建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位为挂靠关系？-法律知识大全|律师)
大家都在搜：
微信扫一扫 免费问律师
手机扫一扫 法律兜里装
建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位为挂靠关系？
3627人阅读 来源：律师365
一、基本案情被告XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告XX建设集团有限公司(以下简称“施工单位”)签订了工程建设施工总(以下简称“”)，由施工单位对该项目进行施工建设。随后施工单位与自然人蔡XX签订了建设工程内部承包协议(以下简称“内部承包协议”)，双方约定由蔡XX进行内部承包建设。过程中，开发公司认为施工单位垫付资金不足，施工进度缓慢，解除了与施工单位之间的施工合同。双方遂发生纠纷，施工单位将开发公司起诉到辽宁省高级人民法院，要求开发公司继续履行施工合同，支付已完项，并提出索赔共计3100万元。二、双方基本意见原告施工单位认为，原、被告之间签订的施工合同合法有效，双方应该严格遵守;被告没有合法理由，采取胁迫手段单方面解除施工合同是违法的，并且被告未能按时支付工程款，给原告造成了巨额损失，已构成违约，要求法院支持原告请求。被告开发公司抗辩：原告将工程非法转包给个体包工头蔡XX已构成根本违约，被告解除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，只是将工程款直接支付给了实际施工人——包工头蔡XX。因此，为查清案件事实，请求追加蔡XX为第三人。法院遂追加蔡XX为第三人。蔡XX提出抗辩：第三人与原告只是挂靠关系，不是内部承包关系，第三人才是工程的实际施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。三、案件分析本案在审理过程中，逐渐形成了三种截然不同的观点。第一种观点是：原告与被告之间的施工合同是双方的真实意思表示，应为合法有效，被告拒绝支付工程款，并且单方面解除施工合同已构成违约。理由是双方的施工合同经过了招程序，并且已经政府主管部门备案;原告为履行合同已经投入了大量的资金、机械设备、人工，还组建了以蔡XX为首的工程项目管理部;原告对外采购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票全部在原告手中。第二种观点是：原告非法转包了工程，被告解除施工合同合法。理由是原告自始至终也没有对工程进行施工建设，没有投入资金、没有组建施工管理队伍、没有采购材料，原告将工程转包给了蔡XX，蔡XX是实际施工人。第三种观点是：第三人是工程的实际施工人，因没有施质，便借用原告的企业资质，以原告的名义参与工程投标。中标后组建项目组，第三人以自己或项目组名义筹措工程资金、招聘及组建施工管理团队、租赁或购买工程机械、采购工程材料，组织施工。第三人与原告的关系，其实质就是一种挂靠关系。笔者同意第三种观点。笔者认为，所谓挂靠，是指没有资质或资质较低的施工企业为承揽工程，借用与该工程相匹配的其他企业的施工资质承揽工程的违法行为。其特征表现为：1、挂靠者没有施工资质，或者施工资质低于其欲承揽工程对资质的要求。2、挂靠者借用其他单位的资质，并以被借用者的名义对外承揽工程。借用的形式通常表现为内部承包(以内部承包的方式掩盖挂靠的本质，其实质还是一种挂靠行为)、直接借用(签订借用协议)以及联营等方式，但不管采取哪种方式，借用者均必须以被借用者的名义对外承揽工程。3、挂靠者实际投入资金、管理、技术、人力等组织施工，是实际施工人，被挂靠者一般不参与施工，或者仅做形式上的工程管理。4、挂靠者一般向被挂靠者支付一定数量的管理费。通常管理费按挂靠者承揽工程总造价的一定比例计算，一般为工程造价的3%-5%。5、挂靠行为的违法性。我国《建筑法》第26条第2款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工。以上规定均表明，挂靠是一种违反行为，其法律后果将导致挂靠者以被挂靠者名义签订的施工合同无效。本案中，第三人与原告的行为符合挂靠的特征，事实上是一种挂靠行为。其理由如下：一、第三人借用原告企业资质的事实非常清楚。对此第三人提供了以下的予以证明：1、第三人不是原告公司的员工，没有签订任何;其他项目组成员也不是原告公司员工，而是由第三人招聘并支付其相应工资报酬，因此内部承包不是真实情况，是双方以合法手段掩盖非法目的的行为。2、第三人为个体包工头的身份非常明晰。蔡XX经常在揽到工程项目后寻求有资质的企业请求挂靠，并支付一定的管理费。而且本案所涉的工程项目，第三人在挂靠到原告公司之前，先找到了一家颇具实力的施工单位，因该施工单位对第三人针对该项目垫付资金的能力以及双方对管理费数额的分歧，最终未能合作。对此，该上海公司及其公司负责人均出具了相关书面证据予以证明该事实。3、第三人因朋友介绍，首先找到了被告，要求承包该工程，被告表示同意，因第三人没有施工资质，这才找到原告请求挂靠，对该事实被告完全认可。二、第三人对该工程垫付了大量的资金，原告事实上没有做任何投入。第三人的资金主要来源于以下途径：一是对外借贷，包括向原告借贷;二是要求被告提前支付的工程款及被告代第三人对外支付的材料款、款。原告所谓的资金投入，实际上，一部分是对第三人的借款，这部分借款的表现形式为第三人向原告签发的工程付款申请单，表面上好像为原告支付(垫付)的工程款，事实上，原告与第三人之前已经签订了借款协议，双方约定原告出借给第三人300万元人民币专款用于该工程施工，并约定了利息及归还时间，以及如果不归还，原告有权扣押被告向第三人支付的工程款，原告将根据第三人的需要在300万元额度内分批支付借款。从该借款协议可以充分判断该300万元为借款的属性。原告所声称的另一部分资金投入，没有支付(投入)凭证，仅有材料供应商开具的名头为原告单位的发票。但事实上发票并不是付款凭证，而是计税凭证，仅持有发票而不能提供对外付款凭证不能证明原告对工程进行了资金投入。相反，第三人提供了大量向材料供应商支付货款的凭证，包括个人银行卡转账、现金支付，这部分付款对方大半都出具了;还有就是要求被告代第三人支付材料款，这部分有第三人要求代为付款的申请以及被告的银行转账凭证。这些证据可以证明是第三人而不是原告投入(垫付)的工程款，原告所谓的资金投入是虚假陈述。三、原告与第三人签订的内部承包协议表明双方是一种挂靠关系。双方在内部承包协议中约定：工程由第三人承包组织施工建设，第三人筹措工程垫资款，第三人对安全生产及工程质量承担全部责任，第三人向原告支付工程总造价3.5%的管理费。四、被告与原告“解除”施工合同后，与另外一家施工单位签订了施工合同，但继续由第三人对工程组织施工，这更加证明了第三人挂靠的本质。最终，本案在法官的支持下实施了调解。调解方案为第三人分批向原告支付300万元及利息，共计400万元。虽然没有通过判决的方式确认本案挂靠的法律事实，但调解方案却印证了挂靠的实质法律关系，因为原告先前主张工程欠款及索赔共计3100万元，但最后同意400万元结案，原告实际上心里非常清楚，本工程确实不是原告施工建设的。以上由律师365小编整理提供，希望对你有所帮助，谢谢浏览！
吉安工程纠纷案例律师
相关知识推荐
相关咨询推荐
热门工程纠纷案例法律百科
招投标在现实生活中是十分常见的，为了规范人们招投标的行为，我国专门制定颁布了中华人民共和国招投标法，那么大家知道招投标法的内容有哪些吗？律师365小编带来了招投标法全文，供你阅读。
地区找律师
专业律师权威解答
注：我们将对您的联系信息严格保密
专业律师专业解答
一站式服务
案情关键词
400-64365-00
服务时间：周一至周六8：00~22:00，
提供法律咨询解答和找律师服务
热门法律百科
326510人看过 1 92003人看过 2 72057人看过 3 39644人看过 4 30370人看过 5 28527人看过 6 18003人看过 7 13391人看过 8
其他人正在看
3627次阅读 286次阅读 272次阅读 175次阅读 136次阅读
律师365，优质法律服务平台
400-64365-00
服务时间：周一至周六8：00~22:00
Copyright(C) 成都六四三六五科技有限公司 版权所有 蜀ICP备号 增值电信业务经营许可证(川B2-)个人挂靠施工单位,违约后谁担责?
日　　来源：
　　读者咨询　　我与客户王某签订了一份钢材购销合同,合同落款是王某个人的名字。王某为躲债,已经失去联系。事后了解,王某购买的钢材用于某项目施工工地,该施工项目系王某挂靠一家有资质的建筑公司承建的,王某现在仍欠钢材款30万元。建筑公司需要对钢材欠款承担责任吗?律师答疑　　建筑公司不需要对该笔钢材欠款承担责任。　　根据合同法相对性的原则,供货方只能向购货方王某主张偿还钢材款的权利。本案中双方签订钢材购销合同时,购货方王某是以其个人身份签订的,并未告知其与建筑公司之间的挂靠关系,也没有以建筑公司的名义在购销合同中签字或盖章。　　另外,如果在签订合同时,购货方就已经明确披露其与建筑公司之间存在挂靠关系,并以建筑公司名义购买钢材,则该建筑公司就应当对钢材欠款承担连带责任。　　由此可见,在市场经济中,交易主体在交易过程中,应当清楚地了解交易主体是否受第三方委托或者代表第三方,若是,则要清楚对方是以自己的名义还是以第三方的名义进行交易,要明白所处交易中的风险责任。本报记者　王裕奎　整理　　律师简介　　张颖,山东律苑律师事务律师,擅长交通事故、经济纠纷、婚姻家庭、损害赔偿、合同纠纷等诉讼和非诉讼法律事务。
　　本稿件所含文字、图片和音视频资料，版权均属所有，任何媒体、网站或个人未经授权不得转载，违者将依法追究责任。
齐鲁晚报多媒体数字版
按日期查阅个人工程合作协议范本_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
个人工程合作协议范本
上传于|0|0|暂无简介
阅读已结束，如果下载本文需要使用1下载券
想免费下载本文？
定制HR最喜欢的简历
你可能喜欢自然人作为主体签订的建设工程施工合同是否有效？作者：钟淋淋&&发布时间： 11:21:00&&&&日，原告熊某某、张某某与被告张**签订了《建筑劳务施工合同》，约定由两原告负责被告茂名市某集团有限公司承包的建设单位为梧州市某房地产开发有限公司的钢筋砼框肢剪、地下-1层、地上28层、共7栋建筑物的土建施工。合同签订后，张**于日向两原告转交了建设单位出具给被告茂名市某集团有限公司的《进场开工通知书》，随后两原告以张某某的名义于日向被告茂名市某集团有限公司下属分公司――被告茂名市某集团有限公司梧州分公司支付了120万元保证金作为“合同生效费”，被告茂名市某集团有限公司梧州分公司于同日出具了《收款收据》（该《收款收据》中写明这笔款的名称为“某公寓小区工程劳务保证金”）一份给原告。两原告支付了120万元后，即组织了植某某等13名管理人员准备进场施工。但由于被告茂名市某集团有限公司未能提供工程总承包合同、建筑施工许可证、施工图纸等开工前提条件，工程未实际开工，至起诉时已长达8个多月。因此原告起诉要求解除合同，被告茂名市某集团有限公司、茂名市某集团有限公司梧州分公司退还保证金120万元并按每月3%的利率支付利息；并支付违约金100万元以及经济损失687138元，几项共计3175138元；被告张**负连带清偿责任。&&&&法院经审理后认为：本案的《建筑劳务施工合同》虽然名为劳务合同，但从合同的内容看，发包方已将绝大部分工程施工作业发包给两原告，其实质应为建设工程施工合同，熊某某、张某某作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同；无效合同自始无效，不需要解除，对原告要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。本案的《建筑劳务施工合同》系张**和两原告签订，但合同签订后被告茂名市某集团有限公司梧州分公司收取了两原告交来的120万元合同保证金，并随即又将其中的100万元转入张*辉帐户作为履约保证金，因此应视为被告茂名市某集团有限公司对该合同的追认；本案中张**应为被告茂名市某集团有限公司的代理人，被告茂名市某集团有限公司应对张**的代理行为承担责任，其关于张**系借用其公司帐户的答辩意见与本院查明的事实不符，不予采纳。同理，两原告要求被告张**承担连带责任的请求也没有事实和法律依据，不予支持。另外因被告茂名市某集团有限公司梧州分公司系被告茂名市某集团有限公司的下属分支机构，不具法人资格，应由其开设的公司承担责任，两原告要求被告茂名市某集团有限公司梧州分公司共同承担责任的请求，亦不予支持。&&&&本案合同中没有约定100万元违约金，而是约定100万退场费，但本案工程原告并未进场施工，不存在退场问题；同时本案合同系无效合同，原告主张违约金也无法律依据，因此两原告要求被告支付100万元违约金的请求也不予支持。至于两原告主张的经济损失，其中的搭建工棚费用，因没有证据证实，不予支持；购置仪器设备费，因原告即使购买了仪器设备也仍归原告所有和使用，故不应认定为损失，不予支持；住宿费以及误工费，因两原告提交的证据主要是苍梧县某旅馆出具的住宿结算单和其单方制作的《苍梧县建筑工地农民工工次发放情况公示》表，证据的形式、来源均不合法，而且原告提交的是苍梧县某旅馆出具的日至日期间该旅馆305、306-2、309以及315房的住宿结算单，但经本院向苍梧县公安局治安管理大队调取的《证明》证实，被告所列的植某某等13名工人在该时间段均没有入住苍梧县某旅馆305、306-2、309以及315房的记录。因此，原告所举的证据不足以证实存在该13名工人的住宿费以及误工损失，故不予认定。对此应由原告承担举证不能的法律后果，对原告要求被告赔偿住宿费和误工损失的请求不予支持。因本案合同为无效合同，故应按《中华人民共和国合同法》中有关无效合同的规定进行处理；被告茂名市某集团有限公司应依法将因合同取得120万元保证金返还两原告，并从其收到保证金之日即日起按人民银行同期贷款利率支付利息。原告主张按月利率3%支付利息没有事实和法律依据，法院亦不予支持。评析：&&&&法院经审理后认为，在原告诉求中对财产损失部分提交的证据：一是住宿结算单。住宿结算单本身就不是正式的住宿发票，证据形式不合法，而且公安机关又证实原告所列举的十三名工人没有在该旅馆的住宿记录，这些住宿结算单完全不能采信；二是原告有没有组织十三名工人进场施工。因为原告提供的工资表仅是其单方制作，没有施工单位及相关部门的确认，证据形式、来源不合法。原告也不能提供通过银行发放工资的出入账记录或者其他证据佐证，结合原告列举的十三名工人又没有在该旅馆住宿的记录，因此，原告所主张的住宿费及误工损失因原告所举的证据不足，不予认定。应由原告举证承担不能举证的法律后果。对原告要求被告赔偿住宿费和误工损失的请求法院不予支持；三是搭建工棚费用，因没有证据证实，应不予支持；四是购置仪器设备费，因原告即使购买了仪器设备也仍归原告所有和使用，故不应认定为损失，应不予支持。因此，本案的《建筑劳务施工合同》虽然名为劳务合同，但从合同的内容看，发包方已将绝大部分工程施工作业发包给两原告，其实质应为建设工程施工合同，熊某某、张某某作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同；无效合同自始无效，不需要解除。因本案合同为无效合同，故应按《中华人民共和国合同法》中有关无效合同的规定进行处理。因此，自然人作为主体签订的建设工程施工合同无效。第1页&&共1页编辑：张亮&&&&文章出处：苍梧法院 &&&&
中国法院网负责网站设计制作、网络安全和技术维护
Copyright &
by ChinaCourt.org All rights reserved.
Reproduction in whole or in part without
permission is prohibited作者最新网友评价
诉讼指南 |