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林权流转政策的现实需求研究
作者：喻胜云
【 内容 提要】作者在对福建省南平市调研的第一手资料作实证 研究 基础之上 分析 得出结论：福建省自2003年来深化林权制度改革明晰了林业产权。林业产权明晰之后，为了放活经营权，实现森林资源资产与市场要素、资源要素的有机结合，缩短林业的经营收益期，促进林业的规模经营，必须进一步完善和建立规范有序的林权流转机制。因此，林权流转政策的出台及其完善便是现实的紧迫需要。
　　【关键词】南平市 林权流转政策 现实需求
一、南平市林业资源基本情况
　　南平市地处福建省北部，位于武夷山脉东南坡，闽浙赣三省交界处。东与宁德地区相邻，南与三明市交界，西与江西省相连，北与江西、浙江省接壤。南平市现辖邵武、建瓯、建阳、武夷山四个市和顺昌、浦城、光泽、松溪、政和五个县。行政区划为52个乡，76个镇，14个街道办事处。共设1615个行政村。南平市土地总面积26311平方公里，占福建省总面积121501平方公里的21.65％，是一个八山一水一分田的典型丘陵山区。南平市现有土地总面积3946.7万亩，其中：林业用地面积3259.2万亩，占土地总面积的82.58％；非林业用地面积687.61万亩，占土地总面积的17.42％。全市林业用地面积共有3259.2万亩，其中乡（镇）集体面积2824.0万亩，占林业用地总面积的86.65％；国有采育场面积308.9万亩，占9.48％；国有林场面积108.0万亩，占3.31％；其它国有面积18.3万亩，占0.56％。在林业用地中，有林地面积2946.2万亩，占林业用地面积的90.40％；疏林地面积17.8万亩，占0.55；灌木林地面积89.0万亩，占2.73；未成林造林地面积78.7万亩，占2.41％；苗圃地面积1382亩，占0.004％；无（立木）林地面积127.3万亩，占3.90％。林业用地各类面积比重如下表：
　　林业用地各类面积比重统计表（略）
　　截至2005年底，全市林业用地面积3259万亩，占土地总面积的82.6％，有林地面积2946万亩，占全省的23.4%.其中商品用材林1487万亩，占有林地的50.5％；生态公益林836.67万亩，占有林地的28.4％（占林业用地的25.67％）；竹林550万亩。此外，南平市生态公益林、商品林、兼用林面积及所占比例如下表：
　　生态公益林、商品林、兼用林面积比重统计表（略）
　　从南平市的基本情况不难看出，南平市的
收入主要是靠林业，林业
对南平市的发展起举足轻重的作用。南平市于2005年，实现全
林业总产值110.2亿元，增长11.6％，其中 工业 产值63.5亿元，增长15.8％；在工业产值中，规模以上产值54.8亿元，增长17.8%.商品材产量260万立方米，毛竹产量6200万根，人造板产量110万立方米。
二、南平市林权制度改革基本情况
　　根据南平市的基本情况，南平市的森林资源在所有制性质上主要是集体所有林，全市86％的林地属于集体所有。因此南平市乃至整个福建省自2003年以来的林权制度改革主要是针对集体林林权进行改革。南平市根据福建省的部署，于2003年以来开展了集体林权制度改革，围绕“明晰所有权，放活经营权，落实处置权，确保收益权”的改革主要内容，在保持林地集体所有的前提下，进一步明晰林木所有权和林地使用权，落实和完善以家庭承包为主多种经营形式并存的集体林经营体制，实现“山有其主，主有其权，权有其责，责有其利”和“耕者有其山，权利平等”的目标，建立经营主体多元化，权、责、利相统一的集体林经营新机制。
　　南平市集体林权制度改革的范围主要是以下五个方面：一是集体林中的商品林（包括经济林）和可供开发的山地。二是对生态公益林，采用聘用护林员或托管等办法，落实管护责任制，并发（换）林权证。三是对已明晰权属的自留山、实行家庭承包经营的竹林、经济林及国有、外资、民营企事业等单位和个人依据租赁、的集体林，予以稳定，经核实予以登记，发（换）全国统一式样的林权证书。四是凡权属有争议的林木、林地暂不列入改革的范围。对已租赁承包的山林，严格履行原合同，经清理核实产权后，给予办理林权转移手续，并发放林权证。五是为确保村集体收入在短期内不产生大的波动，对有条件的行政村，允许预留不超过10％的商品林由村集体经营。
　　南平市集体林改革范围主要分为两大块：商品林和生态林，分别占到1886.75万亩和720.8万亩。其中商品林改革主要以6种形式推进。一是责任承包，风险抵押。其做法是将集体林地使用权和林木经营权以合同形式明晰到户或联户经营，林地使用权和林木经营权在承包期内归承包者，收益按合同规定分成，并按合同规定退回或扣留押金。二是折价转让。根据不同的林分，以亩评估作价，有偿转让给村民和单位经营。三是村民小组或 自然 村联户经营。将现有林无偿划转到村民小组或自然村，村民自愿结合，联户经营，收益时村集体按比例或固定提成，其他由村民小组或自然村内部实施分配。四是乡村集体林场经营。林木属集体所有，由专业林场经营管理。五是分山到户，股份经营。把山林按人口平均分配到户，分户或股份经营，主伐时与村委会实行比例分成，村民得大头。六是迹地和荒山租赁造林。对采伐迹地、火烧迹地、零星荒山按“谁造谁有谁受益”的原则，实行公开招标、联户合作等形式将林地租赁给林农造林。
　　南平市林权制度改革截止2006年7月，共完成集体林权改革面积1992.2万亩，占集体商品林面积的99.7％。累计完成林权登记面积2593.1万亩，其中商品林1985.4万亩，占集体商品林面积的99.3％；发证面积2026.5万亩，其中商品林1685.0万亩，占集体商品林面积的84.3％；全市发证119774本，其中商品林发证112695本。全市共完成县检查验收村1570个，占应改村的96.2％，全市10个县（市、区）全部通过省市联合检查验收组的验收。同时在试点的基础上稳步推进集体林权制度改革配套措施建设。
　　南平市自2003年以来开展的林权制度改革的主要任务主要表现在三个方面：一是明晰所有权、落实经营权。在保持林地集体所有的前提下，将林地使用权、林木所有权和经营权落实到户或者经营主体。二是开展林权登记，发（换）林权证，维护林业生产经营者的合法权益。三是建立规范有序的林木所有权、林地使用权流转机制。要建立一个规范有序的活立木市场，营造一个公开、公平、公正的竞争，保证活立木市场的健康发展，保护林农的基本权益。截止2006年7月，可以说南平市的林权制度改革的前两项任务已经基本完成。在林权制度改革 问题 上，紧接着要做的便是如何建立规范有序的林木所有权、林地使用权流转机制。
三、南平市林权流转现象存在的实例分析
　　因为南平市林权改革的第一阶段主要是清晰林权，因此林权流转的案例不是太多。在林权改革的第一阶段，林权流转的案例主要是集体转让集体林，而由林农承包集体林之后将森林资源承包经营权流转的现象极其少见。当然，林农承包集体林后，因经营林业所获得的收益而将其收益进行交易即林木所有权的交易则是非常频繁。但是，我们认为，在林权流转中，需着重分析的恰是林地使用权以及森林资源使用权流转的现象，因为林地及其森林资源使用权的流转关注的不仅是森林资源的使用价值，更需要关注的是森林资源本来具有的生态价值。南平市林权流转现象存在的实例分析，将从两个方面着手：一是从具体实例着手分析，一是从制度建设方面分析。据我们的实际调查，前者将以南平市延平区太平镇曾厝村集体林转让为实例进行分析。后者将以延平区林业局《关于延平区村集体森林资源转让民主监督实施意见》从制度角度进行分析。
　　（一）南平市延平区太平镇曾厝村（以下简称曾厝村）集体林转让实例分析
　　1．曾厝村集体林转让情况简介
　　曾厝村在林权改革中于2004年底转让集体林林木山场两片：一片是彩洋峡，一片是大中段。该两片山场情况如下表：（略）
　　曾厝村转让彩洋峡、大中段两片集体林是经过村两委研究决定，村民代表大会讨论通过，采用招投标方式进行的。转让遵循资源、公开、平等、有偿原则，与中标者签订转让协议。协议约定：根据进一步深化集体林权制度改革的林改文件精神，林权权利人为受让方签约人，受让方签约人提交本人身份证明和有权利共有人签名载明委托事项和权限委托书、转让合同，按《申请办理山林权属变更登记发证工作程序》办理确权发证事宜；经营期限为14年。此外，曾厝村还对该两片林场转让期限到期后的归属问题作了决定：转让山场采伐迹地退让后，归山场所在小组经营。曾厝村对转让所得资金的用途也作了明确规定：转让青山所得资金用于村水泥路、自来水、学校等公益事业建设。
　　2．曾厝村集体林转让分析评价
　　该起曾厝村集体林转让无疑是成功的，无论是集体林的经营还是村民的收益，甚至转让过程的规范有序。曾厝村只是福建省千千万万个自然村或者行政村之一，曾厝村转让集体林卖青山的行为的只是自林权制度改革以来发生的千万个青山买卖的案例之一。但是，这起曾厝村转让集体林的实例，却给我们带来不少的启示：
　　其一，曾厝村集体林转让是在林权流转 法律 以及政策几乎是空白的情况下进行的。曾厝村于2004年转让其村属的彩洋峡、大中段两片集体林，当时从法律规范层面上讲，只有《森林法》第十五条就林权流转问题作了非常原则性的规定，另外《 农村 土地承包法》明确规定了农用地之一林地的承包经营权可以转让。从政策层面上或者行政法规方面来讲，曾厝村该起集体林转让实质上所能依据的只是2003年未修订的《福建省森林资源转让条例》以及延平区林业局于2003年作出的政策《关于延平区村级集体森林资源转让民主监督工作实施意见》。因此，曾厝村该起集体林成功转让的案例对林权流转尤其是集体林转让中森林资源使用权转让以集体为转让方提供了一个成功的范本，同时也预示了林权流转政策的出台的紧迫性。
　　其二，曾厝村该起集体林林权转让的案例是发生在福建省自2003年林权改革中的，是森林资源使用权优化使用的一个典型范例。曾厝村的基本情况是：全村有2个自然村，6个村民小组，260户，总人口1057人，其中户口在册的1018人，户口不在册36人，享受22周岁以上45周岁以下男性未婚的优惠政策多分一份责任山36人。全村林业用地13578亩，其中生态林2388亩，商品林11179亩，插花在本村的外村山林138亩，本村插花在外村的山林1997亩。没有纠纷山场和建设项目规划用地。曾厝村应明晰产权面积11179亩。曾厝村在深化集体林权制度改革中集体林转让的也仅仅是出卖彩洋峡和大中段两片山林。曾厝村在转让集体林中所占比例是极少的，但是曾厝村根据《村民组织法》的相关规定，实行民主决议，招投标方式创造性的实施了集体林转让以集体组织为转让方的林权流转的一成功范例。并且还对该两片集体林转让自受让方经营期限到期后的处理方式也经过村民代表大会作出了决议：“我村共转让青山2片858亩，转让山场采伐迹地退让后，作为本村预留地，实行小组合作经营，按第二个轮伐期承包”。这便为森林资源使用权受让方使用到期后也作出了规定，避免了期限届满后可能产生的纠纷，为森林资源的经营者提供了契约的预期。
　　其三，曾厝村彩洋峡和大中段集体林转让的做法也可以为小组或者联户承包经营管理的集体用材林就其承包经营权的流转提供相应的 参考 。曾厝村在福建省自2003年来深化林权制度改革大背景下进行的深化林权制度改革应明晰林权产权的面积为11179亩。其中除了彩洋峡和大中段之外，其余的主要是确权发放林权证。曾厝村集体林权改革主要方式之一是集体用材林股份承包管护。集体用材林股份承包管护的做法是：先由村委将村划分为五个村民小组，把全村集体用材林也分成五大块，先分至五个村民小组，各个村民小组再将山场分解到各个小组或者联户进行承包管护经营。集体用材林股份承包管护的主体是小组或者联户，因此，在没有完善的林权流转政策的背景下，曾厝村彩洋峡和大中段集体林转让的做法也可以为小组或者联户承包经营管理的集体用材林就其承包经营权的流转提供相应的参考。转贴于论文联盟 http://www.lwlm.com
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集体林权制度改革中涉林物权问题分析——基于福建省的调研及案例分析
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【出处】《判解研究》2007年第5辑 【关键词】集体林权制度改革；林物权 【写作年份】2007年 【正文】 　　2003年，党中央、国务院颁发的《关于加快林业发展的决定》，对集体林权制度改革作出了总体部署。2006年、2007年的中央1号文件和全国人大通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，都将集体林权制度改革确定为深化农村改革的重要内容和重大举措。胡锦涛总书记、温家宝总理、回良玉副总理对集体林权制度改革高度重视，并多次深入实际考察，作出了一系列重要指示[1]。 　　福建省是南方重点集体林区，全省林业用地面积1.35亿亩，占土地总面积的74.2%,森林覆盖率62.96%，均居全国首位，80%以上的山林属集体所有[2]。由于集体林存在山林产权不够明晰，经营机制不灵活，利益分配不合理等突出问题，林农生产经营权、林产品处置权和收益权得不到有效保障，挫伤了林农发展林业的积极性，制约了林业生产力的发展，直接影响了农村经济的发展和农民收入的提高。为了贯彻中央&三农&政策，解决长期以来制约福建省集体林业发展的体制性、政策性和权益性的问题，恢复集体林权由集体经济组织内部成员共同所有的本来面目，充分调动广大林农和全社会共同发展林业的积极性，进一步解放和发展林业生产力，福建省在全国率先全面开展了集体林权制度改革，这是一个不断变迁的过程。 　　早在土地改革时，福建省的山林与耕地一样基本分给了农民。农业合作化时期，农户所有的林木折价入社归集体所有。在而后的二十多年里，除一小部分国有林外，其余大部分山林由集体所有，统一经营，统一分配。年，为落实林业生产责任制，发展林业生产，全省开展了以稳定山林权、划定自留山和确定林业生产责任制为内容的林业&三定&工作，林地林木所有权的归属得到进一步的确认：林地所有权中，国有占10％；集体占90％。林木所有权中，国有占8.1％，集体占90％，国有和集体混合林占0.1 2％，未定权属占1.78％。在集体山林中，划定自留山1105.6万亩，7000多万亩集体林落实了生产责任制，同时还颁发了林权证书，界定了森林资源资产主体，为集体林业的发展奠定了基础。而后，三明市率先对集体山林进行了&分股不分山，分利不分林&的林业股份合作制改革，组建村股东会，重构集体林区基层林业经营主体，被誉为&中国农民的伟大实践。&避免了由于实行分林到户而引发的对森林资源的破坏。 　　随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，集体统一经营模式的弊端日益显露出来：一是林木资产主体不清，产权关系不明；二是林权所有者不能自主经营，没有产品处置权；三是利益分配不合理，林农收益太少；四是经营机制不活，生产效益低下。这造成极大的不利影响，长期困扰了集体林业的发展，林农造林育林的积极性不高，林业生产力低下，盗伐滥伐屡禁不止且森林资源保护的难度目益加大。 　　为解决上述问题，从二十世纪九十年代初开始，福建省南平、三明等地就进行了明晰使用权、落实经营权、确保收益权的集体林权制度改革探索。九十年代后期，这项改革探索引起了当地党委、政府的高度重视，南平、三明、龙岩等地先后以市委、市政府的名义下发了以明晰产权为核心的集体林经营体制改革意见，大大推进了集体林权制度改革进程[3]。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，林业分类经营改革顺利进行，木材经营放开，林业税费降低，林农的合法权益得到了法律保障，集体林权制度深入改革已经具备了相关条件，但另一方面，涉林生活水平的提高，林业经济的迅速发展使森林资源的财产属性问题日渐突出，有关林木、林地的权属成为学术界和实务界讨论的焦点。在坚持林地所有权归属国家和集体所有的原则下，如何进一步深化福建省集体林权制度改革，对涉及林地使用权、林地经营权和林木所有权等问题的明晰显得尤为必要。 　　一、林地使用权属分析 　　（一）法律对林地使用权所作的规定与相关案例分析。我国《民法通则》第八十条第一款规定：&国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。&早在1986年颁布、日实施的这部法律就明确了土地当然包括林地的使用权主体为全民所有制和集体所有制单位。后来，随着社会主义市场经济体制的建立和发展，林地使用权主体又拓展为企业、其他组织和个人。如下述的森林法、农村土地承包法和物权法都证明了这一点。 　　我国《森林法》第三条第二款、第三款规定：&国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。　森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。&1984年制定、1998年修正的森林法对林地使用权作了发展性的规定。表明各种林地使用主体依法申请使用权证登记，取得林地使用证书者的合法权益受法律保护，体现了法律对各种林地使用主体的平等保护。审判机关在办理涉林案件适用法律时必须予以高度重视。 　　我国日颁布的《物权法》第一百一十八条规定：&国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。& 最新的物权法对自然资源（包括林地）使用权从权属角度作了明确规定，对林农权益给予了法律上的固化：一是通过授权性规范，保护林农对林地使用、收益和处置的权利；二是通过禁止性规范，禁止任何部门、单位和个人侵犯林农依法享有的权利；三是当林农合法权益受到侵害时，对林农依法提出的赔偿和诉讼请求，法律给予支持和保护。当林农的合法权益受到侵犯时，不需要再去找&有关部门&去解决，而是可以直接拿起法律武器维权[4]。 　　下面就集体林权制度改革过程中一个案例中所出现的相关问题进行分析：2003年5月，A村委会将本村集体所有的林地中17亩发包给B村民使用，约定使用期20年，B村民依法与A村委会签订了林地承包合同并依约履行，尚未互换或转让他人。2005年7月，A村委会将本村集体所有的林地137亩（包括2003年5月发包给B村民17亩在内）转让给C国有林场使用，C国有林场依法与A村委会签订了林地使用合同并依约履行。C国有林场使用A村137亩林地期间，依照法定程序向D省人民政府申请登记林地使用权证，D省人民政府依法受理后，将拟登记的林地范围寄信给A村党支部书记公示，A村党支部书记收到省政府公示信后没有在全村村民都可以看到的地方张贴或者在村广播站向全村村民广播。在公示期限内无人提出异议的情况下，D省人民政府将A村137亩林地的使用权证发给了C国有林场。2006年10月，B村民发现其承包的17亩林地使用权被C国有林场登记。于是，向其所在地的区人民法院提起民事诉讼，请求人民法院依法确认其与A村委会于2003年5月签定的林地承包合同合法有效，并要求A村履行依合同约定的义务。区人民法院经审理作出A村委会与B村民签定的林地承包合同合法有效的判决。被告A村委会和第三人C国有林场不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉，市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决。 　　在本案中，涉及林地使用权有关的法律问题有三： 　　一是D省人民政府寄信给A村党支部书记的行为能否成为履行公示义务的抗辩理由？笔者认为，D省人民政府虽有寄信给A村党支部书记，但并未成为法律意义上的公示。从上述案例表明，A村党支部书记没有将公示信内容向全村村民公示，B村民不知晓D省人民政府要将其承包17亩林地的使用权登记给C国有林场，作为利害关系人的B村民无法在公示期限内提出异议申请。因此，D省人民政府的告知并未到达B村民，其寄信给A村党支部书记的行为不能成为履行公示义务的抗辩理由。 　　二是B村民是否还拥有承包17亩林地使用权[5]的权利？根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。农村土地承包法第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。由此可见，农村土地承包经营权的设立，自合同签订时设立，即使不登记，也承认土地承包经营权。虽然，我国农村土地承包法第三十八条规定：&土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。&根据该规定，土地承包经营权的互换或转让，以登记作为对抗善意第三人的标准。但是，本案中的B村民不存在对17亩承包经营权的互换或转让情形，因此，B村民应当拥有承包17亩林地承包经营权。 　　三是D省人民政府发给C国有林场的林地使用权证与人民法院的林业民事判决均有法律效力，应当如何处理？首先，出现这样的情况是民事审判和行政审判中目前难以有效协调的难题，在司法实践中往往出现当事人在民事有效判决之后还需要诉请行政审判（或是先诉请行政审判，待行政判决之后再提请民事审判）才能取得民事权利和行政颁证上的统一，往往费时费力。因此，基于本案中所出现的争议，笔者认为，本案争议处理方案有二：一种方案是D省人民政府根据人民法院的生效判决，自行纠正不当发证行为，收回原发给C国有林场的林地使用权证，变更B村民承包17亩林地使用权归B村民使用，即此部分不为登记C国有林场的林地使用权证的范围内。而后，另行颁发120亩新的林地使用证给C国有林场。另一种处理方案是D省人民政府发给C国有林场的林地使用权证不变，A村委会和C国有林场与B村民签订将17亩林地使用权划归C国有林场使用的协议，由A村委会和C国有林场共同协商补偿给B村民一些林地使用费，B村民放弃其17亩林地使用权。因民事权利在当事人不违反法律规范禁止性规定的前提下有权处分，即意思自治，处分自由。这样，人民法院针对本案的生效判决内容因民事纠纷得以解决则无须执行。但是，基于程序合法性的考量，D省政府应重新向公众履行合法的颁证程序，以纠正首次未进行公示的违法颁证行为。 　　（二）林地有偿使用问题及林地使用权与林木所有权关系简析。对于要不要收取林地使用费的问题，《物权法》没有明确规定。有人认为不应收取，理由在于：一是按照物权法的立法本意不应收取。二是就现阶段来说，处在过渡期，收取一定的土地使用费利大于弊。三是就发展趋势来说，随着我国经济社会的不断发展和好转，按照物权法应逐步还利、还权于民[6]。可是，《物权法》第一百一十九条规定：&国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。&笔者理解自然资源的有偿使用应当包括林地的有偿使用。根据林地有偿使用的原则，任何单位或个人使用国家或集体林地都必须与林地所有权人签订林地使用合同，取得采伐迹地、火烧迹地、荒山、荒地等林地使用权，并在林地上营造林木。擅自侵占国家或集体林地所营造的林木，不能简单地认定归个人所有，必须在与林地所有权人签订合同，取得相应的林地使用权，确定双方责权利，明晰林地使用权和林木所有权的前提下，由使用人补足林地使用费。村民使用集体林地使用费的标准和支付形式原则上由村民民主协商确定，但当地政府有规定的除外。依据合法的林地使用合同，才能拥有林地使用权。一般情况，林地使用权是随着林木所有权的改变而发生变化。但也有存在林地使用权与林木所有权分离的情况，只有林地使用权，没有林木所有权。比如承包管护经营村集体的毛竹山，毛竹林所有权属于村集体，承包期间不能掠夺性经营，承包期满应按承包合同约定每亩保留一定数量和一定质量的毛竹归还村集体[7]。 　　（三）在执行&谁造谁有&的林业政策中，所涉及的林地使用相关问题的处理。&谁造谁有&是林业的一项政策，它是指单位或个人征得林地所有者的同意，在国家或集体荒山上自投资金造林、种果，而取得该林地使用权和林木所有权。但是响应政府号召参加义务造林的除外。 　　1、&谁造谁有&政策不得侵占国有、集体林场、采育场的林地及他人的自留山；不得在明知林地有争议或未依法取得林地使用权的情况抢造林木。 　　2、对于因贯彻&谁造谁有&政策而取得林地使用权的，应向林地所有者支付林地使用费，且一个主伐期到期后，林地所有者主张收回的，造林人不再继续享有该林地使用权，应将该林地归还林地所有者。 　　3、&谁造谁有&的政策是鼓励绿化荒山，造林人在取得林地使用权后又抛荒2年以上（含2年）的，视为造林人放弃对该林地使用权，林地所有者有权收回该林地[8]。 　　二、林地经营权属分析 　　（一）有关林地经营权的法律规定。林地承包经营权是依附于林地所有权、使用权而派生出来的权属。依据物权法，林地承包经营权属于用益物权。 　　1、依承包合同而取得林地承包经营权。我国《民法通则》第八十条第二款规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第十五条规定，国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。根据上述规定，法律明确了林地经营权可以通过确立承包合同关系而取得。 　　2、林地承包经营权具有受益性。我国《物权法》第一百二十四条第二款规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。第一百二十五条规定：&土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。&福建省集体林权制度改革的目标是&山有其主、主有其权、权有其责、责有其利。[9]&这项改革的目的与物权法的规定是一致的，就是为了让林地承包经营者受益权的实现，表明当时改革的思路具有前瞻性远见。依据《宪法》、《农村土地承包法》、《农业法》的有关规定，《物权法》将土地承包经营受益权纳入该法调整的范围，其目的在于保障党在农村的土地政策得到全面的贯彻落实，进一步规范和调整农村土地承包关系，给予土地承包经营权以物权保护，从而保障和促进农林发展、农村稳定和农民增收。 　　3、林地承包经营期限。物权法第一百二十六条规定：&&&林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。&应当注意的是，本条特别规定&承包期满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。&这与《农村土地承包法》第二十条规定相呼应，将土地承包期限法定化，明确了土地承包经营权的物权性质，以稳定承包关系，保护承包人利益，解除林农后顾之忧。处理这类问题时，应当注意法律明确要求家庭承包应当达到的期限，是法定期限，具有强制性，任何单位和个人均不得通过合同违反强制性规定。 　　（二）林地经营权的法律与实务分析。长期以来，林业改革不到位，体制和机制不顺，阻碍了林业生产力的发展。根据国家林业局贾治邦局长指出，必须坚持农村基本经营制度，确保农民平等享有林地承包经营权。集体林权制度改革，要按照林业的特点和农民的要求，把以家庭承包为基础、统分结合的农村基本经营制度落到实处。通过均山、均股、均利等形式，将林地的承包经营权和林木的所有权平等落实到户，确保集体经济组织内部成员平等享有集体山林的权益[10]。 　　集体林权改革的核心内容是确立集体林业经营主体，明晰林地使用权和林木所有权，放活经营权，落实处置权，保障收益权，建立起以农村集体经济组织内部家庭承包经营为基础，多种经营形式并存，责权利相统一的集体林业经营体制，最终&给予林农真正意义上的物权&。 　　2003年4月，福建省率先拉开了中国第五波集体林权改革的大幕，并为后来的全国的改革进行了一系列有益的尝试。福建改革的核心内容有三方面：&一是确权到户，通过林地经营权和所有权的分离，把林的经营权落实到户，明确了产权，确立了经营主体。二是林权证发到个人手中，可以用来抵押贷款；三是建立了流转平台，包括林地、林产品，都可以在产权交易中心拍卖转让。&这便促进林权交易的规范化。福建省林业厅长黄建兴指出，改革之后，林权作为一种物权，是具体的、实在的，而不是抽象的，它能够像其他商品一样进行流转、抵押，山上的林木和林地本身应有的价值才能得到社会认可，林权证的价值才能真正得到体现。另一方面，通过林权交易流转、抵押，使广大林业生产经营者无需经过采伐就可以把山上活的林木变成活的资金，从而实现从资源经营到资本运营的转变。 　　林地的使用权主要是通过承包经营的方式进行流转。但由于农村问题本身的复杂性，加上林业政策的几经变化，林业经营形式的多样性等，历史纠葛较深难以有效用法律予以解决。日，中国林业教育学会高等教育分会在北京林业大学召开会议，研讨部署&贯彻《物权法》，推进林权改革，培养相关人才&有关工作。林权的改革就是积极探索以&明晰产权、减轻税费、放活经营、规范流转&为内容的集体林权制度改革，通过林地经营权和所有权的分离，把林地的经营权落实到户、到人，明确了产权，确立了经营主体；通过林权登记发证，落实了林农的处置权、收益权；通过配套改革，建立林业要通过素市场和服务平台建设，规范了林权的依法、有序流转。 　　林地承包经营权作为《物权法》规定中很重要的用益物权，其变动是采用登记要件主义（如第一百三十三条）、登记对抗主义（如第一百二十九条），均有不同规定，其法律意义是不一样的，也是物权变动的公示公信原则的体现[11]。 　　还需要指出的是林地承包经营权尚不能抵押。 　　三、林木权属分析 　　早期森林资源的保护通常属于土地物权制度。林木被认为是附属于土地资源之上，作为不动产物权的调整对象而存在。随着物权法的发展趋势与林木管理的实际需要，林木逐渐成为物权的独立调整对象而与土地物权相分离，主要是因为：林木具有特定的立体物质形态，能为人力所控制；具备独立的经济价值，可在市场上进行流通；地理位置固定，可以通过登记予以特定化。 　　（一）有关林木所有权的规定。我国《民法通则》第七十五条规定，公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。《森林法》第二十七条规定，国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木，由营造单位经营并按照国家规定支配林木收益。集体所有制单位营造的林木，归该单位所有。农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有。城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有。集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有；承包合同另有规定的，按照承包合同的规定执行。依据《物权法》一般规定，林木的物权包括所有权、用益物权和担保物权。 　　1、林木所有权。林木的所有权可以为国家、集体、单位和个人所有。对此，我国《森林法》及其《实施条例》都作出了规定。森林或林木的所有权权利人界定：国有宜林荒山由国有单位造林，或由国家提供资金单位或个人承包造林的，其林木所有权归国家所有；国有宜林荒山由单位或个人自筹资金承包造林的，其林木所有权归承包者所有；以合作、合资等形式造林的，按合同约定执行；国有宜林荒山由单位或个人租赁、购买使用权造林的，其林木所有权归租赁、购买者所有。集体所有的宜林荒山由集体经济组织营造或由集体经济组织提供资金单位和个人承包造林的，其林木所有权归集体所有；集体所有的宜林荒山由单位和个人自筹资金承包造林的，其林木所有权归承包者所有；以合作、合资等形式造林的，按合同约定执行；集体所有的宜林荒山由单位和个人租赁、购买使用权造林的，其林木所有权归租赁、购买者所有。村民在自留山造林的，其林木所有权归村民所有。已划给村民造林的自留山，在农村集体经济组织或者村民委员会决定的期限内未造林，由集体组织营造的，其林木所有权归集体所有。通过合法途经，比如投标、或者他人转让，获得的林木，其林木所有权归中标者所有。 　　林木所有权必须要经历一个确权程序，从而确定该林木的所有权。在确权程序完成之后，我国法律还规定了一个采伐许可证制度。《森林法》第三十二条规定：&采伐林木必须申请采伐许可证，按采伐许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。&采伐许可证对于林木的所有权而言，最简单的理解方法，是寻求生态价值保护的理性支持，从而将其归纳为是对所有权使用方式的一种限制[12]。问题在于这种限制的方式是如此的强烈，以至于在很大程度上是对所有权人处分权的一种否定。对于已经拥有所有权的林木权人来讲，再通过采伐许可证再次分配对林木的权利，在法律上是矛盾的，也与&物权，谓以直接支配特定物、排他地享受其利益为内容的权利[13]&的定义相违背。这是集体林权制度改革中应当重点解决和规范的问题。由于林木不仅仅具有传统物权法意义上的经济价值，还具有生态价值，林木不仅是财产，也是生态环境的组成部分，因此也是在处理环境可持续发展和资源合理配置过程中必须协调的一个问题。 　　２、林木的用益物权。包括使用权和采伐权。使用权同样要经历一个确权程序。国家所有的林木，可以为集体、单位和个人使用；集体所有的林木，也可以为单位或个人使用。森林或林木使用权一般跟随着林木所有权变化而变化，也就是有了林木所有权就拥有了林木使用权。也有林木所有权和林木使用权分离的时候，那是林木所有权权利人通过某种形式把林木使用权转让给他人。如村民某甲把自己种植的果山，承包给某乙经营一定年限，到期把果山归还某甲，这时林木所有权还是某甲，林木使用权已经发生变化，同时林地使用权相应发生了变化，林木使用权和林地使用权相应归某乙[14]。 　　3、林木的担保物权。林木的担保物权体现在《担保法》第四十二条第（三）项规定，以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。椐此规定，林木的担保物权可到县级以上林业主管部门办理抵押物登记手续。 　　特别要强调的是，林木不仅仅具有传统物权法意义上的经济价值，还具有生态价值，林木不仅是财产，也是生态环境的组成部分。 　　（二）林木转让合同（含林地承包）涉及民主议定原则的处理。根据我国法律的相关规定，林木转让合同，包括林地承包方案应依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。对林木转让合同（含林地承包）涉及民主议定原则的问题，笔者认为，可作如下处理： 　　1、违反民主议定原则签订的涉林合同，属效力待定合同，应结合我国合同法的的有关规定进行处理。 　　2、对林地承包、林木转让合同违反民主议定原则提起的诉讼，可从合同签订的时间上分四个阶段进行审查： 　　第一阶段，从1988年６月１日之前，也就是《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》试行前签订的合同，根据法不溯及既往的原则，不能适用《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》规定的民主议定原则。 　　第二阶段，从1988年６月１日起至日之前，也就是在《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》试行之后至《中华人民共和国村民委员会组织法》实施之前签订的合同。此阶段签订的合同，虽然《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》已经试行，但当时村民及村干部的法律意示淡薄，对一些重大事项，村委会很少适用民主议定原则处理，只是村干部讨论决定，对于这类情况，只要村委会所作的决定没有违反法律的禁止性规定，没有侵害村集体的利益，可按照第一阶段的处理方法进行，不能简单以违反民主议定原则而宣告合同无效。 　　第三阶段，从日起至日之前，也就是《中华人民共和国村民委员会组织法》实施之后至《中华人民共和国农村土地承包法》实施前签订的合同。对于此阶段签订的合同，应遵守民主议定原则。但要结合本地市民主议定原则适用的情况，注重法律适用的社会效果，进行综合分析处理。 　　第四阶段，日《中华人民共和国农村土地承包法》实施以后签订的合同。此阶段签订的合同，应严格遵守民主议定原则。一般情况下，违反民主议定原则签订的合同，并有过半数以上村民提出异议的，可认定为无效合同。 　　3、对审判实践中出现几种有关民主议定原则特殊情形的分析处理。 　　（1）林地发包未经民主议定，但经村两委集体研究，没有损害国家、集体和他人利益，承包时间已较长（一年以上），或承包人、受让人做了大量投入的，应确认合同的效力。 　　（2）林地发包或林木转让未经民主议定，合同内容又损害国家、集体和他人利益的，应确认合同无效。 　　（3）林地发包或林木转让既未经民主议定，也未经村委会集体研究决定，属村干部个人与他人擅自签订承包、转让合同的，应确认合同无效。 　　（4）林木转让未经民主议定，但受让人已经善意取得山林并依法办理了林权证书的，应视为转让合同已实际履行完毕，不具有应当确认合同无效情形的，不应再确认转让合同无效。 　　（5）合同虽经民主议定，但内容违反宪法、法律、政策规定，损害国家、集体或他人合法权益的，应认定合同无效。村委会以通过民主议定原则，收回或调整承包地，致使承包者利益损失的，而承包者基于物权人的身份寻求法律保护的，人民法院应当予以支持。如：承包人已通过公开召标的方式取得的承包经营权，是承包者享有的合法权益，其承包的性质应属于《物权法》规定的物权。一旦其权益被收回或调整，就会造成对法定物权的侵害。 　　（6）已经民主议定，程序上不完善，但实际内容上没有违背村民大会的意思表示，应认定合同有效。如：到会符合法定人数，但有的人系由他人代签名甚至没有签名，对议定事项当时没有表示反对的。又如：召开村民代表大会时代表人数不到法定人数，但会后缺席代表同意大会决议并补签名而使代表人数达到法定人数的。 　　（7）虽经民主议定，但所订立合同的主要条款违反民主议定时确定的内容的，应确认合同无效。如：转让山林合同的价格明显低于民主议定时确定的价格的，或民主议定时确定需招投标而未招投标的[15]。 【作者简介】 祝昌霖，福建省高级人民法院林业审判庭庭长、福建省法学会行政法学专业委员会副主任。 【注释】 [1] 国家林业局贾治邦局长：《中国农村经营制度的又一重大变革――对集体林权制度改革的几点认识》，载《求是》杂志2007年第17期。 [2] 根据福建省林业厅2005年的林业普查数据。 [3] 福建省林业厅2003年编印的《集体林权制度改革材料汇编》。 [4] 《物权法护卫林权制度改革》，http://news.xinhuanet.com/legal//content_6065543.htm，访问。 [5] 笔者认为，林地使用权会派生出承包经营权。如农村土地承包法第一条规定，为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。 [6]江机生：《＜物权法＞与集体林权制度改革》，发表日期：日于http://221.237.182.107:8888/ReadNews.asp?NewsID=229。 [7]黄金通：《关于林权发证&四权&确权的探讨》，日访问http://www.slwsw.com/new/ShowArticle.asp?ArticleID=55。 [8] 笔者所在单位对&谁造谁有&这一林业政策进行了专门论证。 [9] 见日闽政［2003］8号《福建省人民政府关于推进集体林权制度改革的意见》。 [10]国家林业局贾治邦局长：《中国农村经营制度的又一重大变革――对集体林权制度改革的几点认识》，载于《求是》杂志2007年第17期。 [11]何志著：《物权法判解研究与适用》，人民法院出版社2007年2月版，第170页。 [12]高利红：《林业权之物权法体系构造》，www.hinalawinfo.cow(北大法律信息网)，载于日。 [13]梁慧星著：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第21页。 [14]黄金通：《关于林权发证&四权&确权的探讨》， http://www.slwsw.com/new/ShowArticle.asp?ArticleID=55。 [15]笔者所在单位曾对林木转让合同（含林地承包）涉及民主议定原则的处理进行了专门论证。
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