最高法院助长了不诚信!违约金数额不得超出守约方损失的30%,真的合理合法吗?_张英怀律师_新浪博客
最高法院助长了不诚信!违约金数额不得超出守约方损失的30%,真的合理合法吗?
一、问题及观点的提出
日，重庆市第五中级人民法院民四庭邓瑀在“五中民事茶座”提供了一篇案例探讨文章——《消费合同中约定“假一赔百”惩罚性赔偿条款的法律适用》。这个问题在我们高院民一庭的微信群里也引起了一些讨论，观点大抵是邓瑀在文章中所提到的那些观点。
该文章【观点争鸣】提到：本案评议中，法律适用争议焦点为涉诉合同约定“假一赔百”惩罚性条款的效力评判。对此存在下列两种认识：
观点一：合同法范畴法律责任主要包括缔约过失责任与违约责任，均以填补损害、为当事人提供同质救济为基本原则。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）以其社会本位突破了传统的民事责任法理，引入惩罚性赔偿制度，规定经营欺诈三倍赔偿的惩罚性标准，故此，当事人约定应受《消法》的强制性标准约束。本案涉诉合同“假一赔百”条款欠缺法理基础，应予以排除适用。
观点二：契约法的基本原则为意思自治与自己责任。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定了五种合同无效情形，其评判的价值基点在于社会公益。本案涉诉合同“假一赔百”条款，契合消费者权益保护的社会本位价值，并不违反法律的效力性强制性规定，应予适用。
同时，邓瑀在
【笔者观点】谈了自己的看法：本案系当事人以住宅装饰合同约定的惩罚性条款为请求权基础提起的诉讼。乙为生活消费而订立涉诉合同，甲公司属于从事装饰、装修专业服务的经营者，双方之间的法律行为同时受合同法与消费者权益保护法调整，合同条款效力的评判依据在于法律、行政法规的强制性规定及其涵摄的社会公共利益标准。本案中，当事人约定的“假一赔百”惩罚性条款系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，其缔约目的有利于加强经营者的诚信履约激励，规制市场欺诈。《消法》并未限制消费者通过缔结相关惩罚性条款保障基本权益的契约自由。按照合同优先原则，乙主张以涉诉合同约定的标准计算惩罚性赔偿金额于法有据，应予以支持。
二、违约责任请求权基础解构
请求权基础即当事人赖以提出请求的法律规范依据。在世人眼中的是法律条文，在法律人眼中的是法律规范。
传统法理学教材认为，法律规范由3个要素构成：假定、处理和制裁；现行法理学教材一般认为，假定条件、行为模式、法律后果是法律规范的三要素。笔者认为法律规范其实只有两个要素：假定的行为模式与法律后果。“三要素说”是把法官的法律适用环节（处理）也考虑进去了。也就是说，法官查明的事实是否与法律规范假设的行为模式的构成要素相匹配，若匹配，就能得出该法律规范所规定的相应法律后果，若不匹配，就不能得出该法律规范所规定的相应法律后果。
《合同法》第114条的三款规定是相对独立的，第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
我们可以看出，第1款规定了两种并列情形：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，这一违约金支付的假定情形并不一定以实际损失为支付违约金的基础或构成要素；“也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这一违约金支付的假定情形是以实际损失为支付基础的。所以，第一款规定的精神实质其实是：当事人可以约定惩罚性违约金，也可以约定损失填平性违约金。
第2款规定针对“违约金低于造成的损失”与“高于造成的损失”的情形，这说明第2款规定专门针对“损失填平性违约金”。也就是说，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调增或调减的违约金，不适用于当事人约定的“惩罚性违约金”。
第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金”的情形，只要符合“迟延履行”的假定情形就可以了，该假定也不以有实际损失作为支付违约金的构成要素，当然惩罚性违约金一般都会远远超过实际损失的填平，否则就不叫“惩罚性”，并且这种惩罚还不能代替实际履行，即接受惩罚与实际履行并行不悖。
《合同法司法解释二》第28条明确规定其针对的是《合同法》第114条第2款：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”该条针对违约金的调增。《合同法司法解释二》第29条紧接着解释的是《合同法》第114条第2款关于违约金的调减：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
解构上述违约金请求权基础，我们会发现，能够调增或调减的违约金，是当事人针对损失填补约定的违约金，惩罚性违约金是没有调整的法律依据的。
基于上述分析，我支持邓瑀。
三、法官们到底调错了多少违约金？
这些年，法官们到底调错了多少违约金？我只能说，不可胜数。
这里面有最高法院的指导功劳。奚晓明在《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》（日）中指出：关于违约金的性质，《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。
守约方根据合同约定主张权利被认为是“通过不正当的方式获取暴利”？这样的认识，实在不可理喻。
民事法律行为具备三个条件：有行为能力，意思表示真实，行为合法。意思就是说只要具备这三个条件，就一定能够收到当事人约定的法律后果，约定即成法律。有法定或约定的根据，怎么能够说是“通过不正当的方式获取暴利”？
迟至今日，审判长会议或主审法官会议仍然经常需要讨论违约金的调整问题。首先，很多当事人或代理律师经常会提出来要求调减违约金，尤其在房地产纠纷里面，经常会涉及到逾期交楼与逾期办证的违约金纠纷，由于逾期时间长，计算基数大，约定违约金支付比例高，整个违约金的数额有的已经达到一半房价甚至整个房价。于是开发商向法院主张购房人没有损失或损失证据，违约金数额太高，不公平，超出了其预见。很多法官也认为，这不公平，应当调整，而且也有调整的法律依据，于是就勇敢地伸出了那只看得见的手来维护正义。有时一审调过来，二审又调过去，再审又调回来。天天争论，如是反复，这就是审判长会议或主审法官会议常见的重要议题之一。本该当事人应依法承担的后果，最后法院或法官们把责任揽到了自己的身上。
违约金损失果真不能预见？违约金约定，合同里白纸黑字写得清清楚楚，小学数学水平都能计算出的结果，违约方说其不能预见，你信么？
违约金数额怎么会超出守约方损失的30%的？当然是因为违约方持续违约造成的。不违约那么长时间，就不会有那么多的违约金。象逾期办证违约金等，既然约定的是惩罚性违约金，违约方为什么还要让违约金数额一直上升而不去考虑尽早结束违约状态？
违约金损失果真不公平？在合法的前提下，自愿应作为评判公平与否的唯一依据。在市场经济条件下，每个人都被推定为自己利益的最佳评判者与维护者，在自愿的情形下，谁又能来代替谁作主或评判其利益分配是否公平呢？当事人不守诚信，法院或法官到底应当扮演什么角色，是做法治秩序的维护者还是破坏者，这是每一名法官都应深思的问题。假使伸了不该伸的手，助长了社会的不诚信，却还自以为是在铁肩担道义，这才是笔者最不想看到的事情。
张英怀律师
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浅析合同法关于违约金责任问题的规定——从《合同法》第114条谈起
作者：苟亿强
专题分类：
学科分类：
写作年份：2008
一、违约责任的性质和发展　
　　违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。 它是一项古老的法律制度， （通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena， 而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。）自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，己为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的。正如美国《重述》第2版第下的官方评论所指出的：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的。当前，在违约责任发展的过程中，主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计，虽然它们之间具有差异性，如大陆法系强调违约责任的强制性，英美法系强调违约责任的自愿性；在补救范围方面，大陆法系要窄于英美法系，但二者均着重于违约责任的补偿性。 当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。　
　　二、违约金的概念、功能及性质　
　　违约金，是由当事人约定的或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。即，违约金的客体通常是金钱（包括有价证券等），而有些国家法律规定也可以金钱以外的其他给付充当，如德、日等国家承让可以用金钱以外的物、权利、行为给付充当违约金。对于其他给付，我国的虽没有明确规定，郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金，只要不违反国家强制性规定及公序良俗，根据意思自治的原则都应承认其效力。　
　　关于违约金的功能，不同的违约金具有不同的目的与功能。从大陆法系与英美法系来看，违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类。赔偿性违约金，指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿，其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失，具有补偿功能。惩罚性违约金，指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同得以履行，因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”深层次的理解，这一规定表明违约金具有补偿的性质，减少高于损失或增加不足的损失就是弥补损害不足，所以，笔者认为我国合同法在立法上规定了两种性质的违约金。　
　　关于违约金性质的区分，有学者认为，违约金惩罚性的特点体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。还有学者认为，一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。所以究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，这就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任，就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。　
　　三、违约金责任成立要件　　
　　首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依第，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次，要有违约行为的存在。至于违约行为的类型。应视当事人的约定或法律的直接规定而定。再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错？对此应当区分类型，作具体分析。如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；在分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件；在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。总之，在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合采纳的严格责任原则。最后，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要；容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定。　
　　四、《》规定违约金责任的现行缺陷　
　　《》第：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和专著中对关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立。　
　　1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念？多数学者认为二者基本是同一个东西，“违约金具有预定赔偿金的性质”， 约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金”相应的这些学者也都认为《》第第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定， 因为二者基本上是同一回事， 没有什么本质的区别。但是，另有专家认为： 约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的。在目的上是否主要为了合同的履行， 二者有；在是否可以请求增减数额上， 二者有区别， 获得约定损害赔偿金后不能再另外要求赔偿损失；在是否以实际发生损害为适用前提上， 二者不同， 支付违约金不以实际发生损害为前提。因此，《》第第二款就只是关于违约金的规定， 而不是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦，与违约金具有相同的功能。　
　　2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？按现行《》第的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？ 没有损失都支付违约金， 有了损失为什么反而要减少违约金支付？ 如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么， 违约金还有惩罚、担保作用吗？ 约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？ 这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害， 当事人都应当支付违约金。” “违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件， 这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。”然而， 更多的著作认定： 我国《》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金， 除特别情况外， 应当以守约方遭受损失为适用前提， 未遭受损失不应支付违约金。　
　　3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？大多数的著述认为， 我国《》确立了违约金的补偿性， 故债权人请求支付违约金时， 不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。《》114 条第3 款
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合同 违约金的相关规定
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合同法违约金比例20%
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　　违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指中明文规定的违约金数额或比例；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时约定的违约金数额或比例。如果当事人在合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，则应该按照相关法规条例的具体规定处理；如果有关条例也没有明确规定违约金比例的，则应该按照《》及《》中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没有规定违约金的条款，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，可按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理。下面谈谈法定违约金与约定违约金数额的确定和适用。
　　一、法定违约金合同对违约金作了原则性规定，且有关条例规定了违约金比例，适用法定违约金。在此情况下，由于合同的内容、违约的性质、程度的不同，确定违约金的方法与数额也有所不同。第一，有关条例明确规定了违约金比例的，即可以按照该比例直接计算出违约金的数额。例如《工矿产品购销合同条例》第35条第5项规定，逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货总值计算，向需方偿付逾期交货的违约金。这里明确规定了延期交货的违约金比例为每日万分之三。又如《如工条例》第21条第4项规定，逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作方偿付违约金。以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金。由此可见，延期履行合同的法定违约金的计算标准是固定的。各种滞期费、滞纳金等适用如上规定。第二，有关法规只规定了违约金一定比例范围。这需要通过受理案件的人民法院或合同仲裁机关确定一定的比率，才能计算出违约金的数额。如《工矿产品购销合同条例》第35条第1项规定，供方不能交货的，应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部分货款总值的1%至5%.一般来讲，不履行或不完全履行合同的法定违约金为一定的比例范围。
　　二、约定违约金由于约定违约金的比例法律无明文规定，因此在实践处理中也不一致。有的认为约定违约金的数额不能超过法定违约金，超过的就是无效，但实际中也常常遇到约定违约金过高的问题。究竟应如何确定约定违约金的比例或数额？下面从几个方面谈谈笔者看法。约定违约金的最高限额为违约部分的货款或酬金的总额，这里既包括不履行或不完全履行合同的违约金，也包括延期履行合同的各种违约金。从法律上讲，《民法通则》第122条第2项规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。该法条对约定违约金的数额未作限制，允许当事人用约定违约金来弥补某些法定违约金过低的缺陷。如《工矿产品购销合同条例》规定通用产品的法定违约金的比例只是违约部分货款的百分之一至百分之五。这就使一些不法商人有可乘之机，如供货方在因市场行情变化使自己产品变为紧俏时，可能径行违反合同不供货，即使按最高数额支付违约金，仍大有利可图。这显然不处利于社会主义经济秩序的稳定，不利于保护合同当事人的合法权益。　　因此，法律规定当事人通过协商，在法定违约金之上议定约定违约金是完全必要的。通过较高的约定违约金可以起到预防违约的积极作用。但这样的约定也不是无限制的，根据《民法通则》的公平原则和诚实信用原则，以及司法实践中的惯例，将约定违约金的数额限制在违约部分的货款总额或酬金总额之下较为适宜。但如果有关条例对违约金数额有特别规定的，应按特别规定办。如《公路货物实施细则》第19条第1项规定，违约金数额由双方商订，同等对待，一般最高不应超过违约金部分运量应计运费的10%.对此，约定违约金的最高比例也应为违约部分运量应计运费的10%.　　值得注意的是，这里所说的对违约金最高数额的限制，不同于违约方对另一方的实际损失所做的赔偿。《民法通则》第122条第1款规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。如一份购销合同的货款总值为5万元，违约金为1万元。如果由于供方未履行合同，使需方受到了6万元的经济损失。对此，违约的供方除支付1万元的违约金外，还应赔偿5万元的经济损失。在司法实践中，对具体合同的违约金条款进行认定时，应首先看其是否符合订立经济合同的一般原则性规定。即要看其是否有显失公平、是否有胁迫或欺诈等情况的存在。如果属于《合同法》中关于无效经济合同规定的，则应认定该违约金条款为无效。
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