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银行抵押权实现中法律问题
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试论担保物权中的抵押权。
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　　（一） 抵押权是担保物权。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权。（二） 抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权债
担保法　　权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。（三） 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。（四） 抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。（五） 抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处分权；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指：（1）有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿；（2）就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿；（3）抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。　　编辑本段作用　　抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。　　编辑本段地位　　因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。
担保物权研究　　首先，抵押权比质押更简便易行，质押要交付质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存在此种情形。
其次，抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保护债权人的权益。
综上所述，《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地位之重要由此可见一斑。　　编辑本段实现　　依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件：①抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。③债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。　　编辑本段种类　　抵押权的种类，根据不同的标准可以进行不同的划分，根据我国《担保法》的相关规定，抵押权主要有以下几种：
（一）不动产抵押
不动产抵押，是指以不动产为抵押标的物而设定的抵押。不动产抵押是最普遍的抵押形式，由于不动产的特殊性，抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的，因此在实践中受到社会的普遍欢迎。
（二）动产抵押
动产抵押，是指以动产为抵押标的物而设立的抵押。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称为抵押的标的物，有一些动产是不适合成为抵押标的物的。动产抵押的特征仍是抵押人不转移对财产的占有，否则将与质押无异。
（三）权利抵押
权利抵押，是指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押。对于何种权利可以成为抵押的标的物，一般法律都会做出明确的规定，我国可供抵押的权利一般是指土地使用权。
（四）最高额抵押
最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式。最高额抵押具有下列特征：1、抵押担保的是将来的债权，现在尚未发生；2、抵押担保的债权额不确定，但设有最高额限制，最高额限制并非债权的实际最高额；3、实际发生的债权是连续的、不确定的，即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额；4、债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权；5、最高额抵押只需一次登记即可设置。
我国最高额抵押的适用范围，仅适用于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
（五）财团抵押
财团抵押，又被称为企业抵押，是指抵押人以其全部的财产，包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵押的行为。采用此种抵押方式的抵押人一般是企业，可以是企业的担保能力集中。《担保法》第34条规定，抵押人可将其合法财产一并抵押。
（六）共同抵押
共同抵押，又成为总括抵押，是指为了同一债权的担保，在数个不同的财产上设置的抵押。共同抵押的突出特点是在数个抵押物上设定数个抵押权，共同担保同一债权。其中一个抵押权实现，其他财产上的所有抵押权均消灭。　　编辑本段权利设定　　抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才能使抵押无论在形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。　　抵押权设定的形式　　既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。
物权法　　既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢？对此《担保法》第三十四条有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，”这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。
以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。　　抵押合同的内容　　抵押合同属于合同的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①被担保的主债权种类、数额。②债务人履行债务的期限，一般情况下抵押合同约定的债务履行期限应当与主合同中约定的债务履行期限相一致。③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使用权属。④抵押担保的范围。⑤当事人认为需要约定的其它事项。　　抵押物　　所谓抵押物即抵押合同的标的，是债务人或第三人提供担保的财产。
既然抵押物是债务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那么该财产应该具有交换价值和可让与性，并且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态。
对于何种财产能够成为抵押物，中国《担保法》第三十四条有明确规定：①抵押人所有的房屋及其它地上定着物。在房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。但是又引发了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解释第四十七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；③抵押权人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其它财产。
上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》亦规定了禁止抵押的财产，《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：①土地所有权。根据《宪法》的规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产。国有土地，法律规定其使用权可以有偿出让，可以抵押，所以其土地所有权不得抵押。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体
抵押权　　土地的所有权只能被国家征用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，所有权同样被限制了。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步规范。②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押；用于抵押的乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那么在设定抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。法律规定不能以公益事业单位和社会团体的社会公益设施抵押。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言。但就发展情况来看，很多的医院已经按企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规范。④所有权、使用权不明或者有争议的财产。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象。⑤依法被查封、扣押、监管的财产。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际上处于一种不可让与的状态。⑥依法不得抵押的财产。指的是其他法律规定的不得让与、抵押的财产，如采矿权等自然资源的使用权。　　抵押权的范围　　抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，从其约定。
主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿；不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。
抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。　　抵押人　　抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人，可以是债务人自己，也可以是第三人。
抵押是一种合同关系，是一种民事法律行为，虽然《担保法》没有明确规定对抵押人的要求，但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论，要想使抵押合同有效，抵押人必须具备以下条件：①抵押人应当具有完全民事行为能力。因为根据我国法律规定，无完全民事行为能力人的人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护。否则法律不予保护，因此无完全民事行为人能力人订立的抵押合同，会因主体欠缺相应的民事行为能力而无效。②抵押人对抵押物具有处分的权利。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保，在债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债，这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对抵押物享有处分的权利。否则，债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障。因此在订立抵押合同时，抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力，而且要审查抵押人对抵押物是否享有处分权。　　编辑本段权利消灭　　抵押权和其他民事权利一样，在特定的条件下产生，在特定的条件下也会消灭。抵押权的消灭虽然在《担保法》及最高人民法院的司法解释中均未明确提出，但根据有关法律的规定和实际运用中的情况来看，抵押权的消灭有以下几种方式：　　以实现的方式消灭　　抵押权实现后原有的抵押合同终止，各方当事人的权利、义务关系解除，抵押权自然消灭。　　因抵押权人的放弃而消灭　　在抵押合同签订后，在履行过程中抵押权人自动放弃抵押权，自动的退到一般债权人的地位，放弃其享有的优先受偿权，这时抵押权因抵押权人的放弃而消灭　　因抵押合同的无效而消灭　　抵押合同的无效包括多种形式的无效，合同无效，抵押权自然无效，抵押权因合同无效而消灭，抵押合同的无效包括因主体不合格而造成的无效，因客体不合格而造成的无效和因内容不合格而造成的无效等。
首先，来看因主体不合格而造成的无效，这主要是指设定抵押的当事人因不具有完全的民事行为能力而使抵押行为无效，抵押行为无效，抵押权自然无效，抵押权因无效而消灭。
其次，客体的无效，《担保法》第三十七条对不得抵押的财产做了明确规定，如果用该条规定的财产作为抵押物订立抵押合同，合同是无效的，因为违反了法律关于抵押物的规定。
第三、合同内容无效
抵押合同的内容同其他经济合同一样，都不得违反法律规定，不损害国家利益和集体利益，不得侵害其他人的利益，不得违反社会的善良风俗，否则合同就是无效合同，抵押合同同样如此，如果合同内容违反了法律的上述规定，则合同无效，抵押权自然也无效。
第四、程序不符合法律规定的抵押合同无效
中国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之起生效。”这就限制性的规定了抵押合同的登记制度，如果只是双方当事人签字而未登记，抵押合同自始没有法律效力，抵押权也就自始不存在。　　抵押权的部分消灭　　《担保法》第四十二条第二款，最高人民法院关于适用担保法的基本问题的解释第四十九条、第五十九条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这一规定就确定了抵押权的部分消灭，也就是说抵押权人虽然能够以抵押权对抗其他债务人，但不能对抗对抵押物主张权利的第三人，这仅指须登记的抵押物而言。
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最高法院：为普通债权人的利益可以对其他人享有抵押权的财产进行查封和处分
作者： 时间： 阅读次数：6803 次 来自：
问题提示：被执行人的财产上设定了抵押权，抵押所担保的债权尚未到期，可否为普通债权人利益对该抵押财产采取查封和处分措施？
中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司
借款合同纠纷执行复议案
& & 【要点提示】
　　对于其他人享有抵押权的执行标的物，人民法院可以采取查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，包括抵押权所担保的债权已经到期和没有到期的情形，都可以适用。执行法院应当按照规定在抵押物变现之后保护抵押权人的优先受偿权，抵押权人的预期收益可以由执行法院根据实际情况依法处理。
　　【案例索引】
　　执行：宁夏回族自治区高级人民法院（2010）宁高法执裁字第2号
　　执行异议：宁夏回族自治区高级人民法院（2010）宁高法执异字第2-1号
　　执行复议：最高人民法院（2010）执复字第13号（日）
　　【案情】
　　中国长城资产管理公司兰州办事处（以下简称长城资产公司）与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司（以下简称石林公司）、宁夏中卫市弘骞化工有限责任公司（以下简称弘骞公司）、宁夏中卫市俱进化工有限责任公司（以下简称俱进公司）借款合同纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）于日作出（2009）宁民商初字第7号民事判决书，判决石林公司向长城资产公司偿还借款本金人民币541万元，利息人民币元，合计人民币元（利息计算至日），并加倍支付延迟履行期间的债务利息；弘骞公司对上述借款本息承担连带清偿责任，石林公司承担案件受理费91745元。
　　该判决生效后，石林公司和弘骞公司未依判决履行义务，长城资产公司于日提出强制执行申请。宁夏高院于日作出（2010）宁高法执裁字第2号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人石林公司、弘骞公司银行存款1175万元，查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产，并于4月21日查封了弘骞公司名下的卫国用（2007）第号土地使用权证项下的土地28860.9平方米。
　　中卫市农村信用合作联社（以下简称中卫农信社）于日提出异议，认为上述土地是被执行人于日贷款时设置的抵押物，其是合法的抵押权人，享有优先受偿权，请求中止执行。经审查，宁夏高院认为中卫农信社对抵押物（2010）第19号他项权利证书项下的财产在借款本金及利息范围内应当享有优先受偿权，但根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第40条规定，不能以抵押权优先受偿为由，阻止法院执行，于日作出（2010）宁高法执异字第2-1号执行裁定书，驳回异议。
　　【复议理由】
　　中卫农信社对上述裁定书不服，提出复议。理由是：《执行规定》第40条，在规定可以采取查封扣押措施的同时，并没有就抵押权人、质押权人或留置权人所享有的债权未到期时，法院可否直接拍卖作出明确规定；抵押权具有物权性质，其优先受偿权应包括抵押权所担保的债权的期待利益；强行将抵押财产拍卖执行，申请人与抵押人借款合同必须终止，国家强制干涉民事主体的民事活动，弘骞公司一直按合同履行义务，申请人无理由解除合同提前收回贷款实现抵押权。因此，宁夏高院不应在申请人债权未到期前采取拍卖执行措施，应立即中止执行，依法保护申请人的合法债权。
　　【复议结果】
　　最高人民法院经审查认为，根据《执行规定》第40条的规定，执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请。
　　【评析】
　　本案争议的焦点问题是：被执行人的财产上设定了抵押权，而抵押所担保的债权尚未到期，可否为普通债权人利益对该抵押财产采取查封和处分措施？申请复议人从几个方面认为执行法院不能采取拍卖变卖等处分措施，而应当中止执行。结合申请复议人的理由，从以下几个方面进行分析：
　　▌一）为普通债权人的利益可以对其他人享有抵押权的财产进行查封和处分
　　这是深入分析本案争议焦点的前提和基础性问题。被执行人的可执行财产上为其他债权人设定了抵押权的，如何在程序上协调担保物权人和作为执行债权人的普通债权人之间的利益关系，实体上如何对担保物权人优先保护，是实践中经常遇到的问题。担保物权制度的实质在于保护担保物权人从担保物价款中优先受偿的权利。而普通债权人总是希望，担保物的价值在清偿享有担保物权的债权后能够有剩余。在政策制定中需要平衡普通债权人与担保物权人之间的利益，这一利益平衡的结论是，应当肯定执行法院在执行普通金钱债权案件中，有权对担保物进行查封和处分，并确保担保物权可以优先受偿。这是平衡普通债权人和担保物权人利益的合理制度。对此问题，实践中仍存在一些模糊认识，故有必要首先予以澄清。
　　这方面的规定首先是《执行规定》第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和扣押措施，这在文义上已经很明确，易引起争议的是能否对该抵押物进行处分。规定中表述了“财产拍卖、变卖后所得价款”，虽未正面提到处分，但法院查封后，在无享有所有权或其他足以阻止转让的权利的案外人异议成立的情况下，法院对查封财产的处分是当然的权力。逻辑上也只有经过处分才能保护其优先受偿权，抵押权是对抵押物的交换价值享有的优先受偿权，并不足以阻止法院的处分。所以应该理解为对前述查封扣押的抵押财产可以作拍卖、变卖等进一步的处分。
　　《执行规定》第40条的规定并不是孤立存在的，还有其他相关和司法解释依据作为支撑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第102条规定：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《执行规定》第93条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第55条规定：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。可以看出，《民诉法意见》、《执行规定》和《担保法解释》都有明确的规定，法院对于有担保物权负担的标的物有进行查封和执行，只是实体上必须保护担保物权人的优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）没有再正面强调执行法院可以处分担保物，而是将之作为既存的制度，但设两个条款进一步完善了拍卖担保物的制度。
第14条规定了拍卖前通知担保物权人制度：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。
第9条规定了保护担保物权（优先债权）的禁止无益拍卖制度，即：保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。
第31条规定了拍卖后担保物权消灭制度和优先清偿制度：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
上述制度尤其是禁止无益拍卖制度，能够确保担保物权人的利益。
▌二）抵押权所担保的债权尚未到期时可否对抵押物进行查封和处分
&&&&&&1.从基本程序规定方面看，《执行规定》第40条及其他司法解释条文中，在赋予执行法院处分担保物的权力时，并没有区分抵押所担保的债权是否到期的情形，故可以解释为，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，只要确保抵押权人优先受偿的权利即可。
2.关于抵押人能否自行转让抵押物的相关实体法规定，能够与执行司法解释的有关规定协调一致，从而支持上述理解。关于债务人自主转让抵押物问题，有关法律经过演变，最后《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条规定：
“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
这是抵押所担保的债权尚未到期时，抵押人是否可以自行转让抵押物问题的直接法律规定。从该条第一款可以看出，未经抵押权人同意，法律原则上是禁止抵押人在抵押所担保的债权未到期时自行转让抵押物的。执行法原理要求，法院对被执行人财产的执行权不应当超出被执行人本身应享有的权利范围，故可认为，抵押担保的债权未到期时，法院原则上也不得对被执行人设定抵押的财产采取转让处分措施。但我们同时应关注该条第二款的规定，即受让人代为清偿债务而可以不经抵押权人同意转让抵押物的例外。按照这一例外规定，虽然转让抵押物未经抵押权人同意，但如果受让人能够代为清偿债务，则抵押人仍可以自行转让抵押物。既然在特定条件下并不禁止抵押人自行转让，则法院在相同条件下对抵押物进行处分，当然是合理的。这也是平衡抵押权人和普通债权人利益的要求。
《拍卖规定》第9条中所设定的禁止无益拍卖制度，确保了抵押物拍卖的价格大于抵押权人的债权，即足以清偿抵押权人的债权，故《物权法》第191条所规定的例外要求（向抵押权人清偿债务），在执行程序中是有保障的，完全可以实现的。
&如果预计不能实现抵押所担保的债权得到清偿，则法院不能进行拍卖。当然，通过执行程序实现对抵押权人的清偿，实践中在操作上通常并不一定是受让人直接向抵押权人支付，而是通过法院支付。如果抵押权人不愿意接受拍卖价款，可以由法院将拍卖价金进行提存，待抵押权行使条件成就时，由抵押权人就提存之价款优先受偿。
&故执行中保护抵押权的做法与《物权法》第191条中所说的“受让人代为清偿债务”，在字面上存在一定的差异，但实质利益关系并无不同。同时，也正是因为执行中抵押权人优先受偿，所以执行中拍卖抵押物的结果，使抵押物上存在的抵押权消灭，这也与物权法的例外规定精神也是一致的。
&因此，目前强制执行方面的司法解释确定的拍卖抵押物的制度，与物权法的规定并不矛盾，是能够协调一致的。
　　▌三）在执行程序中对被执行人与第三人之间的民事关系进行适当的限制是正常的
　　复议申请人强调国家（法院）不能干预民事主体正常的民事活动。现代民事流转频繁进行，债务人的具体财产常常会作为与第三人进行交易的某种标的物（或者担保物），法院对债务人强制执行时，在无其他财产可供执行时，不可避免地要处分该标的物，从而影响第三人的利益。对此问题，不能单纯从实体法的角度去考虑。在正常经济活动中民事主体能否依据实体法自主处分其财产的规定，不能完全适用于执行程序。在执行过程中，被执行人因不履行法律文书所确定的抵押担保以外的义务，而由法院以生效法律文书为执行依据，运用国家强制力强制债务人（被执行人）履行义务，实现民事权利（债权），必然剥夺债务人处分其财产的自由意志，同时对第三人的权利也将不可避免地要有适当的限制。
　　从平衡抵押权人与执行债权人之间关系的基本原理可看出，对于抵押所担保的债权未到期的，法院在执行中可以限制抵押权人的权利，压缩抵押权人未来期待的权利。当然这种限制和压缩应当是适当的。这种对抵押权人利益的限制和压缩，从另一方面来说，就是国家对被执行人与抵押权人之间关系进行的正当干预。强制执行权是国家权力的组成部分，是法律赋予的公权力，其对第三人与被执行人之间民事关系进行的适当干预是合法的。强制执行实质上是剥夺债务人（被执行人）的自主处分权，由法院予以处分。故不能以国家干涉民事主体正常民事活动为由，否定法院对抵押物强制执行的权力。
　　▌四）强制拍卖抵押财产是否必然导致抵押权人与抵押人之间的借款合同终止
　　申请复议人提出：强行将抵押财产拍卖执行，申请人与抵押人借款合同必须终止，抵押人一直按合同履行义务，申请人无理由解除合同提前收回贷款实现抵押权。裁定认为，法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。
　　理论上借款合同并非必然终止。当然债权人选择提前实现优先受偿权的，则实际上是提前终止了合同，但这是国家正当干预的结果。即使提前终止借款合同，也是基于债务人因受强制执行所导致的，并不涉及债权人的过错。虽然债务人一直正常履行抵押借款合同，但因其有其他债务受强制执行，致使抵押物被法院拍卖，债权人可以此为理由终止借款合同。
债权人也可选择不终止借款合同，如将拍卖抵押物实现的一部分价款交债务人按照借款合同约定的期限继续使用，而维持债权人所期待的长期利息。此外，债权人也可以通过与买受人等达成协议约定抵押权存续于所拍卖的抵押物之上（由买受人承受抵押权），从而维持抵押关系及借款合同。关于法院拍卖抵押物后，拍卖物上原存在的抵押权因优先受偿而消灭还是可以继续由拍定人负担的问题，有承受主义和涂销主义两种理论观点和立法政策。
在我国，《拍卖规定》第31条原则上采取的是剩余主义限制下的涂销主义，即拍卖所得价款优先清偿给担保物权人后，剩余的价款用来清偿债务，此时，抵押权因受偿而被涤除，第三者买受人取得无负担的所有权。但该条同时还规定了当事人可以另有约定的例外情况，即，如果抵押权人与抵押物拍定人或者流拍后接受以物抵债的其他债权人，达成一致合意，买受人愿意承受抵押物上的抵押权，当然这种情况下应当是以扣除抵押所担保的债权数额的较低的价格成交。执行法院自然可以以当事人合意作为拍卖条件，由买受人例外地承受抵押权。这也是学理上所说的抵押权追击效力的实现方式。在这种情况下，抵押权没有被涤除，抵押借款合同不必终止。
&此外，也可以有其他的处理方式，如买受人承受抵押借款合同，继续履行抵押合同，则抵押贷款合同不必终止。故借款合同是否终止及相关处理，应当由当事人之间另行处理。
　　▌五）抵押权人的优先受偿权是否包括未到期债权的期待利益
&关于申请复议人提出的抵押权优先受偿权应包括抵押权所担保的债权的期待利益问题，本案裁定中提到：至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。这里提出了抵押权保护自己权利的程序上的处理途径，即提请法院对优先受偿权范围和数额进行审查确定，参与执行程序，维护自己的权益。
&前面提到的《执行规定》、《拍卖规定》等若干条文中，都涉及了抵押权人参与执行程序的制度。尤其是《拍卖规定》第9条中规定的禁止无益拍卖制度，是对担保物权人在程序上的重要保障措施之一，抵押权人可以利用该程序。提请法院审查确定的程序虽然在现行司法解释中没有正面提及，但修改后的民诉法规定的异议和复议制度，从另一个角度为抵押权人提供了保护。
　　本裁定中未述及抵押权人期待利益是否保护、保护的程度这一实体上的问题。一般来讲，从抵押权人的角度考虑，不希望在债权未到期前收回债权，丧失有保障的期待利益。即使在法院采取强制执行行为时赋予抵押权人优先受偿权，但优先受偿的范围是否包括期待性利益，则是抵押债权人关注的重点问题。对此，在司法实践中有不同观点。
&▍一种观点认为，强制拍卖行为不会损害未到期的抵押权利益。如有学者认为，抵押权人所担保债权之清偿期尚未届至，如其声明参与分配，则可就卖得之价金优先受偿，虽被迫提前受偿，但未损害其利益。按此观点，优先受偿范围则无须包括期待性利益。
▍另一种观点认为，强制拍卖行为会损害未到期的抵押期权利益。如有人认为，抵押人对抵押物的处分如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，抵押人（处分人）就要负损害赔偿的义务。而有些国家则把这种观点反映到了立法上，如日本国会于日通过的担保物权法修正案，为保护抵押权人的期限利益，规定了涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出。
▍还有一种观点认为，强制拍卖行为不会损害未到期抵押权的根本利益。如认为抵押权人可以对拍卖价金优先进行支配，并以此作为实现债权的担保，其利益并未受到根本之影响。但是，如果一概涂销不动产上之抵押权，抵押权人将可能因拍卖而丧失预期利益，因此，在处理不动产之抵押权时，有必要对抵押权人所担保的债权利息、期待利益等给予适当的考虑。
&笔者基本赞同第三种观点。强制执行必然使抵押权人的期待利益有所影响。这是平衡抵押权人与执行债权人之间关系的结果。通常在中国的商业交易中是鼓励提前还款的。
按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第208条的规定：借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。可以看出此立法倾向于借款人有权提前偿还借款，故不倾向于保护债权人的期待利益。尽管贷款有抵押物担保，但在出现法院对债务人强制执行的情况下，抵押权人也应该对抵押所担保的债权之期待利益的实现承担一部分风险。并且抵押权人通过司法拍卖优先受偿，提前收回贷款对抵押权人并没有根本性的实际损失，其还可以将受偿的价款另行利用，并取得利息。有关最高额抵押的法律和司法解释规定，也有借鉴意义。
《物权法》第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押；”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”
上述规定是平衡抵押权人与执行债权人利益关系的范例。此规定实际上对最高额抵押权人继续增加受抵押担保的债权数额的期待利益之影响正当化了。所以原则上抵押权人的优先受偿范围，应当不包括未到期抵押权的期待利益。但毕竟债权人本来有稳固的担保物保障，因强制执行而受影响的期待利益也应予以适当考虑，法院在执行中应当考虑将抵押权人期待利益的损害减小到最低限度。这方面目前尚难以形成规则，只能结合案件具体情况进行公平合理的处理。
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