支持。被告简剑良提出借款已超过诉讼时效的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案借款未约定还款期限，诉讼时效期间应从原告要求被告履行义务的宽限期届满之日即起诉之日起计算，据原、被告当庭陈述，被告在2004年签订借据后，至2014年才与原告见面，当时原告要求被告还款，被告未予偿还。故本案的诉讼时效应当从 2014年开始起算，本案并未超过诉讼时效。最终法院判决被告向原告偿还借款并支付逾期利息。
　　(二)陈丽君诉潘曙光、徐芳民间借贷纠纷案【(2009)甬镇商再字第1号】
　　【案情介绍】
　　潘曙光与徐芳于日登记结婚，于日由法院判决离婚。日，潘曙光和徐芳向陈丽君借款人民 35000元，约定年利率5厘，并由潘曙光出具借条一份，但未约定还款期限。陈丽君称在两三年前向被告潘曙光催讨过一次和2005年8月向被告徐芳催讨过一次，陈丽君与徐芳提出此后曾一直让徐芳的姑姑向潘曙光催讨，但潘曙光对此并不认可，而陈丽君及徐芳对该事实也未提供相应的证据予以证明。2008年5 月，陈丽君以潘曙光、徐芳为被告向原审法院提起诉讼，要求归还借款35000元。
　　原审法院认为，原告的起诉已超过了法定的二年诉讼时效且原告未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断或延长的法定事由，故原告的起诉依法丧失了胜诉权。被告徐芳自愿偿还原告借款本金35000元的一半即人民币17 500元，因该行为属于当事人自愿履行的行为，不受诉讼时效的限制，故本院对此予以认可。驳回原告陈丽君的其他诉讼请求。
　　陈丽君不服判决，向检察机关申诉，由原审法院再审。检察院提出抗诉理由如下：
　　1、如果法院否认陈丽君曾经委托徐芳姑姑的事实，那么对徐芳自认的两三年前的催讨事实也同样应该否认。陈丽君的陈述是一个整体，三次陈述的效力应该是平等的。在没有其他证据的情况下，仅仅采纳不利于她的可能超过诉讼时效的自认，而否认有利于她的自认，显然有失公允。
　　2、即使按照本院意见，只认定陈丽君在两三年前追讨过债务，也不能直接认定本案超过诉讼期限。本案属于未定清偿期的债权诉讼，根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条(见以上相关法律规定)，本案中，陈丽君在两三年前向潘曙光追讨过债务，但未提供证据，并被潘曙光否认。既然债务人否认有过追讨，自然不可能明确表示不履行义务，故陈丽君的诉讼时效期间应该从陈丽君要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。该宽限期难以确定，所以很难确定陈丽君的起诉是否超过了诉讼时效。
　　3、本案债务人除了潘曙光，还有徐芳。该笔借款虽然以潘曙光一人名义所借，但属于夫妻共同债务，潘、徐二人对债务的清偿负有连带责任。本案中，徐芳对于陈丽君委托徐芳姑姑向潘曙光催讨过债务这一点予以认可。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他债务人也发生诉讼时效中断的效力。其姑姑向潘曙光讨债导致诉讼时效中断的结果，对徐芳同样发生诉讼时效中断的效力。因此，对债务人徐芳而言，她对潘曙光欠陈丽君的债务承担连带责任，其债权债务关系合法有效，且因时效中断而未过诉讼时效，应当承担归还全部借款的义务。
　　【裁判要旨】
　　法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的主要焦点是申诉人陈丽君要求归还借款的诉请是否已过二年的诉讼时效。对此，申诉人陈丽君负有举证责任。申诉人陈丽君提供的作为本案主要证据的借条的落款时间为日，由于该借条未载明还款日期，应认定该借款未约定归还期限。陈丽君称在两三年前向被告潘曙光催讨过一次和2005年8月向被告徐芳催讨过一次，且提出此后曾一直让徐芳的姑姑向潘曙光催讨，但潘曙光对此并不认可。对上述观点陈丽君均未提供相应证据予以证明，故本院对此不予认可。最终维持维持本院一审判决。
　　在本文两个案例中，当事人均未约定还款期限，但在诉诸法院请求判决还款时，一个获得了法院的支持，一个未获得法院的支持，这其中的关键就在于是否超过诉讼时效。当事人未约定还款期限的，如果出借人有证据证明主张过权利，则以主张之日起计算2年诉讼时效;如无证据证明，则适用20年时效期间，在借款之日起的 20年内可随时直接起诉。但如果出借人在第一次主张权利后，又超过2年才起诉或者再次向对方提出要求的，则超过诉讼时效，有可能丧失胜诉机会。
　　综上所述，若当事人之间未约定还款期限，出借人并非随时要求借款人还款都能得到法律的支持。
　　律师提示：
　　1、出借人在借款时，一定要与借款人签订规范的借款合同或让借款人书写借条，不要遗漏还款期限等重要条款，最好同时与借款人签订担保、抵押、质押合同。
　　2、在债务的履行过程中，应注意相关证据的收集和整理，如曾向借款人提出催告的证据。
　　3、出借人应妥善保管借条和合同，并在诉讼时效期间内提起诉讼，以免自己的权益受到侵害。
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借款合同的诉讼时效期限
来源:合同法
　　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。并具有下列基本特征：
　　(1)贷款方必须是国家批准的专门金融机构，包括中国人民银行和专业银行。专业银行是指中国工商银行、中国人民建设银行、中国农业银行、中国银行和信用合作社。全国的信贷业务只能由国家金融机构办理，其他任何单位和个人无权与借款方发生借贷关系。
　　(2)借款方一般是指实行独立核算、自负盈亏的全民和集体所有制企业。国家机关、社会团体、学校、研究单位等实行财政预算拨款的单位则无权向金融机构申请贷款。在特殊情况下，城乡个体工商业户、实行生产责任制的农民也可以成为借款合同的主体，同银行、信用社签订借款合同。
　　(3)借款合同必须符合国家信贷计划的要求。信贷计划是签订借款合同的前提和条件。借款方必须根据国家批准和信贷计划向贷款方申请贷款;贷款方必须在符合国家信贷计划的信贷政策的条件下，由贷款方与借款方签订借款合同。超计划贷款必须严格控制。
　　(4)借款合同的标的为人民币和外币。人民币是我国的法定货币，是借款合同的主要标的。外币主要是供中外合资经营企业和其他需要使用外汇贷款的单位借贷使用的。在外币的借款合同中，应明确规定借什么货币还什么货币(包括计收利息)
　　(5)订立借款合同必须提供保证或担保。借款方向银行申请贷款时，必须有足够的物资作保证或者由第三者提供担保，否则，银行有权拒绝提供贷款。这种保证或担保是使贷款能够得到按期偿还的一种保证措施。
　　(6)借款合同的贷款利率由国家统一规定，由中国人民银行统一管理。借款方在归还贷款时，一般要偿还贷款利息，而利率必须按照国家统一规定计付，当事人双方无权商定，对国家规定的利率，任何人无权变更或修改。
　　所谓诉讼时效，是指在民事活动中，权利人依法请求人民法院保护其民事权利的有效期限。根据法律规定，超过诉讼时效期间，权利人即丧失胜诉权。法律规定诉讼时效的目的在于促使当事人行使权利，以维护经济秩序的稳定。我国《民法通则》第135条规定了一般诉讼时效期间为2年;第137条规定：&诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
　　但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。&这一条规定了诉讼时效的起算点与权利最长保护期限。诉讼时效可以中断，中断事由包括权利人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。你所反映的问题是李某对因与你的因买卖合同而形成的债务出具的欠条如何确定诉讼时效。日最高人民法院法复 [1994]3号《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》规定：&双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《民法通则》第140条的规定，对此认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。&
　　对于借款合同者主债务的诉讼时效，应适用我国《民法通则》关于普通诉讼时效的规定，期间为2年，对于当事人间约定了还款日期的，诉讼时效期间的起诉点应为该还款之日;未约定还款日期的，从权利人可行使权利之时起算，但从借款之日起超过20年的，不再予以保护。在分期偿还的借款，则每一笔有明确履行期限的还款在到期之日即单独起算该笔借款的诉讼时效。至于主债务诉讼时效的中止、中断以及延长皆适用《民法通则》的有关规定。
　　关于诉讼时效期间起算点的确认标准，我国立法采用了&知道或应当知道权利被侵害说&，体现在法律条文中即为我国《民法通则》第一百三十七条的规定。但是，对如何理解 &知道或应当知道权利被侵害说&，理论界与实务界分歧却很大。对于未约定还款期限的借款，诉讼时效期间应从何时开始计算的问题，即属其一。对此，有观点认为，《民法通则》第一百三十五条规定：&向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。&第一百三十七条规定：&诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。&由于借贷双方事先并没有约定归还借款的时间，所以诉讼时效应从借款的第二天开始计算，因为没有约定还款期限的借款，权利人从第二天起即可随时向债务人主张权利，若债权人在借款的次日起，在法律规定的两年诉讼时效期间内未向债务人主张权利，债务人以超过诉讼时效为由抗辩的，法院就应驳回债权人的诉讼请求。
　　对未约定还款期限的借款，其诉讼时效期间的计算，应根据现行法律所规定的基本原则，并结合法理和现实法律生活的实际，科学论证其计算方法的合理可行性，以准确地适用法律，指导司法实践，保证这类案件的公正处理。笔者认为，对未约定还款期限的借款，其诉讼时效期限的计算，仍应从债权人行使请求权并得知其权利受到侵害时起算，只要未超过最长诉讼时效20年即应受到法律保护。
　　诉讼时效直接关乎债权人能否顺利实现债权，维护自身合法权益。但是实际生活中，债权人往往因为忘记诉讼时效，没有在法定期限内起诉导致自身丧失了胜诉权，原本受法律保护的债权债务法律关系沦为不受法律保护的自然债务。还有些债权人在债务履行期限届满后也行使了催告权，但是由于人民法院在诉讼时效问题上实行举证责任倒置，在审判实践中，关于欠款案件经常发现这样的情况：债权人明明经常找债务人讨帐，就因为没有催收的书面凭据，起诉到法院后，债务人就说人家从来没找他要帐，已超了诉讼时效。于是，赖帐者趾高气扬，债权人垂头丧气。
　　债务人因债仅过了诉讼时效，从而获得了时效抗辩权，即债务人有权以债权过了诉讼时效为由不同意履行，对抗债权人请求履行债务之请求权。需要指出的是，在司法实践中，法院一般遵循当事人主义之原则，当事人在诉讼中如果不提出时效抗辩，法院不依职权主动审查。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条：&当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。& 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条：&当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。& 由上述法律规定可知，债务人一方若想以诉讼时效抗辩，则需要主动提出。
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1.约定利息在合同签订当日支付部分利息，或当天直接从约定本金中扣除利息。点评：按照法律规定扣除利息部分不应计算在实际借款本金中，上述做法将导致实际借款本金减少，出借人预期利益受损。2.逾期支付利息，计算利息部分违约金;约定利息、逾期利息总额高于贷款基准利率四倍。点评：该约定属计算复利，俗称&利滚利&，该约定法律不予保护。约定利息、逾期利息总额高于贷款基准利率四倍部分不予支持。3.设定抵押权办理在典当行等金融公司名下，单独转让抵押权而未办理主债权转让手续。点评：抵押权属于担保物权，不能单独转让，需随主债权一起转让。如果未办理债权转让手续将导致受让人丧失抵押权之优先受偿权。4.借款借据应区分现金或转账的支付方式。点评：资金的支付方式需明确，大额按惯例应以银行转账方式，小额可以使用现金方式。建议借款借据全部由借款人手写，明确收到现金和银行转账的金额。5.银行取款记录、转账记录务必保留。点评：借款合同系实践合同，必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生合同成立的法律效果。而银行取款记录、转账记录等结合借款借据用以证明出借人以现金或转账方式履行了合同约定的借款交付义务。6.转账时转至借款人指定账户应出具书面的指定转款账户函。点评：实践中很多出借人将款项转账至借款人指定的其他人名下，出于合同相对性考虑，应当由借款人出具书面的指定转款账户函，以证明出借人按照合同约定和借款人指示履行合同的义务。否则很难说明已经履行了借款交付义务。7.对于夫妻一方借贷行为，在诉讼时应否将配偶列为被告?点评：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条&债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。&据此，应将夫妻双方列为共同被告，以保障强制执行时的可操作性并实现诉讼目的。8.几种借贷合同无效和不予保护的情形。企业以借贷名义向职工非法集资;企业以借贷名义向社会集资;企业以借贷名义向社会公众发放贷款;出借人明知借款人为了非法活动而借款的，借贷关系不予保护;因非法同居、不正当两性关系等行为产生的&青春损失费&、&分手费&等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷，不予保护。9.借款用途需查清：出借人明知是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护，典型的例子是赌债。
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