有担保人的情况下能否构成信用卡诈骗罪
欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论第三群（一群、二群已满额），由于群人数已超100，需要手动邀请入群，欲入群者请先添加本人微信号hftjctjh　　基本案情:2011年6月,张某在工商银行办了一张信用额度为12万元的信用卡用于买车,并找了有足够经济能力的人作为保证人。后张某一次性透支12万元全部用于支付车款,同时与银行签订按月分期付款的还款协议。在2013年3月前,张某均按照协议按时归还贷款。但在2013年3月后,张某因犯罪被判处有期徒刑六个月,导致期间无法按时还款。张某出狱后,一直处于收入不稳定状态。银行在2013年10月份先后向其催收过二次,但张某一直没有归还贷款(超过三个月)。期间,银行从未要求保证人履行担保责任代为还款。　　分歧意见:对于张某的行为是否构成信用卡诈骗罪,存在不同的意见。一种意见认为,张某在银行两次有效催收后经过三个月仍没有还款,其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件,应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任;另一种意见认为,银行虽然经过二次催收,但其主观故意不清,同时其有担保人,且担保人有能力履行,银行应该向保证人要求履行担保责任,因此,张某的行为不应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。　　意见评析:　　笔者同意第二种意见,认为张某的行为不构成信用卡诈骗罪。理由如下:　　(一)从犯罪构成方面来看。信用卡诈骗罪主观上要求具有非法占有为故意,客观上实施了以用虚构事实或者隐瞒真相的方法,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。《刑法》第196条规定了4种利用信用卡诈骗的情形:一是使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;二是作废的信用卡;三是冒用他人信用卡;四是恶意透支。　　本案中张某的行为显然不属于前三种情形,那属不属于“恶意透支”呢?根据日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。”司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”,表明司法解释要求二者同时具备才能认定持卡人构成恶意透支。　　本案中,张某确实存在着催收不还的行为,但其是否具有非法占有的故意,也即其行为是否符合上述六种情形之一呢?从张某2011年6月至2013年3月前一直按时还款这一行为,且有一个有能力的人作为保证人来看,其非法占有的故意并不明显,至少在2013年3月前是无非法占有的故意的。在2013年3月后入狱六个月,这六个月因为张某丧失人身自由无法继续还款,无法认定其有具有非法占有的故意。其出狱后,银行对其就进行了两次催要,张某在三个月后仍未还款,这种情况下能否认定其具有非法占有的故意?根据上述《解释》,必须至少符合六种情形之一。本案中的信用卡属于一次透支,分期还款的类型,而张某在贷款前有担保人做担保,贷款的钱由于买车,且其在2013年3月前一直还款,且经查实,其无抽逃、转移资金、隐匿财产的情况。其出狱后,银行能够及时联系,并进行有效催收,因此不存在逃逸、改变联系方式,逃避银行催收的情形,即张某并不存在上述解释第一至第五种情形。也就是说,如果认定张某具有非法占有的目的,张某必须具有《解释》中的第六种情形,即其他非法占有资金,拒不归还的行为。该种情形属于口袋情形,但从目前看,无法证实张某具有第六种情形。　　综上,本案的张某主观上不具有非法占有的故意,客观上没有诈骗的行为,不属于恶意透支。　　(二)从“先民事后刑事”方面来看。刑事处罚作为最严厉的处罚手段,应当在穷尽其他手段之后仍无效的情况下才使用。当事人在面对自己的财产权利受到侵害时,应当首先选择民事救济途径,在民事措施不能实现的情况下,才应该考虑是否采取刑事处罚。如果在民事救济手段未用尽时就使用刑事手段,这未免会造成刑罚手段被滥用,导致当事人的权利受到不必要的侵犯。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”　　本案中,张某在贷款前,依照银行要求,提供了一个有能人的人作为保证人,且没约定担保的方式,根据《担保法》十九条的规定,该保证人承担连带责任。也就是说,当张某无能力还款的情况下,保证人应当为其偿还贷款。作为债权人的银行,在知道张某无能力按时还款的情况下,应当要求保证人还款。如果担保人有能力还款而不还的情况下,银行可以向法院提起民事诉讼,由法院判决其履行。通过这种途径,银行完全可以实现自己的财产权利,而不是一味的要求张某偿还贷款,放弃要求保证人承担责任的权利。而银行在没有用尽法律规定的要求保证人承担连带责任这一民事救济方式,而选择刑事救济明显不符合规定。司法机关不能因为银行的这种放弃民事救济的行为而追究张某的刑事责任。如果这种情况下追究贷款人的刑事责任,那么在合同中约定保证人这一条款就形同虚设,在透支问题上也就不存在所谓民事上的透支纠纷问题了。　　综上所述,笔者认为,本案中张某不具有诈骗的故意,且与银行之间的经济纠纷应属于一种民事纠纷通过民事方式完全可以妥善解决,因此这种行为不应当以信用卡诈骗罪进行追究。　　(作者单位:江苏省灌南县检察院)
TA的最新馆藏免费发布咨询，坐等律师在线服务
需求发布后
10分钟内收到律师在线回复
平均有多个律师参与回复
得到了圆满解决
您的位置： &
请问：我欠银行四十万贷款现已无力偿还。请问会判刑吗
请问：我欠银行四十万贷款现已无力偿还。请问会判刑吗？
律师回答地区：湖南-长沙咨询电话：帮助网友：3288 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_ 人看有无贷款诈骗的嫌疑 16:50地区：湖南-长沙咨询电话：帮助网友：49316 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_8 人不会。 17:00地区：湖南-长沙咨询电话：帮助网友：15350 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_ 人不一定，看具体情况。 18:19地区：湖南-长沙咨询电话：帮助网友：1949 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_9 人要看是否有诈骗的嫌疑，如果是正常申请和使用贷款，不会判刑。 21:09地区：湖南-长沙咨询电话：帮助网友：7436 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_ 人不会，本人看了你情况，根据你的陈述，建议如果有疑问请与我联系，这样方便具体详细解答，咨询电话，地址：长沙市芙蓉中路三段398号新时空大厦20楼，湖南金州律师事务所：高辉律师。 21:32地区：湖南-长沙咨询电话：15074***帮助网友：915 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_ 人一般不会涉及刑事责任 16:39地区：湖南-长沙咨询电话：15974***帮助网友：2305 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_ 人您好，如果情况属实，则需及时委托律师介入维权处理，以免被拘留或逮捕。 16:39地区：湖南-长沙咨询电话：帮助网友：9935 次点赞人数：<span class="s-c666" id="r_2 人能说明用途的话，不会的。 21:59欠银行贷款多少会被判刑 欠银行钱人死了该怎么办
发表时间： 13:47:34 文章来源:
《欠银行贷款多少会被判刑 欠银行钱人死了该怎么办》是有三思教育网（）为你整理收集：
银行和我们的生活息息相关，我们在很多时候都需要和银行打交道。向银行贷款更是许多人选择的一条特殊途径。但是有好多贷款后无力偿还的情况。那么欠银行贷款多少会被判刑?如果借款人去世了银行的贷款该由谁来还？　　欠银行贷款多少会被判刑　　1、仅是拖欠银行贷款，属于民事纠纷，不会追究刑事责任。、　　2、如果是使用信用卡，恶意透支一万元以上的，持卡人以非法占有为目的，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。　　法律依据：　　1、信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种，该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系，信用卡在该罪中是犯罪工具，行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的，按照特别法优于一般法的原则，以本罪定罪处罚。　　2、《刑法》第一百九十六条　有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;　　(二)使用作废的信用卡的;　　(三)冒用他人信用卡的;　　(四)恶意透支的。　　前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。　　3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》　　第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。　　有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：　　(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;　　(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;　　(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;　(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;　　(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;　　(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。　　恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。　　恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。　　恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。　　欠银行钱人死了怎么办？　　如果借款人在申请贷款时，他的亲属或是其他第三方与贷款机构签订了连带还款责任合同，那么在借款人长期欠款的情况下，贷款机构会要求担保人履约担保义务，承担连带还款责任，偿还余下所剩欠款。　　如果是在没有任何第三方做担保，如果借款人选择了房屋抵押贷款方式，那么逾期时间达到了半年左右的时点，贷款机构一般会向法院提起房屋拍卖的诉讼请求，所获得的拍卖款项将优先用于清偿欠款。当然，如果是失踪人员家属代为还款，那么在贷款全部偿清之后，其家属便能办理房屋抵押解除登记手续，保住房屋。　　如果借款人当初选择的是无抵押贷款，既没有提供抵押物，也没有提供第三方连带责任人，那么贷款机构追回欠款的难度则加大，认为该笔贷款为坏账的可能性十有八九，也就是这笔款项别认为无法追回，贷款机构自己买账。　　总的来说，一切都是有法律依据可循，如果借款人意外死亡，剩下债款需要按照合同约定和法律规定偿还。具体还需要咨询相应律师事务所机构。
以上关于欠银行贷款多少会被判刑 欠银行钱人死了该怎么办的相关信息是三思教育网收集并且整理，仅为查考。
[10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29] [10-29]诈骗罪担保人不知债务人诈骗企图，担保人是否承担责任？
发表时间： 19:08:29&&&&
作者：宋端利&&&&
这个要看债务人的行为是否被认定为诈骗。如果构成诈骗罪，则担保人不用承担责任，否则，担保人应当承担责任。其理由是根据最高院的两个复函：《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》新疆维吾尔自治区高级人民法院： 你院（1990）新法民请字第2号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理》的请示报告收悉。经研究认为：冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所“借”四万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的。《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的函》广东省高级人民法院：你院粤高法［1994］25号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示》报告收悉。经研究认为，借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为以合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。你院提到的我院［1990］民他字第38号函效力问题，查该函是对新疆维吾尔自治区高级人民法院请示的一起。从以上两个复函可以看出，债务人是否构成诈骗罪，是判断担保人是否要承担责任的依据。其法条依据在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题》第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。债务人构成诈骗，则主合同无效。在此情形下，担保人无过错的，则无须承担责任。当然，如果你的保证合同中约定，主合同无效，担保合同仍有效，那么，你仍有可能需要承担责任。至于诈骗与否的问题，并不是按常人的理解，需要由法院作出认定。追问那么我爱人作为不知情的担保人，是不是不用承担刑事责任？那么是否承担民事责任，是否要替债务人偿还300万借款呢？回答看债务人是不是被认定为诈骗罪，如果是的。则不用承担责任。
不用。担保人只要起诉诈骗的人欺诈（公章假的），然后撤销担保合同，就没事了。
不要。可以撤销呀。
宋端利的个人简介
单位： 山东高行律师事务所
职务：律师
简介：宋端利，律师，男，汉族，山东大学法学学士，2007年开始从事律师职业，现任山东高行律师事务所高级合伙人，副主任律师。
宋律师为人诚信、友善，富有同情心和责任感，从事律师工作以来，秉承勤勉、敬业、优质、高效的法律服务理念，实践中注意原则性与灵活性的巧妙结合，执业办理民商事、非诉讼法律事务及刑事案件数百起，尤其在投融资与并购、公司战略法律服务、经济犯罪辩护方面具有自己独特的办案经验。
宋端利的书评
宋端利的百科
宋端利的社交圈
全部有效点击量: 24128
以上并非实时数据，每日0点更新
京ICP证041343号 京ICP备号-2 京公网安备78号 Copyright
版权所有 价值中国网骗取担保后骗取银行贷款不还的行为如何定性
作者：于红梅
单位：山东省东营市河口区人民检察院
一、基本案情
2008年9月份，被告人刘某隐瞒其投资失利、经营陷入困境的真实情况，以其经营的红发建材商店资金周转为由，欺骗马某某、某某、张某某、王某某为其提供担保，让其朋友王某霞冒充其妻子李某某在贷款手续上签字，从农村合作银行贷款20万。从借款合同签订至案发，共归还8个月利息，尚欠银行本金20万元，利息12416.8元。2008年12月，被告人刘某隐瞒其投资失利、经营陷入困境的真实情况，以其经营的红发建材商店资金周转为由，欺骗赵某某、马某某为其提供担保，让其朋友王某霞冒充其妻子李某某在贷款手续上签字，从邮政储蓄银行贷款10万元。至案发已归还部分本金及利息，尚欠银行本金76455.38元，利息5134.26元。被告人刘某用上述贷款的少部分归还了其个人债务，大部分用来买卖股权证，案发时已无力偿还贷款。
二、争议焦点
对于本案中刘某的行为应如何定性，存在三种不同的观点：
第一种观点认为，被告人刘某的行为构成贷款诈骗罪。刘某通过虚构贷款资金用途，伪造其妻子李某某的身份证，私自从李某某单位开具工资证明，让其朋友王某霞冒充其妻子在贷款合同上签字等方式，欺骗银行，并且擅自将贷款挪作他用，最终导致银行贷款被骗取。其主观上有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，并将贷款用于还债和进行高风险的经济活动，最终导致无法归还银行，完全符合贷款诈骗罪的构成要件。
第二种观点认为，被告人刘某的行为构成合同诈骗罪。刘某通过欺骗手段从银行贷款，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益。因为刘某采用虚构资金用途、隐瞒真实情况、以朋
友王某霞冒充其妻子李某某等手段，欺骗担保人马某某、某某、张某某、王某某、赵某某为其贷款提供真实担保，在其无力偿还银行贷款的情况下，银行与担保人之间就成立债权债务关系，担保人就成为银行债务的实际承担者。因此刘某在上述贷款操作中的犯罪对象并非银行贷款而是各担保人的财产，对此种行为应以合同诈骗罪论处。
第三种观点认为，被告人刘某的行为构成骗取贷款罪。刘某在办理银行贷款过程中，虽然使用了欺骗手段，签订贷款合同后，也没有将取得的贷款用于合同规定的用途，并且最后无力偿还银行，但是刘某主观上非法占有的故意不明显，因此其行为符合骗取贷款罪的构成要件。
三、评析意见
我们认为，被告人刘某的行为构成骗取贷款罪。
1、贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区分标准
（1）是否具有非法占有的目的。贷款诈骗罪要求行为人必须以“非法占有为目的”，而骗取贷款罪在主观上不要求行为人以“非法占有为目的”。对于认定行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，根据案件具体情况具体分析，避免单纯的根据损失结果客观归罪。
（2）是否以贷款损失作为犯罪构成要件。贷款诈骗罪属于行为犯，其成立不以银行或其他金融机构贷款损失的不可挽回为必要条件。骗取贷款罪属于结果犯，其构成不仅要求行为人采取欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，而且必须具备“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”这一要件，两者缺一不可。
就本案来看，刘某在与银行签订贷款合同时，虽然采用欺骗手段从银行取得30万元的贷款，但是其与农村合作银行签订的20万贷款合同，从签订伊始就开始偿还利息，并且连续偿还8个月；对于从邮政储蓄银行贷款的10万元，刘某也是连本带息连续还款3个月。而
且在申请贷款时，被告人刘某的经济状况并没有陷入资不抵债、无法履行还款义务的境地，其将贷款大部分用于买卖股权证，也是想通过高风险的经济投资活动来扭转其投资失利、经营状况困难的现状，并最终实现按时偿还银行贷款本息的目的。只是由于其判断失误，导致投资再次失利，最终造成无法偿还银行贷款的结果。因此通过其客观行为，可以判断被告人刘某主观上并没有非法占有的目的，所以不宜认定为贷款诈骗罪，而应认定为骗取贷款罪。
2、担保人因受骗而提供真实担保对骗取贷款行为定罪的影响
担保人作为借款合同中的第三人，在借贷人不能偿还贷款本息时负责偿还贷款本息(一般担保)或承担与借款人共同偿还贷款本息的连带责任(连带担保)。如果行为人通过虚构事实、隐瞒真相骗取担保人的真实担保后从银行等金融机构诈骗或骗取贷款并造成损失，银行等金融机构可依据担保合同从担保人处获取担保，担保人就成为银行债务的实际承担者和行为人骗贷行为的最终受害者。但最终的受害者并不是判定罪名的标准。实际上，行为人骗取担保人提供真实担保，只是其骗取贷款的手段之一，并不影响其非法占有贷款或者骗用贷款的目的，因为行为人侵害的客体仍是金融机构对贷款的所有权或者金融机构的信贷管理制度。履行担保义务只是诈骗或骗取贷款犯罪的事后行为，不可能影响犯罪本身的成立，更不能依据民事上的责任承担来区分刑事责任。
本案中，放贷银行在马某某、某某、张某某、王某某、赵某某提供担保的前提下放贷，并无不当。从刘某的主观故意来说，其目的是骗用银行贷款，而担保只是刘某为达到骗用贷款的目的而采用的一种表面合法的欺骗手段。由于主合同（贷款合同）的债务不能归还，导致最终由担保人承担民事上的连带责任。银行事后使担保人履行担保责任，也是因为金融机构遭受了贷款损失，金融机构仍是受害人，而该损失是由刘某的欺骗行为造成的。因此，对刘某的行为，应将其
视为一个整体，适用骗取贷款罪的规定，而不宜认定为合同诈骗罪。
经审理，法院最终以骗取贷款罪判处被告人刘某有期徒刑一年，并处罚金五万元。