商品房买卖合同补充协议的 “格式条款”风险防范【惟胜会】
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商品房买卖合同补充协议的 “格式条款”风险防范【惟胜会】
文：胡昂 & 陈泉源 & 陈慕亚商品房买卖中，出卖人与买受人通常都会签订商品房买卖合同补充协议，对商品房买卖合同进行补充约定或者变更。一般而言，补充协议都是由房开商事先拟定的，因此一旦发生纠纷，买房人常常以该补充协议为格式条款为由，要求确认补充协议无效或撤销补充协议。 商品房买卖合同补充协议是否为格式合同 根据《合同法》第三十九条第二款的规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，格式合同也就是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。因此，并非所有为重复使用而事先拟定的合同都是格式合同，关键在于双方是否有协商。因此，商品房买卖合同补充协议是否为格式合同，应当区别认定。● 若买受人只能全部同意或不同意，该补充协议应为格式合同商品房买卖合同补充协议一般都是由房开商事先拟定好，若该补充协议无法根据具体情况进行更改，买受人只有接受。则在这种情况下，该商品房买卖合同补充协议应当属于格式合同。法院：广东省高级人民法院案号：（2015）粤高法民一申字第327号案由：商品房预售合同纠纷案案件当事人：中山市雅信房地产开发有限公司与钟涛、梁璐法院认为：从双方签订的《补充协议》看，该协议是雅信公司为重复使用而自行制作，未与对方充分协商而事前打印好，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，属格式条款。《补充协议》第二条改变《中山市商品房买卖合同》约定的房屋层高、缩小房屋使用空间，实际上减轻了雅信公司的责任、限制了买房人的权利，雅信公司作为提供格式条款的一方，未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对钟涛、梁璐发生法律效力。● 若补充协议内的主要内容可由双方协商确定的，不属于格式合同如果空白项协商填写的内容属于合同基本要素的，则补充协议则不是格式合同；但若空白项仅仅是对商品房买卖合同非本质性的修改，仍应当认定为是格式合同。法院：重庆市渝中区人民法院案号：(2012)中区民初字第09695号案由：商品房预售合同纠纷案件当事人：秦淑会等与重庆骏建房地产开发有限公司法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，第四十条“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。即格式条款应系针对不特定多数的社会公众，在建立合同关系之前已经存在，无需经过双方协商，只要双方建立合同关系，就必须接受约束的条款。本案中，《合同补充协议》系对主合同——《商品房买卖合同》约定内容的变更，在形式上，该《合同补充协议》仍需特定的合同双方在协商一致的基础上才能签订，故不符合格式条款的特征。格式条款的提出是没有经过协商过程的，经过协商订立的条款不构成格式条款。综上，商品房买卖合同补充协议即便由房开商事先拟定，但并非一律应认定为格式条款。是否为格式条款还应具体结合补充协议的内容形式、双方签订补充协议的过程等综合评判。是否补充协议一旦认定为格式条款，就对房开商不利，买受人就能以此为由要求确认无效呢？答案是否定的。格式条款的认定对房开商而言实质是增加了己方的义务和注意程度，或房开商能够正确履行相关义务，格式条款的认定就不会对房开商造成不利影响。 房开商应正确履行提示说明义务 格式合同作为交易一方为提高效率以及自身利益考量提供的重复使用的合同，通常相对方在交易地位或者专业知识上总处于弱势地位，订立合同时也没有进行真正的“磋商”，随着合同诚实信用原则重要性的凸显，同时为了保障弱势一方的利益，在合同法律规范中产生了格式条款的“提示说明义务”。格式条款的提示说明义务是根据合同诚实信用原则发展而来的先合同义务。根据《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”的规定，合同双方签订、履行合同应诚实守信。《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这是格式条款说明义务最根本的法律依据。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”对说明义务的履行方式、举证责任进行了更进一步的细化规定。拆解上述规定，我们发现格式条款的提示说明义务包括两层要求：首先是以合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；其次是按照合同相对方的要求进行说明。综合下来实质就是“提示＋说明”。下面两个案例中审理法院均认为格式条款提供人已经正确履行了提示说明义务。● 提示说明方式：黑体字加粗提示＋对方签字确认阅读并同意法院：最高人民法院案号：（2013）民再申字第16号案由：运输合同纠纷案案件当事人：泉州市恒鑫国际进出口有限公司与被申请人福建盛丰物流集团有限公司、福建盛丰物流集团有限公司泉州分公司法院认为：案涉《货物运单》虽是盛丰泉州分公司出具给恒鑫公司的，该运单上的“协定事项”和“本公司声明”条款是格式条款，但上述条款均以黑体加粗字予以明示，对合同相对方具有醒目的警示作用。从恒鑫公司经办人施清培以托运人身份在“本人已阅读并同意保价声明和协定事项”一栏上的签名看，证明恒鑫公司是知晓上述条款并同意该条款内容的，故再审判决认定上述条款有效，适用法律并无不当。● 提示说明方式：合同收尾分别载明“买受人确认出卖人已经作出提示，且买受人理解并同意”等内容。法院：贵阳市南明区人民法院案号：（2015）南民初字第02391号 案由：商品房预售合同纠纷案件当事人：李超、林茂与被告贵阳宏益房地产开发有限公司法院认为：原、被告签订的《补充协议》应认定为格式条款。原、被告签订的《补充协议》第一条及最后一条均已载明买受人确认出卖人已就本合同及补充协议、附件中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已对相关内容充分理解含义并同意全部内容，且《补充协议》为原、被告另行签订，现原告称未进行提示义务的主张本院不予以采信。通过上述两个案例可以看出，法院对提示说明义务的判断标准与前述规定一致。对于提示义务，最高院案例中提供方采用的是对字体进行差异化处理（黑体字加粗）以达到提示目的，南明区法院案例中则是用文字方式明确提供方已经作出了提示。对于说明义务，两个案子都是用文字明确对方已经理解并接受等内容完成。为此，我们建议房开商就补充协议条款作如下处理，以正确完成提示说明义务：● 对于免除房开商自身责任、限制买受人权利的内容部分进行字体加粗，这是提请合同相对方注意该条款最直接也最经济的方式；● 制作声明栏并要求合同相对方书写：“买房人已充分提示并解释了本协议中包含的免除或限制房开商自身责任的条款，买受人理解并接受。”等字样，并签章确认；● 若能进行录像记录的，则可进一步采取本措施。但因此项成本较大，一般开发商亦不会采用该方式。除上述操作建议外，实践中对提示说明义务的操作可能存在以下误区：● 虽单独制作了提示栏，但提示栏内容却未提及免责条款法院：最高人民法院案号：（2014）民申字第359号案由：财产保险合同纠纷案件当事人：中国太平洋财产保险股份有限公司巴中中心支公司与平昌沃德科技发展有限公司法院认为：本案中，太平洋保险巴中公司在沃德公司填写的投保单“保险人提示栏”载明的内容中只字未提“免责条款”，该提示栏的内容并不足以引起投保人对免责条款的注意，仅凭沃德公司在载有格式条款的“投保人声明栏”上的签章，并不足以证明太平洋保险巴中公司对免责条款履行了提请投保人注意的义务；同时，太平洋保险巴中公司亦未举证证明其针对本案财产保险合同中的免责条款履行了法律规定的明确说明义务。因此，二审判决认定太平洋保险巴中公司未就案涉保险合同的免责条款向沃德公司尽到提请注意及明确说明义务，有充分的事实和法律依据。● 仅对字体进行差异化处理提示，但疏忽了已经履行说明义务的文字确认法院：天津市第一中级人民法院案号：（2006）一中民二终字第527号（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年 第11期）案由：保险合同纠纷案件当事人：杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司法院认为：保险合同系专业性较强的合同，涉及专业术语较多，保险人有义务向投保人予以明确说明。平安保险宝坻支公司虽然在涉案机动车辆第三者责任险保险合同文本中以黑体字提示了免责条款，但仅是尽到了提醒投保人注意的义务，根据本案事实、证据，不能认定平安保险宝坻支公司已经履行了就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务。● 声明内容尽量单独成段放置在合同首／尾，避免夹杂在合同其他相关内容中法院：衢州市中级人民法院案号：（2015）浙衢民终字第704号 案由：商品房预售合同纠纷案件当事人：祝惠一与杭州滨江房产集团衢州置业有限公司法院认为：补充协议第十二条第8款关于涉及免除和减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等相关条款内容已尽充分说明和解释的规定，其条款夹带在整体协议条款中，未作特别规定，且所涉具体免除和减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等相关条款内容，也未作字体加粗或其他特殊方式提示，不具备已作充分说明和解释的证明作用。 开发商应按公平原则确定格式条款内容 合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”法院：最高人民法院案号：（2014）粤高法民一申字第579号案由：商品房预售合同纠纷案件当事人：中山市万科置业有限公司与崔明该案件中，万科置业通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过买受人已付款3%，但未对买受人逾期付款的违约金作相应调整，仍以逾期付款额按日万分之三计付违约金，不设上限限制。最终法院认定该条款无效，判决万科置业按照逾期付款违约金标准向买受人支付逾期交房违约金。另外，我们亦看到有案例以免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款属显示公平，故依据合同法第五十四条予以撤销的案例。法院：衢州市中级人民法院案号：（2015）浙衢民终字第704号案由：商品房预售合同纠纷案件当事人：祝惠一与杭州滨江房产集团衢州置业有限公司该案件中，笔者虽并不完全赞同该案审理法院对显示公平的认定，但不可否认的是，法院对于格式条款提供一方是相对严格的。因此，按照公平原则确定条款内容是前提，开放商尤其要注意补充协议条款在双方权利义务上的对等调整，否则，做再多提示说明也是枉费。
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买房时补充协议写哪些？合同六大条款要注意
来源：韶关日报
　　补充协议是买房合同的补充部分，它对合同中没有约定、约定不明确或者容易发生纠纷的部分进行补充，并提前约定好具体违约责任。一般来说，补充协议提到的问题更容易发生。新房的补充协议里该写什么？
　　1.不动产权证办理时间。购房合同中通常不会写明办证的时间，一般开发商会在交房1-2年后办。如果急着拿到不动产权证，可以在补充协议中约定具体办证日期，并注明赔偿责任。另外，因为开发商原因导致不动产权证无法办理，开发商需要承担责任并赔偿损失。
　　2.贷款办不下来时的责任认定。签了合同付了巨额首付，贷款却办下不来，房子买不了，购房者可以退房吗？责任由谁承担？这些需要在补充协议中提前约定好。一般来说，贷款失败原因有三种。开发商原因：购房者可退房且不用承担违约责任，甚至可要求开发商承担责任；银行、政策等原因：购房者可无责解约；购房者自身原因：可与开发商重新协商付款方式，无法缴纳余款的，购房者要承担违约责任。
　　3.公摊面积比例和位置。由于公摊属于隐性面积，一些开发商只告诉业主一个笼统的数字，这导致公摊纠纷时有发生。对此，购房者在补充协议中应当约定好公摊的具体数字，并注明公摊的具体位置，特别是对于公摊变更的情况，约定得越详细，对购房者就越有利。另外，赠送面积可能占用了公摊，比如顶层楼台、一楼庭院等属于全体业主共有，开发商无权赠送。
　　4.交房标准。精装修的房子一定要明确交房标准，具体到装修材料的品牌、型号、颜色等等，尽可能避免高级、进口等模糊词语，以免开发商偷梁换柱。另外，可以在补充协议中约定，在隐蔽工程覆盖之前，购房者要到现场检验，签字确认后再进行覆盖。
　　5.退房责任。按照法律规定，以下情况购房者可退房：面积误差绝对值超过3%；房屋质量有瑕疵；房屋质量问题严重；开发商单方变更规划；银行按揭失败；开发商没拿到预售许可证；开发商迟迟不交房；合同无效……对此，可在补充协议中做详细规定，比如一旦退房是由于开发商原因，开发商需要承担什么责任，什么期限内把房款退还。
　　6.物业问题。约定清楚包括物业公司及物业费的缴纳时间、缴纳金额等，都在补充协议上详细约定好。需要明确的是，开发商和物业是两个不同的法律主体，按规定，物业公司应该由全体业主通过业主委员会挑选确定，但现在一般做法是开发商自己成立物业公司或者选择与其有业务关系的公司，业主如果不满意，可在入住后通过业主大会表决更换。
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房屋买卖居间合同纠纷案例谁有?
提问者：钱安吉|
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上诉人(原审原告): 曾凡伯，男，日出生，汉族，系沈阳金辉路桥总公司退休职工。住址：沈阳市铁西区重工街北二西路53-12。
委托代理人：李振革，系辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨宝祥，男，日出生，汉族，系沈阳鼓风机厂干部。住址：沈阳市皇姑区太白山路6-2号2-7-1。
被上诉人(原审被告)：黄雨东，男，日出生，汉族，系沈阳房天房产信息中心工作人员。住址：沈阳市和平区哈尔滨路65号533。
委托代理人：张剑，男，日出生，汉族，无职业。住址：沈阳市东陵区文翠路57号。
原审原告：李凤琴(系上诉人之妻)，日出生，汉族，系沈阳金杯公司退休职工。住址：同上诉人。
上诉人曾凡伯因与被上诉人杨宝祥、黄雨东房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2006]沈皇民二房初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由审判员曹桂岩担任审判长并主审、才玉莹、王大鹏参加的合议庭，于日公开开庭进行了审理。上诉人曾凡伯的委托代理人李振革，被上诉人杨宝祥、黄雨东的委托代理人张剑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：日，曾凡伯(买房人、乙方)与杨宝祥(卖房人、甲方)签订《房屋买卖协议》一份，内容为：建筑面积141.15平方米，房屋座落地址沈阳市皇姑区太白山路2-2号271，成交金额元，三次付款，交接房屋日期2006年5月，乙方支付定金50000.00元，中介服务费2500.00元，双方买卖协议达成后由中介方负责办理交易手续，甲乙双方如违约应负违约责任，赔偿经济损失100000元，本协议于日签订，自签订之日起生效，房屋交易手续办完后，乙方将房款一次性付给甲方。甲方负责房屋所欠的一切费用，水、电、煤气、供暖费、电话、有线，甲方室内设施经双方同意，乙方将参加房交会更名过户，乙方应在日再付甲方人民币200000元(220000元)，其中加上定金。甲、乙双方过户更名再付甲方人民币155000元。留甲方10000元，待甲方搬家结清费用后交门钥匙。乙方将全部房款付给甲方。(甲方应保持室内完好)此协议不开任何收据凭证以收条为准。黄雨东在该协议上签了名，并加盖了沈阳房天房产信息中心的章。原告(甲方)、被告(乙方)于日签订《补充协议书》一份，内容为：甲方应保持室内设施齐全无损坏，室内双人床、小鱼缸、电脑桌椅、茶几，背投音响、DVD、功放机、饮水机一台、空调、沙发、钟、鱼缸、花瓶、茶几、圆凳8个、壁画、南屋壁柜、沙发、电视、双人床，厨房冰箱、饭桌、炉具、油烟机、卫生间洗衣机、太阳能，北屋立柜、梳妆台，以上物品归乙方所有。日，杨宝祥给曾凡伯出收条一张，内容为：今收到买房定金50000元整。黄雨东于日给曾凡伯出收条一张，内容为：今收到曾凡伯中介费2500元整，该收条加盖了沈阳房天房产信息中心的章。黄雨东(中介)曾于日在《辽沈晚报》上公告，内容为：皇姑北运河畔花园，3室2厅，141.25平，7顶，南北，新房，产权，高装，物业，35万。黄雨东在庭审中陈述，该卖房信息是杨宝祥用电话在中介登记的。
原审判决另查明：杨宝祥于日从王宁手中购得座落于沈阳市皇姑区太白山路2-2号271(建筑面积141.15平方米)住房。沈阳市房产局于日给杨宝祥发了沈房权证皇姑字第31369号房屋产权证，该房屋产权证附图上标明了时间为1997年。杨宝祥所购该房西侧楼头钉有一标牌，内容为：工程名称新开花园小区2号住宅楼，建设单位沈阳商贸金融开发区房屋开发建设中心，施工单位沈阳市建筑承包工程公司，开竣工日期97.3.15-97.8.31。杨宝祥购此房交契税4446.22元。现杨宝祥仍住在沈阳市皇姑区太白山路2-2号27I室。
原审判决又查明：黄雨东于日给杨宝祥出收条一张，内容为：今收到杨宝祥产权证、契税证原件各一份，证号31369，该收条加盖了沈阳房天房产信息中心的章。黄雨东于日以中介人的名义出证明一份，内容为：日甲、乙双方在进行房屋交易时甲方没有向乙方说明此房产权不足二年，需要交纳营业税问题，也没有商讨营业税由谁担负的问题。在此房营业税由谁交的问题上，甲、乙、丙三方经过几次商谈，一直没有达成一致意见。日，乙方通过中介两次通知甲方，明确告知甲方，要谈此房甲方要负担全额经营税款，办理过户、更名手续，不谈就尽快在3月4日下午三点前退还50000元定金。黄雨东于日出证明一份，内容为：我们房天房产3月26日在《辽沈晚报》上刊登的皇姑北运河畔花园的房子广告内容是房主杨宝祥提供的，在进行交易买主询问时他说是新房，说才二年，新装修不长时间，而后来知道实际房子已7年了，卖房人确实隐瞒了房子的事实真相，使我们中介和买房人在不知情的情况下签了房屋买卖协议。黄雨东于日又出证明一份，内容为：在3月26日下午4点在我中介签完房屋买卖协议时，我们发现他房产权不足二年时，需交营业税的情况后，马上告知卖方杨宝祥，杨说：这事好办，可是第二天找他交营业税时，他却说营业税应叫买方担负，在营业税由谁担负的问题上，争议多天，直到4月3目买方要法律解决时，他才勉强同意他交。在产权不足二年需要交营业税，需谁交的问题上，他开始说他不知道需交营业税。但后来在3月31日下午，在中介买卖双方继续调解时，中介说，国家是有规定的，产权不足二年房子进行交易时，谁卖房子谁交税，这时杨宝祥说早知道，不就是辽地税2005年65号和辽地税2005年76号文件吗，以上情况属实，特此证明。沈阳市地方税务局于目发文通知(沈阳市个人转让住房有关地方税收政策)，日后，个人将购买超过2年(含2年)的住房对外销售不能提供属于普通住房的证明材料或经审核不符合规定条件的，一律按非普通住房的有关营业税政策征收营业税。目后，个人将购买不足2年的住房对外销售的，应全额征收营业税。在庭审中曾凡伯称如果不是因税款的问题，我不会不履行协议的，我多次找过杨宝祥和中介要解决问题。在庭审中询问曾凡伯是解除还是撤销与杨宝祥所签协议，曾凡伯明确答复是解除协议。
日，曾凡伯、李凤琴向原审法院起诉，要求：“1、解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议，返还定金50000元；2、黄雨东返还中介费”。
原审判决认为：公民、法人的合法权益受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行合同，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。双方所签房屋买卖协议、补充协议书系当事人之间合意表示的自愿行为，且不违反有关法律规定的意思自治原则、合同的自愿原则，应认定为有效合同。合同的订立，就是为了鼓励交易、促进交易，防范交易风险，维护交易安全，规范交易行为，有利于减少纠纷和解决纠纷，使买卖双方都遵守合同规定的内容，切实遵守、遵循诚实信用原则。订立合同应根据合同的目的、合同的性质、合同的用途、合同的条款、合同的形式、合同的要件研究、约定合同的内容。
关于曾凡伯诉称杨宝祥为了以较高的价格出卖自己的房屋，有意向中介房天房产中心提供了虚假广告信息，把已经7年房龄的房子说成是新房的问题，虽然黄雨东称房产信息是通过卖方杨宝祥本人用电话在我们中介登记的，但黄雨东至今未向本院提交其所在的中介(沈阳房天房产信息中心)机构所登广告内容就是杨宝祥提供的证据材料。黄雨东所在的房产中介是专门进行房屋买卖的中介机构，杨宝祥的房屋产权手续现仍在黄雨东手中(该收条加盖了沈阳房天房产信息中心的章)，其应该能看懂该产权证附图所标示的房屋设计(建设)时间，也应能看清楚有关部门给杨宝祥的发证时间，由于其草率、仓促工作，登广告时即未认真核实杨宝祥房屋产权手续，当曾凡伯看房时其也未在事前向曾凡伯讲明此种情况的注意事项，也未提示或告知曾凡伯其所登广告内容与杨宝祥的契证、房屋产权证内容是否一致，既同双方签订了房屋买卖协议(在签订协议前黄雨东看过杨宝祥的契证、房屋产权证，在签订协议前曾凡伯看过杨宝祥的房屋产权证，见庭审笔录)，双方又于当天签订了补充协议书，黄雨东并于签订房屋买卖协议当天向曾凡伯收了2500元中介费，并加盖了沈阳房天房产信息中心的章。曾凡伯也向杨宝祥交了50000元定金。致使营业税由谁来交这一未尽事宜在房屋买卖协议签订后才发现，使双方之间因营业税由谁来交的问题产生纠纷，曾凡伯于2006年4月诉讼来院。
关于曾凡伯称杨宝祥有意向中介房天房产信息中心提供虚假广告的问题，广告不是杨宝祥所登，黄雨东(中介沈阳房天房产信息中心)至今未提交已登广告的全部内容是杨宝祥所提供的证据材料，且杨宝祥否认中介所登广告全部内容是自己提供的，故对曾凡伯所称这一问题不予认定。查处这一问题应由有关部门进行处理。
关于曾凡伯称杨宝祥严重违反了我国消费者权益保障法，使曾凡伯的合法权益受到严重侵害的问题，因曾凡伯所要购的房屋不是商品房，杨宝祥即不是房屋的销售单位，也不是房屋买卖的经营者，而是要卖房子的房主而不是服务者，曾凡伯是买房者，其在本案中与杨宝祥不是消费者与经营者的关系，而是个人与个人之间的买卖关系，因此本案不适用中华人民共和国《消费者权益保护法》调整，故对曾凡伯这一所称，不予支持。关于是新房还是旧房的问题，在杨宝祥所要卖的房子西侧楼头醒目位置钉有一标牌，标牌写明了开工和竣工时间，无须赘述。房屋买卖不同于一般的物品，一般应对房屋的概貌、地址、新旧程度、房屋手续的真伪、房屋手续是否有瑕疵等问题做比较细致、全面、深入的了解，而不应是撒手不管，“听任他人的介绍’’而事后发现不如意处，这种做法是不慎重的，曾凡伯未尽到自己应尽的注意义务，也是其今后应注意的问题。
关于杨宝祥要求曾凡伯赔偿100000元钱的问题，因为房屋买卖协议中有未尽事宜，使双方因此产生纠纷，且杨宝祥这一要求与其要求继续履行协议发生冲突，故对其这一要求，不予支持。关于杨宝祥要求曾凡伯赔偿其全部经济损失的问题，因杨宝祥在举证期内未提交其有经济损失的证据材料(杨宝祥庭审后提交的材料未质证)，也未提起反诉，故对其这一要求，也不予支持。
关于曾凡伯要求黄雨东返还其所交付的2500元中介费的问题，因黄雨东与曾凡伯之间是居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是不要式合同，即可以采用口头形式，也可以采用书面合同。居间合同是独立的有名合同，在居间合同中居间人是为委托人提供服务的，受委托人的委托寻找与委托人订立合同的相对人，为委托人订约提供机会，为订约媒介，介绍双方当事人订立合同，即斡旋在交易双方当事人之间，从而促成双方当事人的交易成功，居间人在交易中只起到中介人的作用，不是交易中双方当事人的一方或者代理人，居间人仅仅起到居间、中介的作用。因曾凡伯要求黄雨东返还其所交付的2500元中介费的问题与本案不是同一法律关系，又因黄雨东在庭审中同意退还曾凡伯中介费，再因黄雨东在收曾凡伯中介费时加盖了沈阳房天房产信息中心的章，对曾凡伯这一请求认为不宜与本案一并处理，故对曾凡伯这一请求，也不予支持。
关于曾凡伯要求解除与杨宝祥所签房屋买卖协议的问题，双方签完房屋买卖协议后又于当天签订了补充协议，对房屋买卖协议内容做了补充，确定将杨宝祥所卖房屋中家具、电器等物一并给曾凡伯，从此补充协议可看出，双方在签订协议时并不盲目，而是经过充分考虑的，并且曾凡伯及亲属看过房子，现曾凡伯要求解除房屋买卖协议，既不是法定解除，也不是约定解除，曾凡伯没有合理的解释，且杨宝祥表示不同意曾凡伯的主张，并要求继续履行协议。在本案中，双方所签房屋买卖协议产生纠纷的原因是营业税由谁来交的问题，双方所签房屋买卖协议和补充协议书中未明确规定营业税由谁来交，应属协议中的未尽事宜，故该问题应按税务部门的有关规定办理(沈阳市个人转让住房有关地方税收政策中所讲的国家和地方文件的规定)。鼓励交易是合同法的一个重要目标，也是统一合同法所需要具有的方式和规范功能。双方所签房屋买卖协议、补充协议书是当事人之间的合意表示(合意表示是合同成立的必要前提)，符合合同订立的要求，具有法律的约束力，该协议是具有法律效力、生效的协议。在本案中因不具备解除合同的原因及条件，又因曾凡伯这一主张不符合有关法律规定，故对曾凡伯这一主张不予支持。
关于曾凡伯要求杨宝祥返还定金50000元的问题，因双方所签房屋买卖协议和补充协议书有效，又因曾凡伯要求解除与杨宝祥所签房屋买卖协议的问题不符合有关法律规定，不予解除，双方所签房屋买卖协议和补充协议书中未明确规定营业税由谁来交，应属协议中的未尽事宜，该问题应按税务部门的有关规定办理，即双方应按所签房屋买卖协议和补充协议书全面履行协议。故对曾凡伯这一请求，不予支持。
据此，原审依据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条，《中华人民共和国合同法》第5条、第6条、第8条，第32条、第44条1款、第60条、第130条、第132条、第424条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第9条1款3项、第34条、第63条、第64条、第66条、第72条、第76条的规定，判决：1、驳回曾凡伯、李凤琴要求解除与杨宝祥签订的房屋买卖协议的诉讼请求；2、驳回曾凡伯、李凤琴要求杨宝祥返还定金50000元的诉讼请求；3、曾凡伯与杨宝祥继续全面履行所签协议，营业税问题按税务部门的有关规定办理。于判决生效后20日内履行完毕；4、驳回双方其他诉讼请求。本案收诉讼费2080元，由曾凡伯负担。
宣判后，上诉人曾凡伯不服，提起上诉，请求改判撤销协议、被上诉人返还定金50000元。主要理由是：1、一审诉讼过程中，上诉人所主张的民事行为效力与原审法院根据案件事实做出的认定不一致，原审法院即未向上诉人充分行使释明权，亦未以上诉人最终选择的诉讼请求和诉讼理由作为裁判的依据，原审判决径行对上诉人未主张的诉讼请求予以裁判，属未诉而判，违反法定程序。在一审诉讼过程中，由于上诉人法律知识的限制，致使在起诉状、庭审陈述及所附证证据材料中均表示所主张的是要求解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议这样不明确的诉讼请求。对上诉人同时提出的解除、撤销的不明确诉讼请求，法官应当告知上诉人对法律关系做出重新定性，并向上诉人解释法律，告知上诉人可以变更诉讼请求。法官并未履行法定职责向上诉人予以释明。虽然上诉人已于庭审后次日在向原审法院提交《关于解除改为撤销原房屋买卖协议的请求》中确定了最终选择的是撤销与杨宝祥所签订的房屋买卖协议的诉讼请求，但原审判决仍然作出了上诉人败诉的突袭性裁判；2、本案系房屋买卖撤销权纠纷，原审判决对上诉人杨宝祥在出卖房屋中是否存在隐瞒房屋建筑年限事实的欺诈行为未予认定，仅凭主观臆断的认为本案中上诉人与被上诉人签订签买卖协议产生纠纷的原因是在营业税由谁来交的问题，属认定事实不清。日，上诉人根据被上诉人黄雨东所在单位沈阳房天房产信息中心在《辽沈晚报》上所刊登被上诉人杨宝祥欲出卖房屋的广告信息后与被上诉人黄雨东一起来到争议房屋处看房，杨宝祥说该房不到两年算新房。签订合同后不久，上诉人再次去看房过程中，经询问邻居得知争议房屋年限为7年后，于是前往沈阳市房产局通过调档得知该房并非二手房，系杨宝祥于日从王宁手中购买的二手房。方知杨宝祥在与上诉人签订合同过程中存在欺诈行为，在经与杨宝祥就欺诈行为多次协商未果的情况下诉至法院是本案发生纠纷的原因，在庭审过程中杨宝祥自认该房实际年限为9年，原审判决认定上诉人与被上诉人所签买卖协议产生纠纷的原因是因营业税由谁来交的问题，属认定事实不清；3、依据法律规定，被上诉人杨宝祥的隐瞒争议房屋真实情况的行为构成欺诈，上诉人有权请求撤销双方所签订的房屋买卖协议并请求返还定金。
被上诉人杨宝祥辩称：2006年3月，通过电话向房天中介如实介绍了我要卖房屋的全部真实情况。广告不是我作的，我根本不知道广告内容。中介代曾凡伯及家属多次来我家看房，并在签订房屋买卖合同前我主动向中介和上诉人出示了房证、契证等法律有效证件，房证附图明确记载了此房的竣工日期，契证明确写着旧房，我还告知上诉人现居住的小区每栋楼包括我所要出卖的楼在明显处有牌匾标识，一审法官已经到现场看了，有明确标识，有照片为证。从中介黄雨东看房时房证、契证均押在中介处，其负责审查并代办相关手续。按照双方协议中明确规定买房人曾凡伯在签订协议后向我交纳房款，但上诉人不执行协议，我多次向中介和上诉人催要房款并要求执行协议时，中介和上诉人只是说等些日子因上诉人父亲有病，没有时间，迟迟不执行协议不交房款，又过多日我继续要求付款，买房让我降低房款，实际上诉人已经事实违约，还编出上当受骗之谈。上诉人说协议签订后房屋朝向不对，上诉人及家属多次到我家看房。
被上诉人黄雨东辩称：同意上诉人的上诉请求。因被上诉人在与我办理登记卖房过程中第一次是日左右，要求我替其卖房、电话告知我房屋在辽大附近，是精装商品房，要求按35万元卖出，在日通过《辽沈晚报》刊登了上述内容；第二天有位女士要求看房，我与该女士到被上诉人处看了房屋，被上诉人给我们看了房产证，房产证是日发的证，别的情况没有告知，我看到该房不是精装房，从房产证看也不是商品房，按照新确认的内容又重新刊登了广告，被上诉人也从未提出过异议，我方认为原审认定事实不清，一审判决书第四页认为应能看懂房产证附图，缺乏法律依据。原审法院未依法告知我方举证，未送达举证通知书没有限期举证，我方未能提供售房广告等相关内容，责任不在我方，要求对一审判决改判。
本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院还查明：1、日，黄雨东返还给曾凡伯中介费2500元；2、曾凡伯在二审审理期间表示原审判决其全面履行合同已超出了自己的诉讼请求，要求撤销原判第3项。
上述事实，有当事人陈述、《房屋买卖协议书》、《补充协议书》及收条等证据在卷佐证，这些证明材料已经当事人庭审质证，本院予以确认。
本院认为：曾凡伯与杨宝祥签订的《房屋买卖协议书》及《补充协议书》是当事人缔约时的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体及他人利益，故原审判决认定合法有效正确。
关于曾凡伯在原审要求“解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议”的问题。因曾凡伯的诉讼请求不明确，故其在原审庭审时表示要求解除合同。现因曾凡伯要求解除合同的请求不符合约定的及法定的解除条件，故曾凡伯要求解除合同的请求，本院不予支持。至于曾凡伯在二审提出其已于原审庭审后次日在向原审法院提交的《关于解除改为撤销原房屋买卖协议的请求》中确定了最终选择的是撤销与杨宝祥签订的房屋买卖协议的诉讼请求的问题，因原审卷宗中无曾凡伯陈述的《关于解除改为撤销原房屋买卖协议的请求》，其亦没有证据证明已向原审法院提交了该“请求”，故曾凡伯的此项陈述，本院无法采信。即使曾凡伯在原审最终选择的是撤销与杨宝祥所签订的房屋买卖协议的诉讼请求，但曾凡伯要求撤销合同的理由为杨宝祥出卖的房屋系旧房而非新房，现因双方签订的《房屋买卖协议书》及《补充协议书》对房屋的新旧均无具体约定，对房龄亦无约定，而曾凡伯认为其购买的房屋系新房的依据为黄雨东在《辽沈晚报》上刊登的广告(广告内容为争议房为新房)，因没有证据证明该广告的信息系杨宝祥提供，故曾凡伯要求撤销合同的请求，因不符合撤销条件，其此项主张，法院亦无法支持。
关于曾凡伯要求撤销原审判决第3项的问题。因曾凡伯在原审的诉讼请求为“解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议，返还定金50000元；黄雨东返还中介费”，曾凡伯诉讼目的是消灭其与杨宝祥签订的合同效力，且杨宝祥未提起反诉要求曾凡伯继续履行合同，故原审的曾凡伯继续全面履行合同的判决超出了曾凡伯的诉请范围。因此，曾凡伯的此项主张，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院[2006]沈皇民二房初字第196号民事判决主文第1、2、4项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院[2006]沈皇民二房初字第196号民事判决主文第3项；
三、驳回曾凡伯其他上诉请求。
一审案件受理费2080.00元、二审案件受理费2080.00元，共计4160.00元，由上诉人曾凡伯负担。
本判决为终审判决。
代理审判员
代理审判员
二○○七年三月二日
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(2)原判决适用法律错误的，依法改判。
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北京市第二中级人民法院
民事裁定书
(2011)二中民提字第18147号
申请再审人 (原审被告) :何XX，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，无业，住本市XX区XX号。
委托代理人：冯又升，北京市博昌律师事务所律师
被申请人(原审原告)：北京美联房地产经纪有限公司
住所地本市东城区王府井大街138号新东安写字楼2座室。
法定代表人:郭应龙，执行董事。
委托代理人:刘晓丹，女，该公司法务专员，住北京市海淀区西土城路25号2004级研究生三。
委托代理人：赵桂华，女，该公司法务经理，住该公司。
申请再审人何XX因与被申请人北京美联房地产经纪有限公司(以下简称美联公司)居间合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2010)东民初字第01179号民事判决，向本院申请再审。本院于日作出(2011)二中民申字第05792号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
日，美联公司以何XX为被告向北京市东城区人民法院提起居间合同纠纷之诉，称依据当事人之间的居间合同，何某某欠付其居间服务费78000元。要求何XX给付该款项并支付相应违约金。何XX未答辩。北京市东城区人民法院经缺席审理，于日作出(2010)东民初字第01179号民事判决：一、何某于判决生效后十五日内给付北京美联房地产经纪有限公司居间服务费人民币七万八千元；二、何某于判决生效后十日内按居间服务费人民币七万八千元的每日万分之五标准给付北京美联房地产经纪有限公司自二零零九年六月六日至判决生效之日止的违约金。判决后双方均未提出上诉。
本院再审过程中，申请再审人何某称，原审法院未采用其他送达方式即直接公告送达违反了法定程序；涉诉标的物非出卖人即居间合同第三方临沂万福车行有限公司(以下简称万福车行)所有，其签订的涉诉合同的目的无法实现，故涉诉合同应未生效。据此要求撤销原判，驳回美联公司的原审诉讼请求。被申请人美联公司辩称，送达系一审法院所为，其不知情；万福车行在居间合同签订时已就涉诉房屋签订买卖合同并交纳房款，系该房屋的实际所有权人，居间合同自签字即成立且生效。故不同意何某的再审请求。
本院再审认为，原审诉讼违反法定程序，且相关事实需进一步核查，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(三)、(四)项之规定，裁定如下：
一、 撤销北京市东城区人民法院(2010)东民初字第01179号民事判决书;
二、 发回北京市东城区人民法院重审。
(本页无正文)
审判长：孙颖颖
审判员：马宏敏
审判员：史伟
二零零一年十一月十五日
本件与原件核对无误
再审申请书(要点总结)
申请人 何某，男，汉族， 19XX年X月X日， 住北京市东城区XXX号。
电话， 13XXXXXXX。
委托代理人冯又升，北京市博昌律师事务所律师。地址，北京市西城区新街口西里二区1-4。电话，
被申请人 北京美联房地产经纪有限公司。
住所地， 北京市东城区王府井大街138号新东安写字楼2座室。
法定代表人，郭应龙，经理。电话，。
申 请 事 项
依法撤销北京市东城区人民法院(2010)东民初字第01179号民事判决，对本案予以再审，并依法驳回被申请人的原审诉讼请求。
事 实 与 理 由
一、原审在程序上存在着严重错误。
1、原审在没有通过正常方式送达的情况下直接采取公告方式送达，造成申请人不知道有此案开庭而被缺席判决，原审存在着违反法律规定的行为。原告举证的房屋买卖合同中就有申请人的正确地址。
2、被申请人在本案审理过程中有变更诉讼请求的情形，但原审在没有就其变更了的诉请事实送达申请人之前径直进行了审理，有违法律规定。
3、原审在宣判之前就先向申请人进行了公告送达。所以，原审向申请人公告送达的判决书是一份尚未宣判的判决书。
4、原审在“被告”的主体问题上存在着错误。与被申请人订立居间合同的是两个人，而不是申请人一个人，根据居间合同第8条第3款之约定，支付居间费用的义务人为临沂万福车行有限公司与何某，故被申请人在原审只起诉申请人，属漏列共同被告。因该被漏列的被告对原审查明事实有着必然的关联，故原审未追加临沂万福车行有限公司为共同被告显属错误。根据合同法规定，支付居间费用的条件是促成合同成立，本案中房屋买卖合同是否成立，是支付居间费用必须查清的事实，临沂万福车行有限公司是本案必要共同诉讼的主体。
二、原审在认定事实上存在着严重错误。
1、原审没有对该居间房屋买卖合同的效力作出审查。没有对房屋出卖人的主体资格进行审查，没有对出售标的房屋的合法性进行审查。
因而其作出的 “根据已查明的事实，原告作为专门的房地产经纪公司，通过其提供的居间服务己促成被告与案外人达成了房屋买卖交易。。。。。。故本院对原告要求被告依约付居间服务费及违约金的诉讼请求予以支持”认定存在着严重的错误：
本案所涉的《居间房屋买卖合同》及《房屋买卖合同》均是无效合同，不具有法律效力。
1)、房屋出售方临沂万福车行有限公司不是所涉房屋的所有权人(房屋的实际产权人是北京市金第房地产开发公司)，其不具有出售房屋的权利，且又未得到房屋产权人本人的追认，故《居间房屋买卖合同》与《房屋买卖合同》当然无效。作为专门从事房地产经纪公司的被申请人与临沂万福车行有限公司合谋串通隐瞒真相，存在着严重过错。
2)本案所涉的居间房屋买卖合同订立于日，房屋买卖合同订立的时间是日。而事实上日，本案所涉的房屋已经处于司法查封状态。所以，日订立的房屋买卖合同是无效合同。
2、由于本案所涉的房屋之出售，既不是产权人本人的真实意思，又因房屋被司法查封而不具备对外出售的条件，故房屋买卖合同不仅本身无效，而且根本无法履行。因而，原房屋买卖合同在实际上双方已经解除了。原审所谓的“促成被告与案外人达成了房屋买卖交易”的说法完全是无稽之谈，无任何事实与法律依据。
3、房屋买卖交易的有效成功，当依办理房屋产权过户登记手续为准。仅促成了交易双方订立了一份房屋买卖合同，但由于非买方的原因而造成无法办理过户手续的，不能认定居间成立。居间人不但不能主张居间费用，反而要赔偿由于其自身的过错而造成买方的经济损失。
申请人因被申请人与临沂万福车行有限公司合谋串通、隐瞒房屋权属真相，致使在支付购房定金后，无法办理贷款手续、无法如愿购买房屋，此后，房屋价格暴涨，申请人失去了购房良机，使申请人蒙受巨大损失。在申请人的一再要求下，临沂万福车行有限公司仅退还了购房定金，至今没有承担双倍返还定金的责任，被申请人与临沂万福车行有限公司至今没有赔偿申请人的任何损失，申请人将向人民法院另行主张自己的合法权益。
综上所述，原审在审理本案过程中存着严重错误，故申请人特提起再审申请，望依法支持。
北京市第二中级人民法院
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其实不必在意这些案例问题。但是一你的要注意随着社会发展，房屋交易量逐年增多，而对一般人而言房屋交易价值额较大，相关纠纷的处理具有自己的特色。《规定》此次修改，将房屋买卖从原房地产开发经营合同单列出来作为一个独立的第三级案由，并且将其中涉及商品房买卖的合同纠纷都作为第四级案由。而伴随保障性住房建设力度的加大、城市化进程的加速，经济适用房、农村房屋的买卖也逐年增多，《规定》增加了经济适用房转让合同纠纷、农村房屋买卖合纠纷同作为第四级案由。
需要注意的是，商品房、经济适用房、“两限房”、房改房以及其他各类房屋的买卖合同纠纷都可使用本案由;而签订商品房预约合同后，未签订正式的房屋买卖合同因此而发生纠纷的，就不适用缔约过失责任纠纷的案由。另，商品房委托代理销售合同属于特殊的委托代理合同，此处已将其作为独立的第四级案由，就不应适用一般的委托合同纠纷的案由。