发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担_王兆同律师_新浪博客
发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担
发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担
——发起人为设立公司以自己名义对外签约的，除非设立后的公司同意，否则不产生公司成为合同当事人的法律后果。
标签：出资责任⊙公司设立⊙合同当事人
案情简介：2007年，参与发起设立酒店公司的香港公司以自己名义委托装饰公司承担工程项目设计工作。2008年，酒店公司取得企业法人营业执照。因未收到设计费600万元，装饰公司起诉。
法院认为：①最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人有权选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。②本案中，酒店公司成立后未开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，亦未实际使用设计成果或履行合同义务，香港公司委派至酒店公司的董事收取设计成果不足以构成酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。因本案无充分证据证明酒店公司同意受合同约束，香港公司行为后果不能归于酒店公司承担。判决香港公司支付装饰公司设计费600万元。
实务要点：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。
案例索引：最高人民法院（2013）民提字第212号“某装饰公司与某投资公司等建设工程设计合同纠纷案”，见《深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷审判监督民事判决书》（审判长高晓力，代理审判员沈红雨、梁颖），载《中国裁判文书网》（20150415）。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判决 书
（2013）民提字第212号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰安市路通路桥投资有限公司。
法定代表人：王美华，该公司经理。
委托代理人：苏兴军，该公司职员。
委托代理人：陈雅楠，北京市北回归线律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司。
负责人：张彤，该公司总经理。
委托代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：季杰，山东齐鲁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市维业装饰集团股份有限公司。
法定代表人：庄娘村，该公司董事长。
委托代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：季杰，山东齐鲁律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：泰安市恒生酒店管理有限公司。
法定代表人：赵莹，该公司董事长。
一审被告、二审被上诉人：泰安瀚海置业有限公司。
法定代表人：林家禄，该公司董事长。
一审被告：香港恒生伟业集团有限公司。
代表人：殷友发，该公司董事。
委托代理人：武建，该公司职员。
再审申请人泰安市路通路桥投资有限公司（以下简称路通公司）因与被申请人深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司（以下简称维业山东分公司）、深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称维业公司）以及一审被告、二审被上诉人泰安市恒生酒店管理有限公司（以下简称恒生酒店公司）、泰安瀚海置业有限公司（以下简称瀚海公司）、香港恒生伟业集团有限公司（以下简称香港恒生公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2012）鲁民一终字第319号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月25日作出（2013）民申字第936号民事裁定，提审本案。本院提审本案后，依法组成合议庭于2014年2月26日公开开庭审理，再审申请人路通公司委托代理人苏兴军、陈雅楠，被申请人维业山东分公司和维业公司共同委托代理人陈波，一审被告香港恒生公司委托代理人武建均到庭参加了诉讼。一审被告、二审被上诉人恒生酒店公司和瀚海公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维业山东分公司和维业公司于2008年11月共同向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）起诉称：香港恒生公司与路通公司为设立酒店，委托瀚海公司设计及建设海天大厦。2007年11月，瀚海公司以自己名义出具委托设计书，委托维业山东分公司承担海天大厦的设计工作。维业山东分公司按要求于2007年12月25日交付设计成果给香港恒生公司和路通公司各两份，但委托方未依约支付设计费。据此，请求判令瀚海公司、恒生酒店公司、路通公司、香港恒生公司共同支付维业山东分公司、维业公司设计费及其他损失人民币（以下未特别注明处均为人民币）600万元。
济南中院经审理查明：2007年11月3日，瀚海公司出具《委托设计书》一份，内容为：应瀚海公司委托，维业山东分公司承担海天大厦的设计及施工工作，海天大厦楼层为14层，平方面积约31000平方米，工程总造价约4000万元左右，设计标准为四星级酒店，双方必须按国家建设部规定的要求执行设计和施工。在该份《委托设计书》上，香港恒生公司也予以盖章，时间为2007年12月13日。维业山东分公司和维业公司称路通公司和香港恒生公司共同委托瀚海公司设计及建设海天大厦，但没有提供证据证实，因此对路通公司、香港恒生公司与瀚海公司之间存在委托设计的事实，不予认定。
2007年12月25日，维业山东分公司书写了一份抬头为“收到条”的便签，内容为：香港恒生公司收到泰安海天大厦设计效果图贰拾幅，设计取费160元／平方米，设计方案（包装修、水电、消防）施工图七套。香港恒生公司在该便签上盖章。
济南中院另查明：2007年10月16日，路通公司与香港恒生公司签订协议书，约定：双方共同出资成立中外合资公司，名称暂定为恒生酒店公司，注册资金港币4500万元。双方共同筹建商务会所，地址在泰安市高新技术开发区，酒店定名为恒生商务会所，总建筑面积31000平方米，建设投资总额10750万元。香港恒生公司现金出资港币2680万元，占总投资额的25%；路通公司以现有资产出资，占总投资额的75%。合资公司预约名称注册后十日内，香港恒生公司将现金注入合资公司账户。协议签订后，香港恒生公司应向路通公司提供企业注册相关法律文件，负责注入注册资金，出示验资证明，由路通公司负责报批合资企业有关批文和相关证件手续，其费用由双方共同承担均列入成本。双方成立董事会制定公司章程，董事会成员五人，香港恒生公司二人，泰安路通公司三人，泰安路通公司出任董事长为合资公司法人代表，香港恒生公司出任副董事长为合资公司总经理。该大厦全部投资建成投入使用截止期限2008年10月1日前。双方商定在投入使用时，可由双方任意一方将对方股份买断，另一方退出所占股份，收购方按市场评估价及出让方所占股份折算现金，支付给出让方。
2007年12月29日，路通公司与香港恒生公司签订补充协议，其中第二条至第五条约定如下：二、注册资金按规定打入恒生酒店公司，并组建财务管理，双方各派一人共同管理资金。双方共同建设恒生商务会所，海天大厦酒店定为恒生商务会所，总建筑面积31000平方米，其中主体27000平方米，附属综合楼5000平方米。三、建设投资总额暂定为16750万元，其中土地投资、主体建设投资7350万元（含设计勘探、审批、报建等费用），附属综合楼及设备等投资800万元，约5000平方米。所有商务会所室内外装修、绿化、电梯、中央空调、消防等由香港恒生公司完成设计，前期总投资暂定5000万元，此资金香港恒生公司到帐后由香港恒生公司选定落实施工单位报董事会进行审核、考察。开发的酒店式公寓，双方按投资比例利润共享，报董事会。四、建设资金使用管理，由双方的法定代表人同时签署盖章后使用，不得挪为他用，如有其他用途，另签协议。五、本协议签订后双方共同做好各自的准备工作，双方的前期费用各自承担，资金到帐后该项目的后续按实际费用待双方认可后报销。
2008年1月10日，路通公司与香港恒生公司签订协议书，约定：一、双方共同成立中外合资企业，公司名称定为恒生酒店公司，总投资暂定10750万元、股份比例以出资额为准。暂定注册资金4500万元，香港恒生公司25%，路通公司75%。待香港恒生公司全部资金到帐后，再进行调整。……五、双方出资份额所占股份及承担的责任：香港恒生公司现金出资暂定港币2680万元，占总投资额的25%；路通公司以现有土地及在建项目出资，占总投资额的75％（土地证及房产手续正在办理过程中）。合资公司在规定时间内，香港恒生公司将2680万元港币注入合资公司账户，如逾期香港恒生公司应支付注册资金的1&为违约金。六、本协议签订后，香港恒生公司应向路通公司提供企业注册相关法律文件，负责注入注册资金，出示验资证明，由路通公司负责报批合资企业有关批文和有关证件手续。协议签订后，双方在运作资金和办理协议该项目手续中所支出费用各自承担，均列入成本，资金到帐时按实际费用待双方认可后报销。七、董事会成员按投资比例暂定为五人，香港恒生公司两人，路通公司三人。路通公司委派赵勇为董事长，为合资企业法定代表人；香港恒生公司委派殷友发出任副董事长，以后按投资比例再予调整。如香港恒生公司投资已超过51%，由香港恒生公司担任董事长，路通公司担任副董事长（香港恒生公司投资期限不得超过2008年5月1日）。……十、该大厦全部投资建成投入使用截止期限为2008年12月31日前。双方商定在投入使用时，可由双方任意一方将对方的股权买断，另一方退出股份，收购方按当时市场评估价及出让方所占股份折算款项，支付给出让方。
2008年1月23日，泰安高新技术产业开发区国土建设局向泰安市工商局出具证明，内容为：由路通公司投资建设的海天大厦项目占地面积32.66亩，19000平方米的建筑物已完成主体建设任务。该项目土地使用手续正在办理中，本证明仅用于恒生酒店公司办理工商注册。
2008年1月24日，路通公司与香港恒生公司制定了恒生酒店公司的章程，主要内容为：恒生酒店公司注册资本4500万元，路通公司以现有土地使用权抵价2205万元出资占注册资本49%，香港恒生公司以现金2295万元出资占注册资本51%，注册资本自营业执照签发之日起三个月全部缴付。董事会由五名董事组成，其中路通公司委派三人，香港恒生公司委派二人。董事长一名，是公司法定代表人，由路通公司委派；副董事长一名，由香港恒生公司委派。
2008年1月26日，泰安高新技术产业开发区管委会下发泰高项（2008）2号关于泰安海天大厦普通商务酒店项目申请报告的核准意见。2008年2月28日，泰安市工商行政管理局向恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照。营业执照颁发后，路通公司与香港恒生公司均未按认缴出资额实际出资，恒生酒店公司无实收资本，也没有进行实际经营。
瀚海公司系瀚海集团（香港）有限公司于2006年12月30日投资成立的外商独资有限公司，2008年3月4日，因未参加年检，被依法吊销营业执照。
2008年8月13日，路通公司与香港恒生公司签订收购协议，约定：双方商定海天大厦（改名为恒生商务会馆）由香港恒生公司收购。香港恒生公司责任：香港恒生公司于2008年6月27日打进1300万元给路通公司。香港恒生公司在9月15日以前把收购海天大厦的4500万元，打到酒店管理公司账上，若没有按时打进，原付的1300万元作为违约金给路通公司（装饰图纸设计费、消防工程、幕墙工程费用由路通公司承担）。装饰幕墙和消防工程等收购后施工费用由香港恒生公司承担，按照国家规定审计，支付工程款。路通公司责任：路通公司收到定金后积极配合香港恒生公司在规定的时间里移交完成所有的土地证、房产证等一切有关海天大厦（恒生商务会馆）合法手续（在规定的时间内路通公司没按时办好一切转让手续，愿意承担双倍的违约金共计2600万元，前期的图纸设计费、消防幕墙工程费用由香港恒生公司承担）。路通公司承诺收购后原酒店公寓、综合办公楼由香港恒生公司负责施工，路通公司配合，所有费用由香港恒生公司承担，若不能完成，路通公司承担300万元违约金给香港恒生公司，并办理好酒店公寓、综合办公楼的一切合法施工手续。
2008年8月13日，路通公司与香港恒生公司签订补充协议，约定：路通公司于2008年9月15日前完成该工程土建收尾工程，并办理完开工报告、大厦验收报告等一切有关该大厦的手续。如因原施工单位资金等问题，使香港恒生公司无法进场，将延期支付余款至无任何纠纷时，香港恒生公司接收并支付余款。未完成的工序将由路通公司继续施工至完成该大厦的土建工程全部验收合格。香港恒生公司连同验收报告一并接收并支付余款。如因香港恒生公司资金未到位将承担主合同的处罚。香港恒生公司全部款项付清后，路通公司进行变更股权并移交全部印章。
2008年6月28日，路通公司开具编号4059601号收款收据，交款单位香港恒生公司，金额1300万元，收款事由合资公司股份转让款。2008年8月13日，路通公司与香港恒生公司签订证明一份，内容为：2008年8月13日香港恒生公司与路通公司所签订的合同因资金等问题，该协议为无效协议。路通公司所出具的4059601号1300万元的收款收据，因资金未到位，故作废。路通公司2008年8月13日出具的150万元的收据，因未付资金故作废。路通公司收据的存根联及交给付款单位联的原件均注明作废。对此路通公司解释其先开收据，因香港恒生公司一直未支付1300万元，故将收据收回，并注明作废。香港恒生公司不能证实其是通过何种方式向路通公司支付的1300万元，故该院确认香港恒生公司未向路通公司支付1300万元股份转让款。
2008年9月2日，泰安高新技术产业开发区管委会下发股权变更的批复，主要内容为：一、同意路通公司将其持有的恒生酒店公司49%的股权转让给香港恒生公司。二、股权变更后，公司的投资总额10750万元，注册资本4500万元；投资者为香港恒生公司，香港恒生公司出资4500万元，占注册资本的100%。三、同意2008年8月13日签订的公司章程修正案。请企业凭此批复换发外商投资企业批准证书，并于批准证书换发之日起30日内到工商行政管理部门办理变更注册登记手续。
2008年9月18日，路通公司与香港恒生公司签订股权转让协议，约定：经双方核算，路通公司在合资公司内的总资产额为4500万元，一次性转让给香港恒生公司。路通公司在2008年10月30日前办理公寓楼审批手续。香港恒生公司收购路通公司股份的款项分三次付清，2008年6月28日支付1300万元，2008年10月30日支付2000万元，项目手续齐全后支付余款，到2008年12月1日全部付清。香港恒生公司支付第一笔收购股权款项1300万元后，路通公司将合资公司财务章及相关手续转交给香港恒生公司，路通公司保留合资公司公章，不参与经营，但仍然保留原股东权利。香港恒生公司支付第二笔款时，路通公司将合资公司公章移交给香港恒生公司，并办理工商登记变更手续。办理完变更手续待余款结清后，股权全部转给香港恒生公司。在办理完股权转让变更手续之前，因合资公司财务章引起纠纷所造成的损失全部由香港恒生公司承担。香港恒生公司应按期向路通公司支付收购股权的款项，如逾期未支付，每日按余款总额的千分之五承担违约金。
2008年9月19日，路通公司与香港恒生公司签订证明一份，内容为：双方于2008年9月18日所签订的股权转让协议因条款无法履行，故此合同作废，属无效协议。
海天大厦的土地使用权属路通公司所有，由路通公司投资建设，于2008年12月31日取得土地使用权证，至一审庭审时土建、水电、室外装饰已完工，其中主楼地上十四层，裙楼四层，地下一层。海天大厦的水电、消防、空调、施工、外观装饰均由泰安市城市建设设计院设计，泰安市城市建设设计院向路通公司收取了29万元的技术勘探设计服务费。2009年7月6日，泰安市泰山工程监理咨询公司出具证明，证明该公司从2007年1月1日担任泰安海天大厦工程监理，海天大厦从建设到现在施工，一直用的是泰安市城市建设设计院设计的图纸进行施工。
一审庭审中，维业山东分公司和维业公司提交图纸一宗及光盘、预算书（上、中、下三册）、设计效果图及现场照片，拟证明其按照路通公司要求完成了海天大厦的设计工作。路通公司对上述证据不予认可，认为其从未委托维业山东分公司和维业公司进行海天大厦的装饰设计，也没有收到或见过上述图纸，其采用的是泰安市城市建设设计院的设计方案。经一审法院核对，上述图纸及预算书显示所完成室内装饰设计的“泰安海天大厦”地上十二层、地下一层与路通公司所有的海天大厦楼层的层数不同。
维业山东分公司和维业公司还提交了下列证据：（一）香港恒生公司出具的装饰图纸设计费用对账单，内容为：我公司收到贵公司设计制作的泰安海天大厦设计图纸（含施工方案、施工图）共七套，对设计效果和质量无异议。经核算，我公司确认：应付贵公司装饰图纸设计费共计600万元整，其中包含装饰设计费496万元，空调设计费40万元，预算及制作预算书费用15万元，人工差旅费及其他实际支出费用49万元。对贵公司提出的其他费用要求，我公司不同意支付。该对账单落款时间为2008年9月26日。（二）香港恒生公司出具的关于装饰消防图纸设计及人工费用承担的函，主要内容为：对于贵公司要求我公司支付泰安海天大厦装饰消防图纸设计及人工费600万元一事，我公司的意见是：我公司2008年8月13日已与路通公司签订收购协议，如该协议正常履行，收购成功，我公司将尽快支付该费用。如该协议不能正常履行，收购不成功，因我公司已将泰安海天大厦项目的相关权利义务转移给路通公司；因此，我公司在该协议中约定：由于金融风暴等种种原因，资金没到位，该协议收购终止。所以约定中提到了由路通公司支付装饰设计消防及人工费给贵公司，在所有的协议中都已涉及到此事。关于设计费用600万元一事，按照我公司和路通公司签订的协议约定由路通公司承担设计及人工费。该函落款时间为2010年11月28日。（三）2008年7月18日其与恒生酒店公司董事顾贵喜关于设计问题的录音，拟证明恒生酒店公司、路通公司、香港恒生公司已经收到图纸。（四）顾贵喜于2010年11月26日出具的两份证明，内容为：香港恒生公司和路通公司在2007年3月就对海天大厦进行合作，双方收购协议中香港恒生公司责任的第一条提到的装饰图纸设计费指的是给维业山东分公司和维业公司的费用。设计图共七份，三份交给了赵勇，他已认可。（五）香港恒生公司代表人殷友发于2010年12月12日出具的证言，内容为：我和顾贵喜也有老朱把设计图纸（海天大厦装修图）共计四套交到泰安大酒店4楼赵勇办公室，当时有赵勇和吴某等人，时间2007年12月27日下午3时左右，该证言加盖了香港恒生公司公章。（六）殷友发于2011年1月4日出具的证言，内容为：“日期为2008年8月13日手写的有关协议无效以及1300万元的收据作废等内容的《证明》是虚假的。……我公司及我本人曾预留给路通公司几份我公司签章、我本人签名的空白信纸。因此，我认为，该证明是路通公司利用预留印鉴的空白信纸加造的。……我公司及我本人特此声明，证明无效。我公司于2008年6月27日已将1300万元支付给路通公司。路通公司收到该款后，于2008年6月28日开具了收款收据。因金融危机，我公司未将后续的4500万元支付给路通公司，双方《收购协议》于2009年1月终止。我公司与路通公司2008年8月13日签订《收购协议》之前，我公司已将委托维业公司山东分公司设计海天大厦约600万元的费用告知路通公司，设计图纸也交给该公司。该《收购协议》第一条约定的由路通公司承担装饰图纸设计费、消防工程、幕墙工程费用的约定，应由路通公司履行。”路通公司对上述证据均不予认可，认为不能确定是顾贵喜的录音，路通公司没有收到图纸，也没有收到香港恒生公司支付的1300万元，香港恒生公司确认的费用，应由香港恒生公司自行承担。
路通公司提交了下列证据：（一）香港恒生公司分别于2009年2月5日和2月6日出具的两份证明，认为2007年12月25日的收条不是其出具，系伪造的。（二）顾贵喜于2009年2月5日出具的证明，内容为：“本人于2009年2月4日查看了录音内容，因2008年7月18日我所在位置信号不好，不知对方说的问题，故随口应付，所说的内容均无此事。有关瀚海公司的一切业务本人概不清楚，所说的图纸均由瀚海公司拿走。”维业山东分公司和维业公司对上述证据均不予认可。一审法院认为，香港恒生公司是本案被告，与本案处理结果有直接利害关系，其提交的证明是当事人的单方陈述，目的是摆脱法律责任，对自己有利，对其他当事人不利，且其不能提供其他证据予以证实，故对上述三份证据均不予采信。
济南中院经审理认为：本案争议焦点为：（一）维业山东分公司是否完成了设计工作以及完成的设计工作是否是路通公司所有的海天大厦的；（二）如维业山东分公司完成了设计工作，本案中应由谁承担支付设计费用责任以及应支付金额。
关于第一个问题。维业山东分公司提交的图纸、预算书及设计效果图能够证明其完成了名称为“泰安海天大厦”的室内装饰、消防、水电、空调设计工作，但该“泰安海天大厦”与路通公司所有的海天大厦楼层的层数不同。香港恒生公司是本案被告，与本案处理结果有直接利害关系，其关于设计图纸交付路通公司的证明系当事人单方陈述，明显对其有利，对路通公司不利，故无法证明路通公司使用了维业山东分公司的设计图纸，也不能举证证明路通公司收到了设计图纸。因此，确认维业山东分公司完成的设计工作不是路通公司所有的海天大厦，路通公司没有收到设计图纸。
关于第二个问题。根据法律规定，建设工程设计合同应当采用书面形式，内容应有详细具体的权利义务，包括提交有关基础资料和文件的期限、质量要求、价款以及其他协作条件等条款。具体到本案，当事人之间没有订立书面形式的设计合同。依据委托设计书的内容，也不能认定瀚海公司与维业山东分公司之间存在设计合同关系，因为设计合同应该包括的主要条款和内容在该委托设计书中均没有体现。该委托设计书仅是瀚海公司的单方意思表示，是其单方发出的一种指令，不是双方达成意思表示一致的设计合同。维业山东分公司、维业公司与瀚海公司之间既未订立设计合同，也没有履行过设计合同，完成的设计成果也没有交付给瀚海公司，因此对维业山东分公司、维业公司向瀚海公司主张支付设计费的请求，不予支持。维业山东分公司和维业公司完成“泰安海天大厦”室内装饰、消防、水电、空调设计工作后，将设计成果向香港恒生公司进行了交付，香港恒生公司予以接受，对设计成果和费用予以确认并同意支付600万元，香港恒生公司后来在委托设计书上也予以盖章，故双方之间存在设计合同关系并已实际履行。因此，香港恒生公司应承担支付600万元设计费的付款责任。
关于维业山东分公司和维业公司主张路通公司支付设计费的请求，该院认为不能成立，理由如下：首先，路通公司既未收到维业山东分公司的设计图纸，也未使用该设计成果，两者之间不存在设计合同法律关系。其次，综观路通公司与香港恒生公司签订的成立合资公司协议及公司章程、收购协议、股权转让协议等协议，双方目的是设立恒生酒店公司。恒生酒店公司经登记，领取了企业法人营业执照，取得企业法人资格。但在恒生酒店公司设立过程中，路通公司和香港恒生公司都未履行出资义务，恒生酒店公司无实收资本，没有进行任何经营。根据法律规定，公司设立行为是指发起人依照公司法的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。香港恒生公司以自己名义履行的装修设计事宜，系香港恒生公司自身从事的个人行为，这些行为并非是公司发起人为设立公司而必需进行的行为，与设立公司行为无关。即使需要进行装修设计，这也应是成立后的恒生酒店公司的经营行为，不应由香港恒生公司予以进行。因此香港恒生公司以自己名义与维业山东分公司进行的装修设计，应由合同相对人香港恒生公司承担责任，而不应由另一发起人路通公司承担责任。即使恒生酒店公司没有成立，装修设计事宜也并非是为设立公司所产生的费用和债务，不应由另一发起人路通公司承担清偿责任。其三，维业公司、维业山东分公司虽然提交了香港恒生公司等出具的函件和证明，拟证明香港恒生公司向路通公司支付了1300万元，路通公司应付设计费。但上述证明仅是香港恒生公司单方陈述，并没有提出其他证据证明路通公司收到1300万元。香港恒生公司和维业山东分公司也不能举证证明路通公司和香港恒生公司在2008年8月13日的证明中确认1300万元没有支付以及收据作废的事实，因此维业公司、维业山东分公司以香港恒生公司付款1300万元为由向路通公司主张支付设计费的理由不能成立。
关于恒生酒店公司是否应承担责任的问题，该院认为，香港恒生公司系以自己名义与维业山东分公司和维业公司履行的装修设计事宜，系香港恒生公司从事的个人行为，与设立公司行为无关，并非是为设立恒生酒店公司所产生的费用和债务。恒生酒店公司无实收资本，没有进行实际经营，公司成立后也未对香港恒生公司进行设计的行为予以确认或者已经实际享有设计成果，因此维业公司、维业山东分公司主张恒生酒店公司支付设计费的请求，没有法律和事实依据，对其主张不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十条、第二百七十四条，《中华人民共和国公司法》第七条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第二条、第四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、香港恒生公司于判决生效之日起十日内向维业山东分公司、维业公司支付设计费600万元；二、驳回维业山东分公司、维业公司对瀚海公司的诉讼请求；三、驳回维业山东分公司、维业公司对恒生酒店公司的诉讼请求；四、驳回维业山东分公司、维业公司对路通公司的诉讼请求。一审案件受理费53800元、财产保全费5000元，均由香港恒生公司负担。
维业山东分公司、维业公司不服一审判决，向山东高院提起上诉。
山东高院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
二审期间，维业山东分公司和维业公司提交了一份欠条，载明：“经路通公司和香港恒生公司委托维业山东分公司给海天大厦的装饰设计费人民币600万元，我们认可，分两年还清，每年人民币300万元。”落款处加盖“泰安市恒生酒店管理责任有限公司财务部”印章，但无签名，落款日期为2008年5月8日。山东高院对该欠条未组织质证，亦未认定该欠条的证明力。
山东高院审理认为：本案争议的焦点问题是路通公司、恒生酒店公司、瀚海公司是否应当与香港恒生公司承担连带付款责任。
（一）关于路通公司是否应当承担连带责任的问题。路通公司与香港恒生公司于2007年10月16日签订的关于合资成立恒生酒店公司的补充协议约定，泰安海天大厦的室内外装修、绿化、电梯、中央空调、消防等由香港恒生公司完成设计。因此，香港恒生公司以自己的名义对外委托进行“泰安海天大厦”室内装饰、消防、水电、空调设计的行为，是履行合资成立恒生酒店公司的行为。虽然泰安市工商行政管理局已为恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照，但由于两股东均未实际出资，恒生酒店公司对外不具备承担民事责任的能力，泰安市工商行政管理局在两股东均未实际出资的情况下为恒生酒店公司颁发企业法人营业执照不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十一条的规定。因此，从实质上讲，恒生酒店公司并未实际成立。依照《公司法司法解释三》第四条关于“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，路通公司和香港恒生公司应对设计费承担连带责任。退一步讲，即使认定恒生酒店公司已经成立，由于路通公司和香港恒生公司均未实际出资，依照《公司法司法解释三》第十三条第（二）款关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，香港恒生公司和路通公司也应当对设计费承担补充赔偿责任。因恒生酒店公司无财产可供执行，本案中的连带责任和补充赔偿责任在法律效果上并无明显区别。一审判决关于香港恒生公司委托设计的行为系个人行为的认定，与事实不符，予以纠正。
（二）关于瀚海公司是否应当承担连带责任的问题。鉴于委托设计书的实际履行人是维业山东分公司和香港恒生公司，完成的设计成果也交付给了香港恒生公司，委托设计的权利义务发生在香港恒生公司与维业山东分公司之间。瀚海公司出具的委托设计书缺乏合同的主要条款，维业山东分公司亦未将设计成果交付给瀚海公司，瀚海公司和维业山东分公司之间没有形成实际的权利义务关系，不能认定双方之间存在设计合同关系。因此，一审判决驳回维业山东分公司和维业公司对瀚海公司的诉讼请求是正确的。
（三）关于恒生酒店公司是否应当承担连带责任的问题。虽然泰安市工商行政管理局为恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照，但由于路通公司和香港恒生公司均未实际出资，恒生酒店公司对外不具备承担民事责任的能力，且恒生酒店公司也没有享受委托设计的成果。因此，一审判决驳回维业山东分公司和维业公司对恒生酒店公司的诉讼请求是正确的。
综上，维业山东分公司、维业公司的上诉请求和理由部分成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决：一、维持一审判决第一、二、三项；二、撤销一审判决第四项；三、路通公司对香港恒生公司的上述债务承担连带责任。一审案件受理费53800元、财产保全费5000元、二审案件受理费53800元，由香港恒生公司和路通公司共同负担。
路通公司不服山东高院上述判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定香港恒生公司以自己名义对外委托设计是履行合资成立恒生酒店公司行为的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决对路通公司与香港恒生公司签订的补充协议的内容断章取义，其认定恒生公司委托设计是履行设立合资公司的行为，属事实认定不清。补充协议约定香港恒生公司负责海天大厦设计，但同时约定香港恒生公司选定的施工单位必须报董事会审核。且补充协议的签订时间是2007年12月29日，并非2007年10月16日，委托设计书的时间明显早于补充协议的形成时间。2、600万元的设计费不符合建设部《工程勘察设计收费标准（2002）修正版》的取费标准，该项目设计费正常只应有几十万元。3、路通公司和恒生酒店公司均没有使用维业山东分公司的设计效果图，路通公司已证明是委托其他单位设计和施工海天大厦的。4、根据合同相对性原则，香港恒生公司自行确认的巨额设计费，应由香港恒生公司自行承担，对路通公司没有约束力。（二）二审判决认定适用法律错误。公司设立行为是指发起人依照公司法的规定，在公司成立之前为组建公司进行的，目的在于取得公司法律主体资格的活动。案涉设计事宜，不是设立公司必须进行的行为，与组建公司及取得公司法律主体资格无关，本案不应适用《公司法司法解释三》第四条的规定。综上，路通公司不应承担本案设计费的付款责任。请求再审改判，撤销二审判决，维持一审判决。
维业山东分公司、维业公司共同答辩称：（一）香港恒生公司委托设计海天大厦是基于和路通公司的合同约定，即合资经营四星级酒店，路通公司明知海天大厦已有设计费发生。1、瀚海公司与香港恒生公司是关联公司，其接受香港恒生公司委托，找到维业山东分公司进行设计，香港恒生公司同意并最终确认，并无不妥。2、补充协议形成时间在委托设计之后，并不影响发起人合意的达成，亦不影响路通公司同意香港恒生公司对外委托设计的效力。3、设计取费标准市场价为每平方米300元，本案中的每平方米160元远低于市场价。4、顾贵喜是香港恒生公司向恒生酒店公司委派的董事，其收取设计成果，既代表香港恒生公司，又代表恒生酒店公司。5、路通公司将海天大厦用途改为办公，可能没有全部采用维业山东分公司的方案，但这与维业山东分公司无关。6、2008年1月10日香港恒生公司和路通公司签订协议书，约定双方运作资金和办理项目手续中支出费用各自承担，均列入成本，资金到帐时按实际费用待双方认可后报销。8月13日的收购协议约定，所有前期双方认可的债权债务按比例共同承担。据此，二审判决对香港恒生公司以自己名义委托维业山东分公司设计的行为，是履行设立恒生酒店公司的行为，事实认定清楚。（二）二审判决适用法律正确。司法实践中，为设立公司而进行的行为不仅是指设立公司本身，也包括预先为拟设立公司的利益而进行的行为。本案预先完成装修设计是为了使公司设立后尽快实施装修并产生效益，属于设立公司的行为。如认定恒生酒店公司没有成立，自然应由发起人承担连带责任。即使认定恒生酒店公司成立，其也已经确认了设计费债务，并实际享有及使用设计成果的权利，也应承担付款责任。由于恒生酒店公司没有实收资本，应由发起人香港恒生公司和路通公司承担连带责任。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回路通公司的再审请求。
香港恒生公司陈述意见称：设计图纸已交给路通公司，路通公司应该承担连带责任，请求驳回路通公司的再审请求。
恒生酒店公司、瀚海公司未陈述意见。
再审庭审中，当事人对欠条进行了质证。路通公司认为，该欠条并非恒生酒店公司出具，欠条加盖的印章名称与恒生酒店公司的名称不一致，恒生酒店公司亦未使用过该印章，故对该欠条的真实性不予认可。本院认为，首先，该欠条落款时间为2008年5月8日，即一审起诉前已经形成，维业山东分公司、维业公司理应在一审中提供，其不能合理说明为何既未在起诉状中陈述该情况，又未在举证期间内提供该证据；其次，欠条加盖的印章名称与恒生酒店公司名称不一致，无证据证明恒生酒店公司曾对外使用过欠条上的印章，维业山东分公司、维业公司亦不能说明欠条的形成和交付背景，故山东高院未采信该欠条的证明力是正确的，本院予以确认。
本院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。
本院认为：再审争议焦点为路通公司是否应当向维业山东分公司、维业公司支付600万元设计费。
本案当事人没有签订书面的建设工程设计合同，仅有瀚海公司出具了一份委托设计书，载明受托方是维业山东分公司。但是，香港恒生公司其后在委托设计书上签字盖章，又出具收条和对账单认可其已收取设计成果，并确认其应付设计费600万元。维业山东分公司对瀚海公司无须承担支付设计费的责任亦不持异议。据此，案涉建设工程设计合同的当事人是香港恒生公司和维业山东分公司。该合同是该双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。
尽管香港恒生公司委托设计时并未表明合同债务将由成立后的恒生酒店公司承担责任，但对于发起人以自己名义为设立公司对外签订合同的行为，《公司法司法解释三》有相应的规定。《公司法司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”恒生酒店公司于2008年2月28日取得企业法人营业执照，已合法成立，故本案应当适用该规定确定香港恒生公司行为的法律后果。根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。因此，本案的核心问题是恒生酒店公司是否明示或默示同意受案涉建设工程设计合同的约束。仅在确定恒生酒店公司同意受合同约束的前提下，才需要分析路通公司作为恒生酒店公司的股东因出资不足对债权人的赔偿责任问题。
本案中，恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务，香港恒生公司委派至恒生酒店公司的董事收取设计成果不足以构成恒生酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。从路通公司和香港恒生公司签订的一系列协议看，尽管协议约定由香港恒生公司完成海天大厦的设计，但其同时约定前期费用各自承担，在香港恒生公司资金到帐后由香港恒生公司选定落实施工单位报董事会审核，按实际费用待双方认可后报销。换言之，建设工程设计合同只有在香港恒生公司注册资金到位后才会履行双方发起人的认可审核合同手续，从而决定是否由恒生酒店公司承担合同债务，在合同经审核前，则应由香港恒生公司承担合同责任。由于香港恒生公司未向恒生酒店公司出资，其对外签署的建设工程设计合同始终未得到双方发起人的共同认可。香港恒生公司履行合同的行为也印证了这一点，其在对账单上确认由其支付设计费，后又以设计费债务已转让给路通公司为由主张由路通公司承担付款责任，其未曾主张由恒生酒店公司承担合同责任。综上，本案无充分证据证明恒生酒店公司同意受合同约束，香港恒生公司的行为后果不能归于恒生酒店公司承担，依据《公司法司法解释三》第二条的规定，应当由香港恒生公司承担合同责任，维业山东分公司和维业公司无权请求合同以外的当事人恒生酒店公司和路通公司承担合同责任。在恒生酒店公司无需承担合同责任的前提下，亦不存在路通公司出资不到位的赔偿责任问题。此外，《公司法司法解释三》第四条第一款规定仅调整公司因故未成立，且费用和债务系以设立中公司名义产生并且数额合理的情形，该款并不调整公司已经成立但注册资本未到位的情形。二审判决驳回维业公司、维业山东分公司对恒生酒店公司的诉请是正确的，但二审判决认定路通公司应对恒生酒店公司债务承担出资不足的赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。
关于路通公司是否受让了香港恒生公司设计费债务的问题。如债务转让成立，维业山东分公司有权依据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，行使债权人的同意权，向受让人路通公司请求付款。根据香港恒生公司和路通公司签订的股权收购协议，如股权收购失败，香港恒生公司支付路通公司的1300万元作为违约金给路通公司，由路通公司承担设计费。该约定属于附条件的债务转让，所附条件为香港恒生公司实际向路通公司支付了1300万元。由于本案并无证据证明香港恒生公司向路通公司支付了该款，故所附条件不成就，路通公司未受让香港恒生公司的合同债务。且海天大厦系路通公司所有的建筑物，路通公司使用了其他单位的设计成果，亦未使用维业山东分公司的设计成果。因此，维业山东分公司和维业公司以香港恒生公司付款1300万元为由主张路通公司应支付设计费的理由不能成立。
综上，路通公司申请再审的理由成立，对其再审请求，本院予以支持。维业山东分公司、维业公司诉请路通公司支付设计费，无事实和法律依据，应予驳回。二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，应予撤销。一审判决处理结果正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条的规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第319号民事判决；
二、维持山东省济南市中级人民法院（2008）济民五初字第62号民事判决。
二审案件受理费53800元，由深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　高晓力
代理审判员　　沈红雨
代理审判员　　梁　颖
二〇一四年十二月三十日
书　记　员　　张伯娜
这个案子是个很有典型意义的案子，尤其是对于设立中的公司的费用分担来说。
​设立中的公司对外签订的合同，按照主体来说，分为两种：
第一种是以发起人名义签订的合同，以发起人名义签订的合同，原则上是由发起人承担，但是，依据《公司法解释（三）》的规定，“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”也就是说，如果公司享有合同权利或履行合同义务，合同相对人可以请求公司承担责任（个人以为，这个倒有点逆向法人人格否认的意思）。在本案中，是以发起人之一恒生公司的名义承担责任，而且也没有证据证明最终由设立后的公司享有权利，所以不宜于设立后的公司承担合同义务。
第二种是以设立中的公司名义签订的合同，这在实践中经常出现的是以筹备组的名义签订合同。但实际上，所谓的筹备组实际上并不是一个具备民事权利能力和行为能力的组织，按照《公司法解释（三）》的规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”这实际上是对于筹备组之类组织的一个模糊界定，不能简单地以合同相对性解释，我们可以归纳为“合同相对性为原则，实际利益归属为例外”的规则。当然，这一点在本案中不涉及。
对于设立中公司的费用，还有一个规则是公司设立不成的规则，按照《公司法解释（三）》的规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”实际上，这是一个有瑕疵的规则，因为没有考虑到发起人以自己名义签订合同和以公司名义签订合同的区别。当然，司法解释中所说的是“全体或部分发起人”，按我理解，是不是已经作了区分，只不过没有明说。请求全体发起人承担责任的，应当比照公司成立后由公司承担的责任，请求部分发起人承担责任的，应当比照公司成立后由发起人承担责任的情形。实际上，完整的规则还是要考虑到合同相对性的问题，同时兼顾实际利益归属。
山东高院的二审是很有意思的，他们的观点是公司出资未到位，属于公司设立无效，所以应当适用公司设立不成的规则，而公司设立不成的规则中，是不区分谁的名义签订合同的，应当由所有发起人承担责任。他们的推理中，有两大错误：第一，出资未到位，追缴出资啊，不是公司​​设立无效，这是共识；第二，公司设立不成，以发起人名义签订的合同，原则上仍应由该发起人承担义务，除非其它发起人确认。对于第一点错误，很难看出来，对于第二点错误，却是很隐晦，因为是司法解释没有把规则说清楚。
总之，一审和再审的判决写的还是很好的。​
鐜嬪厗鍚屽緥甯
博客等级：
博客积分：0
博客访问：18,567
关注人气：0
荣誉徽章：