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一、工程担保建设单位进行建设的目的是获得质量合格的工程，而不是耗费时间与精力去就工程进行索赔。在这种情况下，为了更好地降低工程风险，要求施工单位提供工程担保就成为了建设单位一个很好的选择。如果出现施工单位违约，有些情况下，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约，而不仅仅是对损失进行赔付。实践证明，这种方式更大程度地保护了建设单位的利益，保证了工程项目的顺利建设。我国现行对工程担保进行规定的文件主要是2004年建设部发布的《建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（试行）。根据该规定第三条约定，工程建设合同担保是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。该规定适用于建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），其他建设项目可参照本规定执行。规定中将工程担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时，应向承包商提交业主工程款支付担保，未提交该担保的，视为建设资金未落实。投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定担保责任。投标担保可采用银行保函、专业担保公司保证，或定金（保证金）担保方式，具体可以由招标人在招标文件中规定。关于投标担保的担保金额一般不能超过投标总价的2%，最多不超过80万人民币。承包商履约担保是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证，具体方式由招标人在招标文件中规定或在工程建设合同中约定。履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%，若工程为采用经评审的最低价投标法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。承包商付款担保是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料供应商、建设工人支付各项费用和加快，以及工资等款项的担保。承包商付款担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。对于该担保的担保金额，法律并没有约定，由担保人根据担保函或保证合同的约定承担责任。根据上述担保的性质，同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款担保和承包商履约担保。在我国建筑实务中，工程担保多采用银行无条件保函和保证金。在无条件保函索赔时，发包方不必证明承包商违约，只要出具基本证明材料，发包方就可以获得赔付，所以，在发包方主导的市场中，无条件保函为发包方所乐于接受的。此外这种模式对担保机构的专业要求较低，对于银行来说，这使其避免了工程领域的确认技术和程序，银行也愿意从事该种担保。而保证金则是将一定数额的现金交予发包方作为承包商履约的保证，对于发包方来说，能够以更为简便和直接的方式获取索赔。二、工程签证1、工程签证的概念和形式一般情况下，工程签证是指承包方与发包方的法定代表人或其授权代表在施工过程及结算过程中对工程量的确认、工程价款的增减、费用的承担、竣工日期的顺延、违约责任及损失赔偿等内容的变更、补充、澄清等达成一致意见，对施工合同做出的补充协议，其可能以工作联系单、会议纪要、备忘录、报告书等多种形式出现。虽然在法律、行政法规或者规章、规范性文件中并没有工程签证的定义作出规定，但在建设工程实践中，工程签证十分常见。2、建设工程的签证管理一个完整的工程签证应具备以下四个构成要件：签证由承发包双方确认；确认签证的人员应该具有相应的授权；签证内容应明确；签证中应当能反映出双方对签证所涉及的变更内容一致表示同意。鉴于工程签证对工期、工程造价都有着很大的影响，建设单位需要注意加强对工程签证的管理，尤其要注意避免过失签证和恶意签证。某些情况下，由于建设单位负责签证的人员对于工程签证的意义了解不够，或者对具体业务（如工程造价等）不够熟悉，甚至可能是由于粗心大意，都可能出现过失签证，在少数情况下，还会出现负责签证的人员与承包方串通，恶意进行签证，为自己谋取私利的情况，都会对建设单位的利益造成损害。由于在司法实践中，往往不会否认过失签证及恶意签证的效力，因此，建设单位应注意做好相应的防范工作：（1）设置合理的签证程序，例如，对某一固定金额以下的签证，可以由授权人员当场签署，超过该金额的签证，则需要经建设单位领导经专业人员审核后批准等；（2）在施工合同中对签证的程序、期限等进行约定，例如，发生工程量变更后，工期需进行调整的，承包方应在工程量变更后一定期限内提出，逾期未提出的，视为工期无需调整。（3）签署签证时，对认可的内容要明确。如果只是部分认可，在签证中要注明。三、工期管理1、工期的规范2013年住建部《建设工程施工合同（示范文本）》对工期做了如下定义，是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。具体而言，工期就是从开工日到竣工日的期间，一般是承发包双方约定一个绝对天数。对开工日期而言，鉴于合同签订时，可能会因为施工场地等问题发包人未获得施工许可证，承发包方往往会约定一个暂定开工日期，实际的开工日期以发包方获得施工许可证后下达的开工令或者开工通知中记载的日期为准。对于竣工日期，实际的竣工日期往往和约定的竣工日期不同。鉴于开工日期一般都可以通过开工令或者开工许可证予以确认，如何确认竣工日期就成为了工期计算中的一个重要问题。我国建设工程施工合同往往采用《示范为本》，其中第13.2.3条约定：“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”需要注意的是，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为对已使用部分质量的认可，以转移占有建设工程之日为竣工日期，以后若出现质量不符合约定的问题，只能按照保修条款进行处理，承包人修复引起的工期推延，不能视为工期延误并据以提起工期索赔。2、常见的工期顺延的情形工期顺延往往是由建设单位和施工单位通过合同对工程顺延情形进行约定。如《示范文本》中关于隐蔽工程验收的规定，发包方或监理方有权要求在隐蔽工程封闭后要求重新检验，若检验合格，由此导致工期延长的，工期应予顺延。这就要求建设单位按照合同约定的时间和方式进行隐蔽工程的验收，并确保验收的准确性，一旦工程已封闭，再次检验且检验合格的情况下，建设单位将承担因此产生的费用和工期延误。在2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》（以下称《解释》）中，也有对工期的合理顺延情形的规定，如第十六条对争议期间的处理：“如果建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”该条对为解决工程质量争议而对工程进行鉴定而引起的工期延误责任进行了规定，是否属于工期顺延由工程质量是否合格为准。四、工程质量1、工程质量管理中建设单位的责任为了保证建设工程质量，国务院日公布实施了《建设工程质量管理条例》，对我国境内的建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理。在该条例中，对工程建设活动中建设单位的职责主要有以下规定：（1）建设单位应将工程发包给具有相应资质等级的单位，不得肢解发包；（2）对于依法应该进行招标的项目，建设单位应组织招标；（3）建设单位应向施工单位提交真实、准确、齐全的原始文件；（4）建设单位发包方不得迫使承包方以低于成本价竞标、不得任意压缩合理工期、不得明示或暗示设计或施工单位降低工程质量；（5）施工设计文件应报县级以上建设行政主管部门或其他有关部门审查；（6）对实行监理的工程，建设单位应合法委派监理。必须实行监理的工程包括：国家重点建设工程；大中型公用事业工程；成片开发建设的住宅小区工程；利用国外政府或国际组织借款贷款、援助资金的工程；国家规定必须实行监理的其他工程；（7）建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应按规定办理工程质量监督手续；（8）甲定或甲供材料应符合法定和约定的质量标准；（9）做好竣工验收和材料归集工作。建设单位在合同签订、履行和管理的过程中要注意上述问题，防止出现违反条例规定的情形出现，合理进行工程管理，保证工程质量，以便在出现工程质量纠纷的情况中处于比较有利的地位。2、工程质量责任的分担工程验收不合格的，需要根据实际情况，判断承发包方如何承担责任。《解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。这是承包人原因导致工程质量问题应该承担责任的规定。若承包人过错导致工程质量问题，发包人有权要求承包人修理、返工或者改建，承包人不同意的，发包人可以相应的减少工程款。承包人同意修理、返工或者改建，若修理、返工或者改建后符合质量标准，期间的费用应由承包人承担，如果仍不符合质量标准，承包人则失去了按照合同请求工程价款的权利。相应的，《解释》第十二条规定了发包方原因造成工程质量缺陷的情形，主要包括提供设计存在缺陷、甲供或甲定材料等不符合强制性要求、甲定分包。发包方在进行这些活动时需要谨慎。另外，在发包方原因造成工程质量缺陷时，承包人若也存在过错，仍需要承担相应的过错责任，承包方明知图纸设计有差错、甲供或甲定材料有问题或发包方存在其他违反法律法规强制性规定的行为，仍不予拒绝进行施工的，承包人构成过错。另外，建设单位需要注意，在工程未经过竣工验收前，不得擅自使用工程。《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”发包人明知工程未经验收或验收未予通过还使用该工程的，应当认定发包人对自己权利的处分，认可了可能出现的缺陷。当然，这一质量责任豁免的范围并不是针对整个工程的，而是只限定在发包人擅自使用的部分，即，若是发包人使用该未经竣工验收部分是和施工方达成过合意，施工方仍应当与发包人共同承担责任。同时，该豁免仅针对建筑物非地基和主体结构部分的质量责任。《建筑法》第60条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，根据《解释》规定，即使发包人擅自使用，也不豁免承包人对建筑物主体部分的质量责任。建设单位在进行工程质量索赔时，需要对上述问题进行注意。3、施工单位的保修责任根据《建筑法》第六十二条的规定，建筑工程实行质量保修制度。其保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。以上保修期自工程竣工验收合格之日起计算。北京市住房与建设委员会和北京市质量技术监督局2009年颁布的《商品住宅质量保修规程》对北京地区的商品房质量保修提供了标准。该规程第五条，对商品房质量保修期作出更为详细和严格的规定，并明确上述保修标准为强制性条文，必须严格执行，北京地区日后取得建筑工程施工许可证的商品住宅按照该规程执行。《建设工程质量管理条例》规定，在保修期间内，工程发生质量问题的，施工单位应当承担保修责任，如果由于施工单位的原因给建设单位或第三方造成其他损失的，施工单位还应赔偿由此造成的损失。《解释》第二十七条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”4、竣工验收和验收结果对合同的影响《解释》作为我国司法实践中处理建设工程施工合同纠纷的重要指导性文件，集中体现了“确保建设工程质量合格”的精神。工程款的支付，无论合同有效、无效或者解除，都需要视工程竣工验收是否合格进行处理：若竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；竣工验收不合格，修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，修复后竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由此可以看出，我国的司法实践中，承包人获得合同约定的工程价款的前提是工程验收合格，若工程验收不合格，发包方有权拒绝承包方按照合同约定支付工程款的要求。
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建设工程施工合同履行管理
16:24　来源：来源于网络&#12288; |
　　（一）发包人的工作
　　（1）许可或批准
　　发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。
　　因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
　　（2）发包人代表
　　发包人更换发包人代表的，应提前7天书面通知承包人。发包人代表不能按照合同约定履行其职责及义务，并导致合同无法继续正常履行的，承包人可以要求发包人撤换发包人代表。
　　（3）提供施工现场
　　除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。
　　（4）提供施工条件
　　除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：
　　①将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；
　　②保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；
　　③协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；
　　④按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。
　　（5）提供基础资料
　　发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。
　　因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。
　　（6）资金来源证明及支付担保
　　除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。
　　除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。
　　（7）支付合同价款
　　发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。
　　（8）组织竣工验收
　　发包人应按合同约定及时组织竣工验收。
　　（9）现场统一管理协议
　　发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。
　　（二）承包人的一般义务
　　承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：
　　（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存；
　　（2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务；
　　（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；
　　（4）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责；
　　（5）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任；
　　（6）按照第6.3款〔环境保护〕约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作；
　　（7）按第6.1款〔安全文明施工〕约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；
　　（8）将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款；
　　（9）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人；
　　（10）应履行的其他义务。
　　承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。
　　（三）施工准备阶段对开工的管理
　　除专用合同条款另有约定外，承包人应按照设计约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。
　　（四）建设工程施工过程中的检查和返工
　　承包人应认真按照标准、规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师及其委派人员的检查检验，并为检查检验提供便利条件。工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，可要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师及其委派人员的要求拆除和重新施工，承担由于自身原因导致拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。
　　经过工程师检查检验合格后，又发现因承包人原因出现的质量问题，仍由承包人承担责任，赔偿发包人的直接损失，工期不予顺延。
　　工程师的检查检验原则上不应影响施工正常进行。如果实际影响了施工的正常进行，其后果责任由检验结果的质量是否合格来区分合同责任。检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外，影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。
　　因工程师指令失误和其他非承包人原因发生的追加合同价款，由发包人承担。
　　（五）建设工程施工过程中的重新检验
　　无论工程师是否参加了验收，当其对某部分的工程质量有怀疑，均可要求承包人对已经隐蔽的工程进行重新检验。承包人接到通知后，应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。
　　重新检验表明质量合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期；检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。
　　（六）建设工程施工过程中可以顺延工期的条件
　　在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：
　　（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；
　　（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；
　　（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；
　　（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；
　　（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；
　　（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；
　　（7）专用合同条款中约定的其他情形。
　　因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。
　　（七）建设工程施工过程中的不可抗力
　　不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
　　1.合同管理
　　合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。
　　不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
　　不可抗力事件继续发生。承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况，并于不可抗力事件结束后14天内，向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。
　　2.合同责任
　　不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
　　（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
　　（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
　　（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
　　（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
　　（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
　　（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
　　不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
　　按照合同法规定的基本原则，因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力，不能免除迟延履行方的相应责任。
　　3.因不可抗力解除合同
　　因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：
　　（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；
　　（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；
　　（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；
　　（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；
　　（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；
　　（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；
　　（7）双方商定或确定的其他款项。
　　除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。【】 责任编辑：Adith
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