瑕疵劳动合同的效力认定
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劳动合同纠纷裁判精要与规则适用
瑕疵劳动合同的效力认定
【裁判精要与规则适用】
【来源】 王林清
杨心忠 著《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》（法官裁判智慧丛书），北京大学出版社2014年10月第1版
　　《劳动合同法》关于劳动合同效力的认定与《劳动法》相比，其进步性体现在以下方面:(1)关于劳动合同的无效，《劳动法》规定采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同和违反法律、行政法规的劳动合同无效。但“违反法律、行政法规的劳动合同无效”的规定过于笼统、开放和抽象，以至于实践中大量的劳动合同究竟是有效还是无效，常常纠缠不清。《劳动合同法》明确列举了劳动合同无效或者部分无效的三种情形，内容比较明确具体，增强了可操作性。(2)从“违反法律、行政法规的劳动合同无效”到“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”，彰显了立法者在把握合同效力尺度上的松动，某种程度上扭转了现行《劳动法》评价合同效力的武断和粗暴。(3)《劳动合同法》第26条第2款规定：“对劳动合同的无效和部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”比较《劳动法》第18条“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”的规定，可以看出，《劳动合同法》的规定更为严谨，趋于理性。(4)《劳动合同法》考量了劳动合同的特殊属性，明确规定劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。比较《劳动法》中劳动合同自始无效的规定，显然更有利于保护劳动者的利益。
　　《劳动合同法》正视了劳动关系的特殊性，对原有的劳动合同效力规则作了较大改变，在维护劳动者的利益方面作了很大努力。《劳动合同法》第26条第1款规定了三种情况将导致合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。此外，罗马法上有“有效之部分，不因无效之部分而受影响”的规定，其目的在于维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，此通常亦符合当事人之意思。在劳动合同中，劳动合同的无效认定应当更加慎重，维护劳动合同有效的价值取向应尤其得到凸现。《劳动合同法》第27条规定劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这种劳动合同无效认定的谨慎化，对于稳定劳动关系，维护正常的劳动秩序有积极的意义。
　　对于有瑕疵的劳动合同，《劳动合同法》则语焉不详。笔者认为，凡是欠缺有效要件的劳动合同，一般可以称之为有瑕疵的劳动合同。实践中经常出现的有以下几种：
　　（一）欠缺劳动合同形式要件的合同效力
　　由于书面劳动合同不仅可以记录当事人的权利与义务，也便于有关机关对合同的监督与管理，在发生劳动争议时，还可以发挥重要的证明作用，《劳动合同法》仍然非常重视书面劳动合同的作用，规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同。但是实践中，签订书面劳动合同的主动权通常掌握在用人单位手中，因此，没有订立书面劳动合同的，并不意味着劳动关系无效，相反，劳动关系从用工之日起建立。关于这点，在其他章节中已有论及，此处不再赘述。
　　（二）意思表示瑕疵的劳动合同效力
　　意思表示瑕疵包括当事人受欺诈、胁迫作出的违背内心真实意思的表示，也包括当事人重大误解、乘人之危而显失公平订立的合同。意思表示瑕疵是将表意人置于一个不愿发生的交易关系之中，背离了契约自由和契约正义的价值理念，故无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，均设有专门的救济制度，或规定其可被撤销，或规定其应当无效。《劳动合同法》对意思表示瑕疵的劳动合同的效力作了两种不同的处理，并限定在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，认定无效。但有以下两个问题需要讨论:
　　一是当事人重大误解而订立的劳动合同的效力如何。从实质上来看，欺诈、胁迫、乘人之危与重大误解而签订的劳动合同都不是表意人自愿接受的结果，但是，从原因上看，一部分重大误解是由于相对人不诚信地利用劳动者疏忽、大意、缺乏经验或处于劣势地位有关，这种情况下可以适用因欺诈、胁迫而导致合同直接无效的救济；还有一部分重大误解是基于表意人自身原因的认识错误而发生，这种情形下法律是否仍然应当提供救济?如何救济?
　　二是对于意思表示瑕疵的劳动合同的后果。对于因欺诈、胁迫而订立的劳动合同，劳动者既可以依据《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同，也可以依据第26条的规定直接请求将合同确认为无效。这样就带来了两种后果:
　　(1)若劳动者解除劳动合同，在获得应有劳动报酬的同时还可依照《劳动合同法》第46条的规定获得经济补偿，而请求确认合同无效的，在依据第28条的规定获得已付出劳动的报酬的，同时可以依据《劳动合同法》第86条的规定要求过错方赔偿所造成的损害，但损害究竟是什么，赔偿多少不确定。(2)从合同法原理来看，上述规定存在矛盾。既然因欺诈、胁迫而订立的劳动合同法律已经直接规定为无效，合同的无效应当是当然无效、自始无效，又何来解除呢?但立法者的意图明显，即将
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如何认定是否已签订劳动合同
日，，我入职某个体店，当初约定每月工资4500元，第一个月4000元。（12月25日第一个老板给我出了书面证明）第一个月满时，老板开了我4000元工资。从第二个月开始老板把店交给了某公司，某公司在第二个月底给了我一个空白的让我签了字，至于他们在合同里填写了什么内容我一概不知。从第二个月起，某公司一直每月给我按4000元发工资，但从财务账面上看出我多了第一个月工资。当时我误解为公司在变相给我加工资。因为当时正在淡季，公司生意非常不好，我不好意思和公司谈工资一事，再一个我想，反正公司多给了我一个月工资，我也就没有必要再要求按4500月发工资了。到了12月初，因为公司不合理的工作安排，我提出辞职，老板为留我答应从12月给我按5000元发工资。到了12月24日我领工资时公司还是发我4000元，同时发现账面我多一个月工资，就把多出的一个月工资取消了，我提出要公司把我以前的工资按每月4500元补全，老板不补，又变成了从2015年开始按5000元发工资。
我想问：1、我当初签的那份合同有效吗？如无效，能否视为未签订？
2、我如何要回少发给我的工资？
请吧内法律专业人士能热心给予解答，拜托了！谢谢！
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劳动合同有效怎样认定
　　劳动法第七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，据此，订立劳动合同时应遵循的原则可归纳为二条，即平等自愿，协商一致原则和不得违法原则，所谡平等自愿、协商一致原则是指：　　第一，劳动合同的双方当事人地位是平等的，双方不存在主从关系或依附关系;　　第二，订立劳动合同是完全出于双方当事人的自愿;　　第三，在订立劳动合同时，合同内容应经双方协商一致不允许一方将自己的意愿强加于另一方，双方可以自由表达自己意愿，通过协商并取得一致意见。所谓不得违反法律、法规，是指订立劳动合同必须符合法律。法规的规定。具体说，它包括三方面的内容：　　(一) 主体合法。指用人单位和劳动者都必须具有劳动权利能力和劳动行为能力，即用人单位一方应是具有法人资格的单位或者能够独立承担劳动法律责任的经济组织。劳动者一方必须是具有劳动行为能力、达到法定劳动年龄(年满十六周岁)的公民。　　(二) 内容合法。劳动合同的规定内容，包括合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、终止条件、建约责任等均不得违反国家制定的强制性劳动标准(如最高工时限制标准、最低工资标准、劳动安全卫生标准等)。　　(三) 形式合法。劳动法第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，因此，从法律规定上说，有效的劳动合同应当是书面形式的。 劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，必须符合上述原则才具有法律效力。对于不符合上述原则而不具有法律效力的劳动合同，法律上称之为“无效劳动合同”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若于问题 的意见》第二十七条规定：“无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。”
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劳动合同需要去劳动局购买还是自己可以确定内容
李老师，您好！我们是一家小公司，以前公司没有和员工签劳动合同，最近公司突然说要补签劳动合同。我想请问您，劳动合同需要去劳动局购买还是自己可以确定内容，自己拟定的劳动合同有没有效？补签劳动合同要注意些什么？
HR哥答疑：
& 你好！你的问题我分别回复如下：
& &一、劳动合同需要去劳动局购买还是自己可以确定内容？
& &劳动合同是企业与劳动者确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。只要劳动合同的内容不违法，企业可以与劳动者协商确定劳动合同的条款内容。各地劳动局拟定的劳动合同是推荐合同，企业在订立劳动合同时可以用来参考及借鉴。有些人也问，劳动合同是不是要劳动局鉴定才能生效？劳动合同鉴定不是劳动合同生效的必要程序。企业可以根据自身业务需要，比如验厂或办理员工的相关证件（比如商务签证），考虑是否需要进行劳动合同鉴定。对于重要的职位，本人建议还是采用劳动局推荐样本合同并送劳动局鉴定，确保合同条款的有效性，维护劳资双方的权益。
& &二、企业自身拟定的劳动合同有没有效？
& &企业身身拟定的劳动合同，只要做到以下几点就是有效合同：
& &1、劳动合同内容合法。
& &劳动合同的内容不能违反法律法规强制性的规定。劳动合同一般包括必备条款及约定条款。必备条款缺失的劳动合同为无效劳动合同。什么是必备条款呢？《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同的必备条款为：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
& &约定条款不违背相关法律规定，如有违背劳动合同部分失效。比如试用期的规定，保密协定，培训协议等都必须符合相关法律规定。
& &2、劳动合同双方具备签订合同的主体资格。比如劳动者必须年满16周岁，在校学生，军队现役人员等不能与企业签定正式劳动合同。达到退休年龄的劳动者也不能与企业签订劳动合同。企业必须合法经营，依法取得营业执照等。违法的企业，比如制毒工厂，劳动合同当然无效，有些公司不具备劳动用工权，也无权订立劳动合同。
& &3、劳动合同采用书面形式。有些企业没签书面劳动合同，对于劳动者来讲有事实劳动合同的法律保护，对于企业来讲则是违法行为，需要对劳动者进行经济补偿。从某种意义上来讲，签订书面劳动合同不仅仅是在保护劳动者的权益，也在保护企业的权益。
& &4、劳动合同双方真实意思表达。任何一方以威胁、欺诈等手段违背当事人真实意思签订的劳动合同都是无效劳动合同。这里要特别留意，劳动合同一定要劳动者本人签字才生效，有些企业将劳动合同交给员工回去填写再自己交上来，风险极大，有些不会写字的员工，你就是让他照着画，也要将自己的名字画出来并按上手印，别人代签的劳动合同无效。
& &《劳动合同法》明确规定了哪些合同是有效合同，哪些是无效合同，哪些是部分有效合同，可以参考一下。
& &在劳动仲裁或诉讼中，劳动合同条款虽不违法但却违背了社会公共利益、有损害社会公德的内容及公民基本自由和权利同样无效。比如：有些公司要求员工不允许产生办公室恋情，一经发现给予解雇处理。有集体合同的企业，劳动合同内容不能与集体合同相冲突，在法律效力上集体合同是高于劳动合同的。比如集体合同规定员工基本工资为1500元，劳动合同签定的基本工资就必须等于或高于1500元，否则该条款无效。
& &三：补签劳动合同有什么要注意的事项？
& &《劳动合同法》第十条明确规定，企业应当从用日之起一个月内与员工签订书面劳动合同。这一条同样适用于劳动合同的续定。也就是劳动合同的续定也应自到期之日起一个月内与员工续订书面劳动合同。没签定劳动合同的后果，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中有明确的规定。
& &后果主要有两个，一是公司需要多支付员工一倍的工资。二是劳动合同转为无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说要在原来发放了工资的基础上再发放相同数量的工资。比如某人入职9个月没签劳动合同，这9个月他的工资总额为18000元（每个月2000元），如果这9个月企业没有给他签劳动合同，则公司从第2个月到第九个月要多支付给其16000元（8个月工资）。《劳动合同法》第十四条【无固定期限劳动合同】中最后一款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
& &《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条【用工满一年的书面劳动合同的补定】：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
& &企业没有与员工签订劳动合同是违法行为，企业与员工补签劳动合同风险很大。如果公司有数十上百甚至上千人，很容易成为群体劳资事故，要特别谨慎。补签劳动合同之前最好咨询劳动相关律师或资深的HR人员，提前预测风险，事先做好预案，防患于未然。补签劳动合同不应由人力资源部门单独来负责，而应由企业最高层亲自出面，召集各部门最高负责人，明确各级主管在补签劳动合同中的责任，一层一层的补签，从上到下，下级看到上级签了，多半没有什么太大的意见。一个部门一个部门签，从有把握的部门到没把握的部门，由业务部门各级主管及人力资源部门联合组织员工进行签定，减少风险。对于极少数不签的人员，不采取强制措施，事后谈话的形式单独处理。合同形式最好采用劳动局推荐板本，员工信任度高一点，避免员工对条款质疑而影响合同的签定。签订合同时，要慎言慎行，控制情绪，耐心面对员工的质疑。
& &最后，各部门在签合同前，事先推测会有什么阻力，哪些员工可能会反对，先将问题事先设想好并解决掉，再大面积的开始签订。签定的时机也很重要，一般在员工离职意愿不太强烈的时期，比如发年终奖前、调薪前等。人员多的公司可以请顾问律师在场协助，增进员工的信任度。总之，要把补签劳动合同当成一件重要的专案，从上到下明确责任，提前做好相关准备，将风险降到最低。以上做足了，如果还发生重大劳资纠纷，老板就只能为自己违法经营买单，买教训了。
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这个家伙很懒，什么也没有留下~
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