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论美国的违宪审查及对中国借鉴意义
2010年10月刊
商品与质量
商行为的特征与内涵
（甘肃政法学院甘肃兰州730070）
摘要：商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动，是商法独立于民法的根本原因。在现实中许多国家对于商行为的内涵的认识不尽相同。而其争论的重点在于商行为是只能为商主体所从事的还是一般主体也可从事。本文主要通过对商行为的概念、商行为与民事行为的区别的讨论，来明确商行为的特征与真正内涵。以正确的认识商行为，正确的认识商法所调整的内容。关键词：商行为商主体商事交易营业营利性
一、商行为的概念
商行为的概念来自于大陆法系国家。商行为引起商事法律关系的产生、变更、和终止，其概念是相对于民事行为而提出的。而商行为又以其营利性、财产性、适用领域的特殊性区别于民事行为而自称体系。
关于商事行为的认定，大陆法系国家存在着不同的标准。例如，法国商法主张的是商事行为主义。这种观点认为，商事行为的判断应当依据客观行为的内容和形式。而德国则主张商主体主义，其观点认为。主体的身份是判断商行为的重要标准，即主体是否是商人。日本商法通过对法国、德国两种观点进行比较和综合。提出了折中主义的观点，认为商行为的判断既应当依据行为的内容和形式，也要依据行为人的身份。
关于商行为的概念法学界主要有以下几种观点：（1）有的学者将商事行为与商主体相联系，认为商事行为是"商主体所从事的以营利为目的的经营行为"；（2）有学者不将商行为与商主体必然联系，他们认为非商事主体也同样可以实施商事行为；（3）第三种观点认为商事行为是直接以交换为目的的追求营利性的行为，这是近代商法的概念，传统的商行为已发展成为以资本和经营为特征的市场行为。①台湾学者张国健先生则认为，"商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配，并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。"即商事行为主义、商主体主义以及折中主义的思想。
二、商行为与民事行为的比较1.商行为与民事行为的联系
商行为和民事行为都是私法所调整。两者的内容都是平等主体之间的法律关系。意思表示是商行为与民事行为的成立要素依据意思表示的内容产生一定的法律效果。在私法的范围内，大部分的法律关系从意思表示开始。民法和商法都是私法范畴。和民立法职能。最后，美国三权分立的政权构造中的司法部门需要拥有违宪审查权而以对抗立法部门和行政部门的威胁和侵害，以维持相互制约相互平衡的状态。
相比而言，司法审查的违宪审查模式在我国是没有运行的基础和能力。因为中国在经历了两千多年的封建社会和近一个世纪的半殖民地半封建社会之后，人民民主在中国人民心中有着不可替代的地位。加之，我国属于大陆法系国家，司法职能虽由法院与检察院行使，但其又受制于立法机关。
在我国，由于全国人大是国家的权力机关，一切权力皆出于全国人大，所以我们不可能抛开现行的政治体制和宪法，书生意气的去奢谈构建独立的违宪审查机构，而只能在现实的基础上构筑这一承载着宪政理想的制度。虽然我们是大陆法系国家，但司法体制却更接近与普通法系，这也为我们借鉴美国的违宪审查制度提供了必要的联系。根据以上的分析我们可以设想一下，违宪审查模式是否可以改变以前的单一式而采用复合式呢？使全国人大与宪法委员会以及最高法院共同承担起违宪审查的职责。对于宪法委员会，，由每届全国人大的第一次全体会议选出产生，当然应是一个独立的机构享有崇高的政治地位，依法独立行使职权，不能够受任何其他机关或个人的干涉。宪法委员会职责要审查全国人大常委会通过的一切法律和决议，国务院及其各部门的规范性文件是否违宪。而我们的各级法院作为法律适用问题的专门机构也可以进行必要的违宪审查。它的优点是，让法院进行司法审查可以促进宪法实施，同时激发人民的权利意识，最高法院对宪法性问题
法一样，商法中的意思表示也是希望产生一定法律效果的意思的
一种对外表达。另一方面，不管是商行为或者是民事行为。主体的资格都是其重要的构成要件。行为的前提是适格的主体存在。最后，意思表示内容是否真实、合法同是商行为与民事行为是否生效的判断标准。在欺诈、胁迫、误解情况下的做出的意思表示，其商行为和民事行为是无效或者可撤销的，但是仍然会产生一定的法律后果。
2.商行为与民事行为的区别（一）两者的目的不同
从商行为的特征来看。主要是具有商行为能力的主体所从事的以营利为目的的经营行为。而一般的民事主体在平等的民事权利能力下所从事的非营利性的商事活动与此有质的不同。虽然商行为的概念在许多国家并不统一，但是大部分的国家都在法律上依次特征将营利性的经营行为区别于一般民事活动。并且对使用商法进行调整。
（二）两者对于主体行为能力的要求不同
民事行为能力所体现的其实是对当事人独立进行意思表示的能力。这种能力与人的年龄、精神状况、智力状况等都有很大的关系。而商行为能力则不相同，商行为能力是一种对于商主体经营和财产能力，或者说财产的担保能力的一种要求。例如，根据《公司法》的法律的规定，各种企业的登记成立都对财产、名称有相应的要求。商主体的权利能力和行为能力都是从登记开始。
（三）意思表示在两者中的重要性不同
在商行为中，意思表示并不是所有商行为成立都必须具备的要件。应为商行为可以是法律行为同时也可以是事实行为。在商法律行为中，需要有意思表示这一要件。而在商事实行为中则不需要这一要件。但是在民事行为中，意思表示是所有民事行为的必须的构成要件，
是民事行为成立的前提条件。的解释也可以避免频繁修宪，从而促进宪法的稳定性和权威性。首先在最高人民法院内设立"宪事庭"，专司案件的违宪审查判断职能。借鉴美国经验，我们可以采用事后附带审查模式，由各级法院对在司法审查过程中当事人主动提出和法院自己发现的违宪性问题进行判断，如果法院认为认为被审查的法律合宪，可以径行做出判决，反之，应将该案件逐级上报至最高人民法院，由其"宪事庭"进行审判以决定相关法律是否违宪。
中国还没有建立真正意义上的违宪审查制度，在实现宪政的道路上还任重而道远。然而违宪审查制度的建设是一个殊途同归的过程，并有一个普适的模式可供借鉴。建设中国的违宪审查在坚持人民代表大会制度和坚持民主集中制原则的基础上循序渐进地进行。也许只有"慢慢地着急。"才能真正寻找到适合中国的制度。
参考文献：[1]郑贤君．宪法学[M]．北京:北京大学出版社，2002．[2]转引A．斯科特主编．美国政治思想资料汇编．1960．[3]徐祥民．李瑶．普通法传统与违宪审查制度的形成[J]．烟台大学学报．2007年第2期．
[4]魏帅．史全增．浅析美国违宪审查对中国宪政建设之启示[J]．法学之窗．2008年第9期．
作者简介：周琪，女，（1985-），湖南株洲人，广西师范大学法学院2009级法硕；高立迎，男，（1981-），山东淄博人，广西师范大学法学院2009级法硕。
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理论研究 商品与质量 2010 年 10 月刊 论美国的违宪审查及对中国借鉴意义□周琪 高立迎(广西师范大学法学院 广西桂林 541004)摘要: 违宪审查制度, 是指具有违宪...美国违宪审查的意义及反思金峰 (金华市中级人民法院 ...在刑事判决中 ,宪法不宜引为论罪科刑的依据 。 ...与这一问题相关的是 , 中国主 流观念是对人大的...的一些共识,可以为构建我国的违宪审查制度提供借鉴。...我国的违宪审查制度 无论从观念、意识上还是制度设计...最高法院的判决 一经公布,即对美国的政治、经济及...通过对美国与法国的违宪审查制度的历史发展、 理论...较研究为构建适合我国国情的违宪审查制度提供借鉴之...从 这个意义上说, 这种违宪审查制度是对人民主权论...美国违宪审查对中国借鉴意... 暂无评价 8页 3.00元 美国违宪审查的意义及反思 暂无评价 2页 2财富值 论美国的违宪审查及对中国... 2页 5财富值 美国法国违...2、立法机关审查模式中,立法机关无论对于宪法作出...从而为构 建中国特色的违宪审查制度提供借鉴之处。1 一、美国的违宪审查制度概况及对我国启示 (一)美国...美德两国违宪审查制度比... 2页 免费 论美国违宪...具有法律意义的审查和处理,是监督宪法实施的一种手段...借鉴经验、总结教训,提出建立全 国人民代表大会与...中国的 现状及其弊端的分析 违宪审查机制有着循序渐进...典型代表是美国。 任何普通法院 都可以通过受理公民...从制裁角度看,无论是不批准违 宪法律、法规,还是...略论美国的违宪审查权 7页 免费 美国违宪审查的意义及反思 2页 免费喜欢...法学家点评2010年度中国十... 8页 免费 学党史、知党情、跟党走论... 5页...俄罗斯违宪审查模式对中国的启示_康琳娜_法律资料_人文...政治体制和历史现实的态度 , 却值得我们借鉴和研究 ...主要包括代议机关的审查、 美国式的普通法院审查和专...我国的违宪司法审查制度研究_第2页_国家法、宪法论文_梦幻网络
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我国的违宪司法审查制度研究
分析以宪法法院审查模式的典型国家德国为基础。&&& 德国宪法法院产生于1945年联邦德国基本法。在魏玛共和国时期,德国对设立什么机构调解国家宪法机构之间的纷争,维护稳定是有争议的。德国法学家汉斯?凯尔森主张设立宪法法院,理由是宪法法院本身不拥有权力和私利,只以宪法即法律为准绳,不偏不倚公正裁决,可将冲突转化为法律纠纷,从而起到真正的平乱作用。(注12)根据联邦德国基本法, 联邦宪法法院由16名法官组成,其中半数由联邦参议院选举产生,半数由联邦众议院选举产生。在职能上,宪法法院采纳了普通法院审查模式的特点,通过宪法控诉方式直接受理公民针对宪法问题的诉讼,同时还通过抽象审查的方式审查联邦立法和州立法的合宪性。除此之外,宪法法院还承担着涉及联邦机关之间的权限争议、弹劾总统、维护地方自治权等问题(注13)。宪法法院违宪审查模式尽管与普通法院违宪审查模式确立的背景不尽相同,然而在维护权力分立的体制,保持分权机构之间的和谐运转方面,其目的却是共通的。&&& 从其产生而言,宪法法院带有明显的权力平衡的色彩。如果纯作为司法机关而存在,它没有如普通司法机关的产生一样通过任命产生,而是通过联邦参议院和联邦众议院分别选举产生,其目的旨在于加强民意基础,平衡两个机关在宪法法院中的影响。同时,联邦参议院作为体现州意志的立法机关,宪法法院的这种设置也充分考虑到了联邦与州之间权力的平衡。宪法法院作为唯一适用联邦基本法的机关,这一角色在实行多党制和联邦主义的德国所发挥的影响是非常重要的。从发挥的职能而言,宪法法院行使职能的基础在于,首先,在联邦基本法对联邦各机关以及联邦与州之间的权力划分有较为明确的规定时,能够使其在一定的限度内活动而不得彼此干涉。其次,在联邦基本法对权限的划分尚没有明确的规定的情况下宪法法院所做的裁判能够消除国家机关之间的争议,通过程序化的方式化解危机。在这种情况下宪法法院裁决的性目的便更为强烈了。将问题法律化,无疑是权力运作过程中的一种最佳选择,宪法法院避免了普通法院讳于固守三权分立的原则而不愿过多涉及问题的局限性,较为能动的参与到纠纷的解决过程中,从而在权力的运作过程中产生了重要的影响。&&& 德国宪法法院的是在吸取1919年魏玛宪法教训的基础上设立的。大陆法系国家奉行立法权优越的理念,认为“司法机关的独立性仅仅是在立法机关所制定的法律之下而存在的独立性,而非法律上的独立性”(注14)。法官无权对法律规范的合宪性提出质疑。魏玛宪法实施的结果,使希特勒通过民主的、合法的方式实现了其法西斯专政的目的。这种结果的产生正是权力过分集中于立法机关,使民主逐渐演化为“多数人的暴政”。宪法法院的设立,避免了大陆法系传统下司法权软弱的现实而又有效的限制了立法机关的恣意妄为。&&& 通过以上分析,可以看出,德国的权力运作模式对宪法法院的影响表现在:(1)议会具有较大的权威,而司法机关由于其传统社会威信的低下无法实现对立法机关的有效抗衡,因而违宪审查的重任自然无法由普通司法机关行使;(2)作为专门机构,宪法法院处于一种相对超然的地位,能够通过较为积极的姿态去解决纠纷,这对德国在多党制、权力分立与联邦主义等错综复杂的权力体制下保持宪法机构之间的和谐运行的作用是显着的。&&& (三)普通法院审查模式与专门机关审查模式的比较&&& 对比美国和德国不同的违宪审查模式。其共性表现在(注15):(1)它们都是建立在三权分立原则的基础上。保持权力运行过程中的平衡,实现分权机构之间有效的制衡是其共同的目的,因而都具有明显的性。(2)最高人民法院和宪法法院都宣称是超的,但实际上,这些法院的法官都是分属不同政党的,很多判决都带上了政党色彩。这在政党下是难以避免的。无论是普通法院审查制还是专门机关审查制,在三权分立的体制之下,两种模式都突破了三权分立学说对公民权利的保障只停留于抽象层面的局限性,引进了具体的制度设计,在分权学说和分权体制的框架内对公民的权利提供了具体的制度性保障。&&& 两种模式的违宪审查体制都无法避免其性。它们都通过自身职责的发挥直接或间接的达到平息争端,从而在体制中发挥其功能。美国司法审查制具有开创意义的马伯里诉麦迪逊案,即在于通过巧妙的手段平息了联邦党与民主共和党的纠纷。“归根到底,和美国的最高人民法院类似,宪政法院(即宪法法院)的职能与其说是控制其他宪法机构,还不如说是保持宪法所规定的分权机构的合法性。”(注16)使各个分权机构都能在宪法所规定的范围内活动,这是保持其合法性的根本。违宪审查机构的存在,以宪法的名义保持了分权机构之间至少是表面的和谐,因为这种合法性仍然是以性为其依托的。&&& 在联邦主义的理念下,当联邦中央可能侵害到州的利益时,可以通过普通法院或宪法法院违宪审查权的行使限制可能损害联邦国体的政策。在这方面,作为联邦与州的中间人,违宪审查机构保持着联邦于州之间关系的巩固。&&& 在共同信奉联邦主义与三权分立的美国和德国政体下,之所以会形成不同的违宪审查模式,其主要原因有:(1)理念的差异。欧洲国家受英国议会主权理论影响很大,而美国信奉绝对的三权分立,两种不同的理念之下,立法机关在权力体系中的地位自然有所不同。欧洲不具备将违宪审查权赋予普通法院行使的社会和条件。(2)法院组织模式上的差异。与美国法院系统相比,德国的法院系统具有分散化与专门化的显着特点。(注17)在美国,联邦和各州法院形成多套完整、独立的司法系统,司法管辖权是集中统一的。德国的司法权力在横向和纵向上都有不同分配。通常的司法功能分配在5套平行与独立的法院系统。司法权的分散意在于强化专业性,故而有浓厚色彩的违宪审查权无法由分散的司法机构掌握。(3)法官专业背景的差异。普通法背景下的美国,法官造法以及法律解释技术形成传统,而大陆法系国家的法官则不允许造法,只能服从议会的法律。从这一意义上,将技术性较高的宪法解释权赋予普通法院法官手中,也是不合实际的。&&& (四)国外违宪审查模式对我国的借鉴意义&&& 从以上分析可以看出,违宪审查制度在西方确立的基础是权力分立,违宪审查制度的功能,既在于审查规范性文件的合宪性问题,同时也在于解决权力运作过程中因为权力分立而产生的不平衡问题,具有法律与的双重功能。每一种违宪审查模式都是建立在本国国情的基础之上的,比如前文提到的理念差异、法院组织模式的差异和法官专业背景的差异。从我国法治化的现状来看,着重点是要建立一种适合于国情的违宪审查制度,而这种制度的建立既要考虑到我国现有的法律规定,又要能充分借鉴世界上已有的较为完善的审查模式。&&& 目前,我国的违宪审查权由全国人大及其常委会行使,这一特点与专门机关审查模式较为类似。但不同的是我国的全国人大及其常委会不仅享有违宪审查权,主要是享有并在行使立法权等权力。这种现状造成全国人大及其常委会的法律专业水平不如西方的宪法法院等专门机关。如果确立普通法院审查模式,又与我国现行的体制相冲突。因此,只能考虑在我国现行体制下,借鉴两种审查模式的优势,建立符合我国国情的违宪审查制度。 &&& 三、我国违宪司法审查制度的建立&&& (一)我国违宪审查的现状&&& 我国迄今还没有建立起严格意义上的违宪审查制度。在宪法、法律中,无法找到明确规定违宪审查制度的条文。但是,如果说我国没有违宪审查方面的规定,又是不切合实际的。我国《宪法》规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;”“全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作;有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。”这些条文确立了宪法的最高地位,而且确立了全国人大有监督宪法实施的权力,全国人大常委会有撤销同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议的权力。《立法法》第90条规定,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”&&& 从这些关于宪法实施保障的规定来看,表明我国开始将宪法监督提到议程并形成了初步的立法。但实际上,违宪审查制度在我国并未真正建立起来,宪法监督基本上流于形式。由全国人大及其常委会“监督宪法的实施”这一宪法监督模式无论从理论上讲多么优越,但在实践中却是很难立即行通的。首先,我国尚未在宪法、法律中建立违宪审查的概念,关于什么是违宪,什么违宪主体,违宪审查的范围有多广,这些问题都缺乏法律规定,只存在于学界讨论中。其次,我国没有建立专门的违宪审查机构。虽然,宪法、法律都规定全国人大及其常委会有监督宪法实施的权力,但是这两个机构的事务繁杂,其功能、组织机构、工作日程、专业水平都决定了其暂时无法胜任违宪审查机构的角色。而且现实中,这两个机构也没有很好地发挥其宪法监督只能。第三,宪法监督的程序不明确。虽然《立法法》对有关机关提出违宪审查有了规定,但是这个规定非常简略,缺乏启动、处置程序。只有遵循严格的程序,才能准确、有效地将法律规范运用于具体的法律事实之中。宪法的监督实施同样需要一定程序保障。&&& (二)学界关于我国建立违宪审查制度的几种观点&&& 长期以来,关于我国违宪审查制度模式之选择,一直是包括宪法学在内的法学界关注的热点问题之一。学者们对此进行了大量的探讨。归纳起来,大致有以下五种意见。&&& 第一,实行司法审查制。这种意见主要考虑了司法审查制的优越性,主张在我国也实行这种制度,由法院特别是最高人民法院受理和裁决违宪诉讼,使我国的宪法监督彻底实现法治化。但这种司法审查制与我们的根本制度缺乏亲和性和协调性。我国不是实行三权分立和制衡的国家,法院只是国家权力机关组建的审判机关,它们本身都要受权力机关的监督,因此缺乏履行这一宪法监督重大职责的法律地位和权威,显然不适宜从事这项工作。&&& 第二,实行宪法法院制度。这种主张一度曾有一定的市场,认为在我国应组建宪法法院,统一行使违宪审查权。但这种主张并没有获得普遍的同意,主要也是我国现行体制的协调问题不好解决,诸如宪法法院的法律地位、与国家权力机关的关系问题、本身是否自成系统等问题,都需要做深入的论证,目前还缺乏实行这种制度的基础。&&& 第三,实行宪法委员会制度。这种主张曾相&&&&&2&&&
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