投资商跟楼盘和开发商不一致致,安全吗?

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开发商:不安全 要拆楼 住建局:已验收 均合格
来源:南方都市报
摘要: 珠海一开发商公开检举自家开发的楼盘(中水假日)使用不达标管桩,因怕未来出问题担责,要求拆除重建,27日,珠海市住建局书面回应开发商质疑,称中水假日项目的管桩安装完成后经检测均符合要求。对此,开发商并不接受,担心将来出问题还是要他来担责。
&&新闻追踪
&&珠海一开发商公开检举自家开发的楼盘(中水假日)使用不达标管桩,因怕未来出问题担责,要求拆除重建,7月26日经南方都市报披露后引发广泛关注。27日,珠海市住建局书面回应开发商质疑,称中水假日项目的管桩安装完成后经检测均符合要求。对此,开发商并不接受,担心将来出问题还是要他来担责。省土木建筑学会副理事长兼秘书长王离表示,新标准实施后,建设方依然使用旧标准的管桩确已违规,但这并不表示使用旧管桩的大楼就不能使用,建议开发商向省住建厅反映,请专家组对管桩和房屋安全进行鉴定。
&&珠海住建局:被举报大厦桩基已通过验收
&&7月25日,珠海泽园房产开发商孟凯(化名)向多家媒体公开举报,其与人合作开发的珠海中水假日大厦存在质量问题,因投资方珠海洪基和施工方违反国家标准,使用了未达标的旧管桩建房,导致项目抗震性能存在严重安全隐患,要求拆除重建,以免未来项目出现问题后,其要承担法律责任。
&&27日,珠海住建局书面回应称,国家关于管桩的新标准(G B )于2010年3月实施,关于新标准管桩如何制作的标准图集当年9月才正式实施。而中水假日大厦早在2009年11月已按照旧的标准完成了施工图设计,并于2010年2月通过了施工图审查,审查结果合格。
&&珠海住建局介绍,中水假日大厦使用的管桩由建设单位采购,具有出厂合格证,并经施工、监理单位进场检查验收,桩基础工程施工完毕后,也进行了检测,结果均符合要求。在施工过程中,该局下属质检站也发现批准的施工图设计文件选用旧标准管桩,并通知建设单位联系设计单位对桩基工程进行复核,但设计单位的复核意见是本工程桩基础承载力均满足设计要求。日,建设、施工、监理、设计和勘察单位对该桩基础子分部工程进行质量验收,均同意合格验收,泽园房地产开发公司对桩基础工程同意验收合格,并盖章确认。
&&住建局最后认为,被举报的中水大厦桩基工程建设程序符合要求。
&&投资商:开发商举报非为安全,是另有所图
&&投资商珠海洪基一名负责人昨日向南都记者表示,泽园房产之所以向媒体举报,不是出于安全担心,而是另有所图。该负责人称,中水大厦建成封顶,投资商已为此投入了4000多万,并且项目只使用了204根管桩,并非开发商所说的投入仅2000多万、管桩400根,因此大厦较新标准缺少的钢筋只有400多根。该项目于2010年10月开始打管桩,距新管桩的图集颁布实施只有一个月的时间,当时市面上几乎找不到符合新标准的管桩,&在新旧标准的过渡时间里,很多建设项目都使用了旧标准的管桩,但我们的质量没问题,整个项目都通过了验收,都是合格的&。
&&开发商:以后出问题,责任还是我来背
&&对于珠海住建局的回复和投资商的解释,开发商孟凯并不接受。&国家吸取汶川地震的教训,早在2009年就出台了新的管桩标准,至2010年3月才正式实施,中间已经留足了时间。&孟凯质疑,投资商是有法不依、执法不严,以致国家强制性标准成为一纸空文。
&&孟凯说,从其目前收到的答复来看,包括质检站等政府主管部门目前仍未认定房屋质量是否合格,只是称&建设、施工、监理、设计和勘察单位同意合格验收&,等于是让施工方来判断自己建的房屋是否合格,没有法律效力,&以后出问题,责任还是我这个开发商来背&。
&&[专家说法]
&&用旧标准管桩确属建规建议找专家组安全鉴定
&&广东省土木建筑学会副理事长兼秘书长、预制桩行业资深专家王离介绍,新的管桩标准实施之前,国家已经预留了缓冲时间,并非突然就颁布实施了,在法律上,新标准实施后,所有楼盘都必须遵守,否则就是违规了,但在实际中,确实有一些楼盘因为对新标准不够熟悉,或者新标准管桩价格较旧标准贵等原因,继续使用旧标准的管桩来建房,类似的案例并非中水假日一个项目。
&&王离说,使用旧标准虽然违规了,但并不代表旧的管桩一定不能使用,毕竟在新标准出台前,很多楼盘采用的都是旧标准,而在项目已经封顶的情况下简单地一拆了之也不好。建议开发商向省住建厅反映,由省住建厅找五人以上的专家组对项目管桩和安全性进行鉴定,根据鉴定结果再采取相应措施。
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篇一:政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究 政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究 ---------兼论行政合同的性质归属 安徽明泉律师事务所
桂林 内 容 提 要 本文着眼于社会现实纠纷,从两起案例的阅读出发,提出当前司法实务界和法学理论界对政府与投资商签订的“项目投资合同”这一行政合同的性质归属及纠纷处理机制这一命题。 接着,作者从法学探讨的角度层层分析了行政合同的法律属性。有国外法律的规定,我国法律的相关规定,及作者对我国行政合同所做的分类以及有关行政合同纠纷的分类。最后得出“项目投资合同”应属于具有民事性质的行政合同这一观点。同时,作者重点阐述了该类行政合同产生纠纷应援用民事法律规范,适用民事诉讼程序的法理依据和现实依据。 最后,作者又分析了“项目投资合同”的相关前置程序问题和规范“项目投资合同”的签订问题。 本文既有理论探讨内容,又有解决现实问题的目的,理论探讨是为了解决现实问题。 关键词:项目投资合同 行政合同
民事性质 引言 随着社会主义市场经济的逐步确立,改革开放的进一步推进,各地方人民政府吸引外来投资热潮的兴起,政府的行政命令、行政指导、行政计划的管理模式向部分行政合同管理模式的转变,政府以优惠政策为诱饵为吸引外资而与投资商签订“项目投资合同”亦日趋平凡,由其是欠发达地区的政府更是乐此不彼。然而,政府行为的官本位思想不可能在短时间消除殆尽,依法行政也不可能完全落到实处,同时,投资商唯利是图的本性与依法诚实经营市场经济的要求在现阶段的不调和,以及我国法律关于行政程序、行政合同、立法的不健全,使得政府与投资商签订的“项目投资合同”的内容五花八门,性质难以认定,纠纷也是层出不穷。 本文试图对签订“项目投资合同”这一现象予以考察、分析,辨别“项目投资合同”的本质属性,以期找出履行“项目投资合同”容易产生纠纷的现实原因,进而提出如何规范“项目投资合同”的签订和产生纠纷后的处理机制。另外本文从研究实际问题着手,也对我国行政合同的法律定性及纠纷处理机制做了法律探讨。 一、“项目投资合同”的性质及纠纷处理机制的争议 要理性的辨别政府与投资商签订的“项目投资合同”的本质属性,不能仅仅着重于看合同的名称和签订合同的主体,更要考察“项目投资合同”签订的目的、价值取向和合同的内容。 下面先阅读一下两份“项目投资合同”的主要内容: 案例一、 合同名称:《项目投资合同》 签订主体:甲方:DD开发区管委会,乙方:DD公司 合同内容: 1、签订合同的目的、依据:经甲乙双方友好协商,乙方决定在甲方投资建设DDD项目,本着平等诚信的原则,签订如下投资协议。 2、甲方权利义务:根据乙方投资规模和项目需要,甲方以DD价格提供乙方土地DD亩;甲方为乙方项目近区在报批、规划选址、土地征用等方面实行一站式服务;乙方项目建设可享受DD政府优惠政策。3、乙方权利义务:项目总投资
万元,项目投资强度不低于每亩万元;乙方在建设进度达到投资计划20%即可申领土地证,领证前付清土地出让金。 4、违约责任:任何一方不履行本合同义务,应当承担违约责任,承担违约责任的方式本合同有约定的按约定执行,无约定的,按照合同法和相关法律规定办理。 5、纠纷解决机制:本合同履行中如有争议,应协商解决,协调不成的,可诉请合同履行地法院裁决。 案例二、 合同名称:《DD区域开发建设项目协议书》 签订主体:甲方:DD人民政府,乙方:DD公司 合同内容: 1、签订合同的目的、依据:为加快DD城市基础设施建设,改善城市面貌,甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商,达成如下协议。 2、甲方权利义务:负责完成项目计划、土地及开放建设所涉及到的有关手续和文件;负责乙方在开发建设中享受的相关优惠政策的兑现和落实(以政府发布的优惠政策为准); 3、乙方权利义务:享有通过拆迁及征用获得的土地使用权,并不再支付土地出让金和有关费用;负责完成开放建设范围内的拆迁、补偿、安置和房屋开发及配套建设; 4、违约责任:甲乙双方对本协议中的条款保证履行和兑现,否则甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任。 5、纠纷解决机制:未作约定。 以上两份投资合同内容迥异,他们的性质属于行政合同还是民事合同,一时也难以辨别。我们先分析一下两份投资合同的异同点。 两份投资合同具有的相同属性: 1、签订主体类同,一方是政府,一方是投资商。 2、签订合同的目的类同,政府都是是为了加快当地经济的发展,更好的实现其管理职能;投资商是为了获取利益。 3、签订合同的当事人地位,案例一表述为:本着平等诚信的原则;案例二表述为:甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商。两份投资合同在签订时合同双方的地位都具有平等性。 4、合同的内容,作为投资商的权利义务主要表现的是民事权利义务关系;而作为政府的权利义务主要表现为政府权限范围内的优惠政策的兑现和提供项目计划和项目用地。 5、违约责任,两份合同都规定有违约责任,只是案例一规定了优先适用合同法;而案例二未规定优先适用的法律。 两份投资合同的不同点: 两份投资合同虽然是不同的政府就不同项目与投资商签订了名称、内容不同的合同,但实际从该两份合同的属性来看,并没有什么差别。就两份合同的纠纷解决机制而言,案例一约定了纠纷解决机制“诉请合同履行地法院裁决”但如何诉请,以行政诉讼诉请还是以民事诉讼诉请也未明确。而案例二虽然没有约定如何解决纠纷,但约定了“甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任”。因而从本质属性来看,两份投资合同没有什么不同。 在阅读了上述两份投资合同后,应得出比较一致的结论,就是两份投资合同的法律属性基本一致。 我们再考察一下两份投资合同产生纠纷后的实际的处理方式。 案例一,合同签订后由于投资商投资不到位,投资商违约,政府要求追究投资商的违约责任。此后政府以民事诉讼主张权利,法院虽然受理了该案,但是就该合同的性质属于民事合同还是行政合同,政府应当提起民事诉讼还是提起行政诉讼,法院法官的理解不能达成一致,最后该案以双方和解政府撤诉结束。案例二,合同签订后由于政府改变规划,单方终止了双方的投资合同,政府违约,投资商要求追究政府的责任。纠纷发生后,投资商不敢轻易的起诉政府,向政府提交了十几份要求解决终止投资合同相关问题的报告,但在长达四年多的时间一直未能得到解决。最近,投资商准备起诉,并确定选择行政诉讼。但此时该政府换了领导又主动与投资商进行接触谈判,期望通过协商解决,该案仍在协商之中。 从以上两起案例可以看出,政府与投资商签订的“项目投资合同”的法律属性基本一致。但该“项目投资合同”到底属于民事合同还是行政合同?发生纠纷后适用民事诉讼程序还是适用行政诉讼程序?对此问题,专家学者、司法实务界及合同当事人自己作出的理解却是大相径庭。为什么出现上述情况呢?笔者认为主要是因为没有确定“项目投资合同”其本身具有的法律属性。 二、“项目投资合同”的法律属性分析 (一)国外的法律规定 在西方发达国家,政府与投资商签订的“项目投资合同”也属于法理学上的行政合同,但各国的表述不一,有的称之为政府合同如美国、英国,有的称之为行政合同如法国、德国。 行政合同在西方发达国家已发展成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度,大致可分为三种类型:第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同;第二种 是法国以行政为本位的行政合同;第三种是德国以合同为本位的行政合同。 具体的来说,英美作为典型的普通法系国家,素有公私法不分的法律传统,在这两个国家的行政法中,并没有出现过行政合同的概念,行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。英美等普通法系国家的政府合同制度,以普通法为本位,合同双方当事人地位平等,公共利益和私人利益受司法平等保护 ,行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制,在法律特别授权情况下方可享有某种特权;政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制,越权签约通常无效,无效后相对方当事人自负其责;因政府合同发生争议时,通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决,在法律有明文规定时亦可选择行政法上的救济途径。 在法国,行政合同适用公法规则,受行政法院管辖。在行政合同缔结方面,对于允许适用行政合同的行政事项,大多数由行政机关根据实际情况,例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同;但法律强制性规定使用行政合同的事项,如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等,必须缔结行政合同,行政机关对此无自由裁量的权力。与英美国家相比,价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同,视行政性为行政合同的第一内在属性,先有行政,后有合同,行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上,就是行政机关享有法定的单方特权,这种特权的行使无须向行政法院申请判决,更无须同相对方协商,只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上,而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性,只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。 同为大陆法系的德国和法国一样,受传统上公私法划分理论的影响,强调行政合同中的公法因素,因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比,德国的行政合同制度对法国有借鉴,更有发展,以合同而不是以行政为本位,强调双方当事人地位的平等,对公共利益和个人利益实行同等法律保护,强调行政主体享有有限的单方特权,并要受到严格的行政程序规制,以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定,既符合合同的本质,同时也符合现代契约行政的民主精神。 从以上主要发达国家的法律规定可以看出,政府与投资商签订的“项目投资合同”多数采取以合同为本位,而不是以行政为本位,强调对公共利益和个人利益实行同等法律保护,解决行政合同的纠纷也趋向优先适用民事法律规范。 (二)我国现行的法律规定1、日《行政诉讼法》实施以前,我国的行政合同法理研究及行政诉讼制度几乎是一片空白。 2、《行政诉讼法》实施后至日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“98条”)施行,我国行政合同诉讼制度更多地停留在理论研究上。《行政诉讼法》颁布实施后,全国各省市法院均建立了自己的行政审判庭。但由于理论上没有一个占主导地位的并为大多数人接受和赞同的“行政合同”的界定,而强大的民法理论界对行政合同是否具有独立地位尚持否定的态度,因此行政合同纠纷大多依据民事法律规范予以处理,适用民事诉讼程序。 3、“98条”实施后至日最高人民法院印发《关于规范行政案件案由的通知》,“98条”取代了原先最高院下发的《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》, “98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义,把行政诉讼的受案范围从单方行为扩展为双方行为。把行政行为定义为“单方行为”,行政合同等双方行为就不属于可诉的行政行为,而“98条”的规定实际上为将行政合同纳入行政诉讼,有的学者认为这表明我国司法实务界已经将我国的行政合同司法救济制度纳入了自己的视野。 4、日,最高人民法院印发了《关于规范行政案件案由的通知》,行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。虽然此前全国各地的行政审判庭审理过少量的行政合同案件,但最高人民法院将行政合同作为正式案由予以公布却是第一次。最高人民法院的这份文件,让国内的多数学者认为是我国法律终于构筑了我国行政合同司法救济制度。 此后,大多数学者均著书立说,主张应以行政性作为中国行政合同制度的价值本位,并依此提出建立和完善我国行政合同司法救济制度的良医良药。大多数观点认为1、行政合同中,政府具有优越地位;2、行政合同纠纷属于行政案件,应由法院行政审判庭管辖;3、行政合同的司法审查适用合法性审查与合约性审查并举的原则 ,可以适当引入调解机制等等。也有少数学者主张应以合同性作为中国行政合同制度的价值本位。因行政合同的基础是行政关系,签订行政合同时,行政主体又占主导地位,故主张应以行政性为价值本位的观点占上风。 笔者认为,以行政性作为中国行政合同制度的价值本位的观点很值得商榷。 其一、我国现行的立法机关颁布的《行政诉讼法》没有修改,其二,我国还没有出台《行政合同法》,其三,2003年3月以应松年教授主持完成的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》,虽然专章规定了行政合同,但该(试拟稿)没有讨论通过,也没有颁布实施,而且争议较大。其四,“98条”和《关于规范行政案件案由的通知》只是审判机关的司法解释和一个规范性文件,并不是立法。而学者却把以上的司法解释和文件当作法律依据并以此为基础予以研究,是否有画地为牢的嫌疑。 笔者认为,行政行为的单方性,在我国的行政立法中至今没有突破,虽然“98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义,但也没有明确行政行为具有双方性,且“98条”充其量只是一个司法解释,而不是立法。《关于规范行政案件案由的通知》虽然例举了行政合同的案由,也并不是说所有的关于行政合同的纠纷就属于行政纠纷,就应当适用行政诉讼程序。且行政诉讼的一个基本原则是“民告官”,行政主体不能作为原告,而行政合同是双方行为,如果行政主体的对方违约,行政主体能否作为原告起诉呢?很显然,不行。那是不是又要修订《行政诉讼法》明确行政主体可以作为原告呢?显然可能性不大。 那么对于行政合同,到底如何确认其属性,如何设立纠纷解决机制呢?笔者认为首先应对行政合同的类别和行政合同纠纷的类别予以分析。 (三)行政合同的类别和行政合同纠纷的类别 1、行政合同的类别 我国的行政合同主要有以下几种: 国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、行政赔偿合同 、行政补偿合同 、国家科研合同 、农村土地承包合同 、国家订购合同、公共工程建设合同 、计划生育合同、转让财产合同、行政委托合同、治安管理责任协议、聘用合同、行政边界协议 、政府特许经营合同、政策信贷合同及其他行政合同 行政合同虽然种类繁多,但归纳起来,但归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政合同,如治安管理责任协议、聘用合同、行政边界协议,笔者将其称之为不具有民事性质的行政合同。另外一种是政府机关与平等当事人之间订立的合同,如国家订购合同、国家科研合同、国有土地使用权出让合同、公共工程建设合同、行政补偿合同等,笔者将其称之为具有民事性质的行政合同。其中政府与投资商签订的“项目投资合同”应属于第二种。 2、行政合同纠纷的类别(本文只讨论具有民事性质的行政合同)。 ①关于签订行政合同本身而引起的诉讼。 由于行政合同的签订虽然是一种双方行为,但作为政府一方,仍然可以视为一个具体行政行为,对于是否签订行政合同,选择谁作为合同的对象具有单方决定权。对这一个签订合同的具体行政行为,当然具有可诉性。但这一具体行政行为的相对人不仅仅指合同的相对方,比如 “项目投资合同”和国有土地使用权出让合同中除了合同相对方以外,还包括利害关系人和其他国家机关。比如更有条件取得该项目的投资商,国家监察机关或检察院等。假设一个案例,A政府将一块土地出让给甲公司,国家土地监察机关认为该土地出让合同违法,侵害了国家利益,虽然对这一情况,在我国有很多行政手段可以解决,但毕竟不是法律程序,如果A政府坚决不自行纠正,国家土地监察机就可以以原告身份提起行政诉讼,请求法院确认A政府签订的土地出让合同无效。在我国检察院也可以作为代表国家原告提起行政诉讼。如果是同时竞标的乙公司认为A政府将土地以低价出让给甲公司,违反了我国的招投标法,侵害了乙公司的权益,乙公司也可以作为原告提起行政诉讼。同时,合同签订后,如果甲公司发现A政府没有签订合同的权限,或者该地块属于集体土地,不符合出让条件,甲公司也可以作为原告提起行政诉讼,请求法院确认合同无效并要求赔偿损失。 以上关于行政合同签订本身的纠纷当然应适用行政诉讼程序,这大概也是最高院《关于规范行政案件案由的通知》确定的行政合同的案由范围。 ②关于合同签订后因履行合同而发生的合同当事人之间的诉讼。 政府机关与平等当事人之间行政合同签订后,在合同履行过程产生纠纷,纠纷形成的原因比较多,比如政府违约、对方违约、双方同时违约、政府解除合同、对方解除合同等等。 分析了以上行政合同的类别和行政合同纠纷的类别后,我们不难识别政府与投资商签订的“项目投资合同”应该属于具有民事性质的行政合同,政府与投资商之间因为履行“项目投资合同”发生纠纷应该属于具有民事性质的行政合同签订后因履行合同而发生的合同当事人之间的纠纷。 三、政府与投资商签订的“项目投资合同”的纠纷处理机制 既然政府与投资商签订的“项目投资合同”属于具有民事性质的行政合同,政府与投资商之间因为履行“项目投资合同”发生纠纷属于合同当事人之间发生的纠纷。对此类纠纷,笔者认为应按照民事纠纷处理,适用民事诉讼程序。理由如下: (一)政府的行政行为与合同行为的具有相对独立性。 不能否认,政府与投资商签订行政合同(仅仅指具有民事性质的行政合同)的基础源于政府的行政权力。政府是否有权签订行政合同,如何签订行政合同,怎样选择合同相对方属于行政法律关系。比如《政府采购法》、《政府招投标法》就是规范上述政府行为的。也就是说政府签订行政合同的签订行为属于行政行为,因签订合同本身而发生的违法、纠纷归属于行政法律关系,可以适用行政诉讼程序。 但是,一旦政府与投资商签订了行政合同,则政府的签订行为与后来的合同行为就相对独立。比如,A政府准备新建一个项目,经过一系列的行政程序(内部审批、招投标),决定该项目由甲公司承建,最后A政府与甲公司签订了《项目投资合同》。此后该《项目投资合同》的履行篇二:房地产开发商(投资商)最怕什么部门 同问房地产开发商(投资商)最怕什么部门?(按顺序)
09:45 提问者: edward_lw |浏览次数:3428次 如:区地税局?区国税局?市建委?黑社会?业主?没有背景但不要命的业主?记者?市规划局?消协?。。。 问题补充: 提醒大家,这个开发商项目不大且不多,所以搞不清什么背景,我试过,它一不怕市建委,二不怕国地税,弄的我很疑惑,至于其它的部门没试过,大家有没有见过这样的开发商,是不是省里或者更高层有关系? 我来帮他解答
12:41 怎么没人会! 第一:怕土地局!不给你土地你开发什么? 第二:怕建委。你想盖别墅,他非叫你盖经济适用住房! 第三:怕规划!你打算面积盖到10万平米,他让你盖到5万,其他绿化! 第四:怕黑社会! 阻挠施工,就不叫你盖,就不叫你按时交房! 第五:怕记者 怕他散布言论说你违规建筑,就算没有违规,但是影响很坏! 第六:怕有关系的业主!都想低价买房,不卖让你哪个方面都行不通! 第七:怕消防! 说你不达标不给你盖章! 第八:地税国税局!除了缴纳税务还要吃喝! 第九:就不怕不要命的业主!开发商结束交给物业处理吧,反应基本等于没有用! o(∩_∩)o...哈哈 回答结束!!篇三:民营企业与政府就景区开发经营权合同文本释疑 甲方:X-X国家森林公园管理委员会
乙方:四川X-X旅游开发有限公司
丙方:X-X-人-民-政-府
(《主合同》指原开发公司和当地政府签署的关于景区开发经营权的合同件,在主合同中,签约为两方,一为投资商公司,一为景区管委会,鉴于景区属于省属国家森林公园,在业务上受省-林-业-厅直属管理,资源所有权为当地政-府,且在实际的开发经营过程中,涉及到各类招商引资政策以及需要和当地政-府进行配合,获取其开发支持,因此,本次修改将当地政-府纳入本合同,作为签约方)。
为保障X-X旅游资源开发顺利推进,甲、乙双方在日签订《X-X国家森林公园旅游经营开发合同》(以下简称《主合同》)的基础上,征得X-X-X-人-民-政-府同意,增补为协议丙方,甲、乙、丙三方本着诚实信用、平等互利、共同发展原则,签订如下补充协议:
签订补充协议的遵循原则
1、补充协议以《主合同》为依据;
2、补充协议与《主合同》中有冲突的条款以本协议为准;
3、补充协议未涉及的条款按《主合同》规定执行;
4、补充协议应符合相关法律规定。
(《主合同》中存在很多不明确性条款,对开发商较为实质上的不利情形,因此,在本合同中,首先阐明签署本协议原则,强调以主合同为依据,顺延主合同约定的开发经营权,与主合同不一致的,以本协议为主。)
甲方同意由乙方享有对X-X国家森林公园旅游资源的特许开发经营权,特许开发经营期限为本补充协议签订之日起50年,即日至日。 (主合同签署为2005年,约定的特许开发经营权为50年,本次协议重新争取到自本协议签署生效起的50年内的开发经营权,实为幸事。)
乙方特许开发经营范围为:
《四川X-X国家森林公园总体规划设计》确定的X-X原始森林猎奇探险景区,四至界限为:X-X-X-X-X-X?具体项目以X-X国家森林公园旅游发展规划为准。 (范围确定原则以景区规划确定的红线图为依据,虽主要开发不涵括所有红线图内,但必须以总体规划确定的红线图为准,如景区没有确定规划,则应以为政府确定之范围,签署时,必须明确四至,详细罗列,以免在实际的开发经营过程中和其他区域产生冲突,或在具体的开发过程中,如涉及到项目拓展,而空间不够的情形,应予以避免。值得一提的是如果景区已经有规划,则应严格以规划确定的红线图为开发四至,在规划确定的红线图范围内缩少开发商的开发经营范围,从长远角度来说于开发商不利,因为,在同一景区内,往往存在红线图内资源的雷同性、相似性,如在签约在开发区域以规划确定的四至为准线,实际上缩小了开发区域,则有可能在核心区开发成熟的情形下,政府引入其他投资者开发外围区域,对主要投资商来说是不利的,市场上本身也存在一定程度的竞争,还可能引发同一区域内产品的相似性,这,无疑为开发商留下了后患。且,即便是投资商先期不对外围区域进行打造,也应从权利方面考虑外围区域的招商引资权利。)
乙方特许开发经营项目包括景区内交通(车队、船队、索道等)、漂流、滑雪、餐饮、住宿、商品销售、、摄影、摄像、户外广告和旅游服务等,不包括景区规划、管理和监督等行政管理职能、宗-教-活-动-场-所和景区门票。
(这一条尤其重要的是关于景区门票和宗教活动场所问题,至于景区规划、管理和监督等行政管理职能属于当地政府,这个不难理解,需要重视的是在合同中务必确定景区门票经营权和宗教活动场所。在现实的开发经营过程中景区门票属于开发商享有的权益,但住-建-部三令五申,特别是风景名胜区条例中有关于景区门票和宗-教-活-动-场-所的明确界定,不得将其授权给民营企业经营。在现实开发经营中,景区门票又事实上属于开发商享有或部分享有,在法律条文上如何处理,下文有详细解读。)
X-X国家森林公园核心区开发经营的总体目标为:三年见成效、五年成精品,最终将X-X国家森林公园打造成为国家AAAAA级旅游景区和国家级地质公园,把X-X国家森林公园打造成为旅游精品景区。
(总体目标是按照政府的意思,并综合开发商的考虑进行的一种景区开发总体愿景阐述,没有实质性的量化标准,对开发商留有空间,在总体开发愿景上也符合当地政-府的招商引资愿景。)
乙方对X-X国家森林公园旅游资源综合开发经营的投资方式包括但不限于自有资金投资、银行融资、招商引资三种主要方式。
(很多地-方-政-府认为,投资商在当地的就某个项目的投资就是投资商自己从口袋里掏钱出来投资,这本身是一种错误的理解,因此,有必要对投资资本进行阐述,否则,以后可能存在扯皮推诿的情形。)
乙方在本协议有效期内是X-X国家森林公园旅游资源综合开发、经营的唯一主体。 甲方未经乙方同意,不得再行同意其它投资主体对X-X国家森林公园旅游资源进行开发经营;经乙方同意引进投资项目和发展理念符合景区规划的投资商进行单个或多个项目投资的,项目投资额度应冲减乙方对X-X国家森林公园特许开发经营的投资总额。 乙方在开发经营过程中,如果需要引入其它战略合作伙伴,甲方和丙方应给予积极配合,为乙方招商引资提供必要的支持。
(本条明确投资商对景区整体开发经营权享有的唯一性,排他性,并进行了重点阐述。) 第八条
乙方必须在X-X县注册成立独立的法人企业,依法开发经营,就地解缴税收,接受属地管理。
(这一条是一般惯例,就地纳税,本身也是投资商的义务)
甲方享有X-X国家森林公园景区门票(指游客进入X-X国家森林公园的第一门票)的收益权。为便于乙方开发、经营、管理,甲方授权并监督乙方全权代收门票款,但不得影响乙方正常经营。
乙方指定相关部门管理景区门票,负责印制并承担印制费用。
乙方每年向甲方缴纳门票收入不低于人民币200万元(大写:贰佰万元整),不足部分乙方自行补足;超额部分,25%由甲方收益,65%由甲方奖励乙方用于X-X旅游开发,10%上缴丙方作为X-X旅游宣传营销专项经费。乙方缴纳门票收益分两次完成,即当年7月10日前支付上半年应分配的门票收入,次年1月10日前结清上年度余额。
甲乙丙三方按门票收益各自承担相应税费,并由乙方代扣统缴除所得税以外的税费。 (门票受益权在风景名胜区的条例中有明文规定,在法律层面,为避免与现行法律法规产生冲突,因此,明确了收费权虽然是当-地-政-府的,但是,授权民营企业代收,代收之后,将收益作为对投资商的奖励政策,是一种当地招商引资的优惠政策,这就明确了民营企业对景区门票受益权的合法性,换个说法,一种结果,但避免了和现行法规相冲突的情形。同时,明确了什么叫门票,是指第一道门票,而非景区内经营性项目的门票,这一条对开发商尤其重要。按照原来总合同对门票事宜的约定为当地政府将门票收费权承包给投资开发商,虽然是一个情形,但是在法律法规层面是和建-设-部的《风景名胜区条例》中关于门票的规定相抵触的,在实际的操作过程中,特别是投资开发商进入某个景区开发的前期,由于其作为投资开发商地位的关系,也鉴于当地政府招商引资的各方面的需要,民营企业和当地政府在景区开发上出于蜜月期,在这个期限内,一般不太容易出现由景区门票收费权的异议,但,民营企业投资景区开发,和当地政府,第一是合作关系,同时,不可忽视的还有“斗争”的过程,民营企业追求经济利益,政-府看中综合效益,在内地,更希望企业按照自己的长官意识,忽视经济规律,忽视旅游产业发展规律,大搞形象工程,这必然出现一定的利益博弈,如投资商与当地政-府就景区开发过了蜜月期,特别是随着景区综合开发效益不断突显时,各种利益冲突就尤为明显,政-府想赶走不听话的投资商,这怎么做,那就是他的事情了,以笔者之体会,方法多且狠,在此不必细说。
土地及地面附着物 第十条
乙方取得土地使用权的方式为出让、划拨和租赁。
乙方根据景区规划修建道路、观光楼宇及电力、环保等非经营性的公益设施和基础设施占地,应依法办理林地征占用手续,免交除法律、政策规定以外的一切费用;在景区范围内修建宾馆、商场等经营性项目占地,应依法办理土地使用证、林地征占用手续,并按照国家有关规定的低限缴纳各项费用。(土地使用不管是当-地-政-府还是投资商都应以国-家-法-律-法-规为准绳,必须明确,同时强调在土地使用权获取过程中的费用以当地最低费用为标准。) 任何组织、单位、个人在X-X国家森林公园红线图内,特别是核心区内占用土地,必须按规划要求,并征得乙方的同意,统一报丙方审批。(这一条很重要,涉及到景区整体开发经营权的唯一性、排他性的问题,一是防止区内老百姓无视景区规划,乱修乱建,二是防止其他投资商介入开发,即便是开发商需要再行对个别项目招商引资,不但要符合法律法规,同时,作为获取景区整体开发经营权的唯一业主,还必须征求投资商的同意,这一条很重要,还应理解为违反本条,则视为签约方违约情形。)
地面附着物补偿
乙方在特许开发经营过程中占用土地,地面附着物补偿标准按国家有关规定的低限执行。(这一条对开发商也很重要,开发过程中,可能涉及到征占土地的情形,有必要对地面附着物的补偿进行约定,以避免出现原业主就地开口,漫天要价的情形,如出现类似情形,协调应是当地政府的义务,因此,必须明确。同时,开发商不能以目前的开发进度来进行判断,可能近期不会出现本条,要从长计议为上。)
第二章 投资开发管理
X-X国家森林公园旅游资源综合开发按照统一管理、统一规划、兼顾带动X-X库区移民后续生产发展,带动全县旅游产业发展的原则进行。(这一条无实质性内容,仅是开发大原则,开发商理所当然应予以接受。)
乙方总投资额应以景区规划的投资额度为准,按规划要求分步实施,投资进度接受甲方和丙方监督。(监督权理所当然属于政府,这一点毋庸置疑,但,监督是不影响经营过程的合理监督,并非“吃、拿、卡、要”式的监督,本文后面有详细解读。而且,必须载明要按照规划分步实施,现在,在西部,很多地方政-府为了推进管辖内某景区开发,第一是没有规划的前提下,基于政绩和形象工程的需要,给投资商施加压力,在没有规划的前提下,投资商投资类似形象工程是很危险的,是缺少资金回收保障的,也是缺少项目法律保障的。投资商左右为难,但主观领-导往往以现行建设,今后在做景区规划的时候,来个马后炮,将先前按照自己意见修建的形象工程直接纳入规划中,这种处理方式,对开发商极为不利,一般应据理力争,特别是景区内个别和旅游运营无关或者关系不大的形象工程,尤其值得重视。按规划办事,按市场规律办事,这是民企的本底。)
在甲方丙方按期解决景区供电的前提下,(这一条对开发商尤其重要,鉴于景区的实际情况,区内供电系统严重不足,对大规模的开发经营存在较大的风险,且区内供电网络投资巨大,实非民营企业一己之力可以完成,且作为景区整体开发经营权的业主,和电力系统之间的关系是景区是用电方,是电力的使用方,按照“三通一平”、“五通一平”甚至是“七通一平”的一般惯例,理所当然的,当-地-政-府应负责供电系统的建设,并且,这一条应解读为是开发商进行投资的前提条件之一,是当地政府必须予以解决的。必须明确的用时间来进行约束,而且,供电系统的解决,不仅仅是政策的支持,所涉及的成本也理所当然的是政-府来承担,如不载明,后患无穷。尤其值得注意。)乙方对X-X国家森林公园旅游资源首期开发在日前累计完成核心景区开发、基础设施及配套设施项目,总投资原则上不少于5亿元人民币。其中:日至日期间投资XX亿元,建成4A景区;日至日,完成投资XX亿元,创建5A景区。具体投资额度及建设项目要求为:
第一年完成投资约XX万元,完成X-X安保基础设施(包括景区X-X-X-X-X)、X-X环山游步道、X-X顶登山游步道、X-X形象山门等建设,启动XX改造;
第二年完成投资约XX亿元,启动X-X索道改造、X-X内环线公路建设,续建X-X; 第三年完成投资约XX万元,续建X-X、X-X索道改造、景区内环线公路;
第四年完成投资约XX亿元,完成XX旅游区、X-X建设;
第五年完成投资约XX万元,完成续建项目,完善景区接待功能,按照高山、中山、低山分区域分层次打造高、中、低档消费区。(这一条根据不同的景区,当地政府有不同的约定,在签约中能不明确的为上上之选,本条是当地政府强力要求,开发商也认可,下一条有明确的风险规避机制。)
乙方当年具体投资计划须报丙方审定后实施。乙方在确保完成投资计划的前提下,经丙方同意,可根据旅游发展需要调整建设项目。(本条是对上一条款的风险规避:虽然上一条明确了年度投资计划,包括投资项目和投资大概的数字,但在本条中明确了开发商可以根据市场原则对项目投资顺序进行调整,这实际上是对上一条款一定程度上的推翻,对开发商预留空间。)
乙方在开发建设过程中需使用景区内林地、林木的,应向甲方提出申请,由甲方按有关程序报相关部门办理手续,费用由乙方承担。(一般惯例)
乙方合法拥有X-X国家森林公园旅游资源综合开发经营成果(含有形资产和无形资产)。
甲方负责X-X国家森林公园红线图内森林资源的防火、防盗伐、防病虫害及育林维护,文物古迹的防盗、防毁,野生动物的防盗、防捕杀等资源保护与维护工作,承担相关工作经费。(这一条很重要,重要之处在于首先载明政-府的责任,还要承担所有的可能涉及到的成本。如不载明,今后就有可能出现找企业要钱的情况,资源是企业在使用,效益是企业在享受,保护也自然是你的责任......理由听起来都是不错的,而且也是“合理”的。但,

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