法律审查指引 || 私募股权投资基金基本结构及法律风险
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法律审查指引 || 私募股权投资基金基本结构及法律风险
欢迎中信银行同事订阅本号：点击上方“CITIC法律”→点击“关注”。查阅更多内容，请点击上方“CITIC法律”→点击“查看历史消息”。&私募股权投资基金法律风险审查指引&&根据中国证券投资基金业协会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，“私募基金”是指在我国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，按照投资对象的不同，私募基金主要分为私募证券（投资）基金、私募股权（投资）基金和其他私募（投资）基金（例如商品基金、艺术品基金等）。基于我行及同业投资实践，下文所述私募基金或基金均指私募股权基金。&第一部分& 私募股权基金简述&私募股权基金并非严格意义的法律概念，通常而言，私募股权基金是主要投资于非上市企业股权的私募基金，其资金募集方式为非公开募集，以此区别于公募基金；其投资对象主要为非上市企业股权，以此区别于证券投资基金。因根据《商业银行法》及相关监管规定，商业银行不得向非银行金融机构及企业投资，目前商业银行往往通过境外子公司直投或投资资管计划等方式间接参与私募股权基金业务。&私募股权投资基金的组织形式包括公司型、有限合伙型、契约型三种形式，其中：公司型基金、有限合伙型基金均成立法人实体，即“以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业”，基金管理人依据《公司章程》、《合伙协议》等章程性文件的约定，管理、运用公司/合伙企业募集的资金并收取、分配投资收益；契约型基金不成立法人实体，而是通过契约形式（即基金合同）设立，基金管理人依据契约的约定管理、运用投资人缴纳的基金财产并收取、分配投资收益。&公司型基金、有限合伙型基金、契约型基金的可投资范围、监管方式原则上一致，但因组织形式与运作机制的不同，各类基金之间亦存在一定差异。一般而言，合伙制因减少了纳税环节，与公司制相比纳税上有优势（公司制基金在基金层面需缴纳企业所得税，自然人股东层面又需缴纳个人所得税），公司制并非我行私募基金选择的主流组织形式，而相比于已趋向成熟的公司型与合伙型两种组织形式，契约型的组织形式目前所占市场份额较小。故本文以合伙型基金为基础，如无特别说明，下文中所述基金的组织形式均为有限合伙型。&有限合伙型基金是指依据《合伙企业法》设立，通常由基金管理人作为普通合伙人、负责基金投资管理并对基金债务承担无限连带责任，投资人作为有限合伙人、以出资额为限承担有限责任的股权投资基金。&第二部分& 关于银行资金投资基金的方式&银行资金投资基金的常规方式因《合伙企业法》规定普通合伙人承担无限连带责任，从银行资金的风险偏好角度出发，银行资金一般不作为基金普通合伙人。同时，由于银行股权投资限制和理财资金运用的具体要求，银行资金通常间接投资有限合伙企业，即通过投资信托计划、基金子公司资产管理计划等方式而间接作为有限合伙人。&一般而言，银行资金间接作为有限合伙人结构的法律关系如下图所示：一、理财产品与资管公司/信托公司为建立资管计划/信托计划资产管理关系；二、资管计划/信托计划与有限合伙之间为有限合伙人对合伙企业的投资关系；三、有限合伙与项目公司之间为股权投资及/或债权债务的借贷关系。&如上图所示，虽然银行并不直接作为有限合伙的投资人，但从确保投资安全角度出发，应就上述法律关系涉及的全套文件进行审查。文本审查过程中，为落实批复性文件中要求的提款前提条件，应在资产管理合同/信托合同中约定委托资金交付的前提条件，在合伙协议中约定资管计划/信托计划出资的前提条件,并在基金对外投资合同中约定基金交付资金的前提条件。&同时，应确保各层面的法律关系和资金回流为互相链接、互相匹配的整体，相关资金运用、收益分配内容应保持一致和统一。以基金对外投资方式为委托贷款为例，银行资金间接作为有限合伙人的资金回流安排如上图虚线所示：（a）项目公司按约定向作为其股东（同时为债权人）的有限合伙偿还贷款利息和/或本金，该内容应在委托贷款合同中予以约定；（b）有限合伙收到还款后按约定向作为其有限合伙人的资管计划/信托计划分配收益，该内容应在有限合伙协议中予以约定；（c）资管计划/信托计划收到收益款项后向作为其委托人的理财产品分配收益，该内容应在资产管理合同/信托合同中予以约定；（d）理财产品向其投资人分配收益，该内容应在理财协议中予以约定。上述委托贷款合同、合伙协议、资管合同/信托合同中关于收益分配的约定应相互匹配，并满足理财协议中关于理财产品收益分配的时间与金额要求。&通过新设基金的方式投资&（一）&国有企业是否可以作为普通合伙人？&《合伙企业法》第三条规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”。&虽然实践中国家相关部委对于国有企业认定口径存在不统一，但国有全资或控股的公司/企业被认定为国有企业的可能性大，建议经咨询基金登记注册地工商部门意见后考虑国有参股公司作为普通合伙人的可行性。&若业务实践中确需考虑国有企业在有限合伙企业中的管理权限，可考虑采用委托管理模式，即普通合伙人不担任基金管理人，由有限合伙与国有企业签署委托管理合同，委托国有企业担任基金管理人。此类情况下，根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，基金管理人应履行管理人登记和备案手续。&（二）&自然人能否作为普通合伙人？根据《合伙企业法》规定，自然人担任有限合伙企业的普通合伙人并无法律障碍。但自然人作为普通合伙人同时为基金管理人的，因《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》配套的《私募基金备案系统填表说明》中，基金管理人的登记表格并不适应于自然人，故可能无法在中国证券投资基金业协会办理备案登记，进而将导致基金整体的合规性风险。&（三）&普通合伙人出资额有何限制？&《合伙企业法》对普通合伙人、有限合伙人的出资额均无强制要求，基金合伙人协商一致即可。实践中，普通合伙人同时作为基金管理人的，因其收益主要依靠于基金管理费，故普通合伙人的出资比例一般为1%或更低。若普通合伙人并不作为基金管理人，其收益主要依靠于按出资比例分配的收益分配，则普通合伙人要求的出资比例可能高于1%。&（四）&合伙企业登记时，资管计划/信托计划是否可登记为有限合伙人？&根据《合伙企业登记管理办法》(国务院令第497号)第六条规定，合伙企业的登记事项包括合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式。&实践中，资管计划/信托计划的管理人(券商/基金子公司)/受托人代表资管计划/信托计划签署有限合伙协议，但工商登记时，因资管计划/信托计划并非独立法人主体，无法将资管计划/信托计划登记为合伙人，故有限合伙的合伙人一般登记为资管计划管理人/信托计划受托人名称，可在名称后以括号形式标明该管理人或受托人管理的资管计划或信托计划名称。从财产归属而言，因申请设立合伙企业设立时应向登记机关提交合伙协议，在合伙协议已明确约定资管计划管理人/信托计划受托人代表某支资管计划/信托计划作为合伙企业的有限合伙人的前提下，该支资管计划/信托计划可以享有该有限合伙人相关权益。&（五）&普通合伙人、有限合伙人是否存在人数限制？&根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业的合伙人为2-50个，其中至少有一名普通合伙人，因此，在法律框架内，普通合伙人、有限合伙人的个数上限都是49名。实践中，设多个普通合伙人的情况并不多见，仅在各方基于分权和制衡考虑的基础上，可能设立双普通合伙人模式（下称“双GP模式”）。&（六）&关于穿透核查&《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但该条款同时规定了三类不要求穿透核查最终投资者的合格投资者，包括（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（2）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（3）中国证监会规定的其他投资者。&日，基金业协会在私募基金登记备案系统中更新了《基金备案及信息更新填表说明》，说明中对于私募基金的投资者具体类型，增加了“投资基金类计划及机构”一类，包括“保险资产管理计划、信托资产管理计划、银行理财资产管理计划、证券公司及其子公司的资产管理计划、基金公司专户及其子公司的资产管理计划、期货公司及其子公司的资产管理计划、合伙型私募基金、契约性私募基金、其他”。&结合上述规定来看，资管计划或信托计划作为基金合伙人的，无需穿透核查基金的投资者人数。&（七）&有限合伙企业是否可以作为另一个有限合伙企业的有限合伙人？&合伙企业可以作为另一个有限合伙企业的有限合伙人，但因《私募投资基金监督管理暂行办法》有关穿透式核查的规定，如果作为有限合伙人的合伙企业不属于上述“穿透核查”中例外的投资者类型（即不要求穿透核查最后投资者的合格投资者）的，应穿透计算合伙人人数，合伙人累计不能超过50位。&通过受让已存续基金现有份额的方式投资&一般而言，银行资金受让有限合伙人份额实际包括两个步骤：第一步，银行资金投资资管计划/信托计划，签署资管合同/信托合同；第二步，资管计划/信托计划按照委托人指令签署有限合伙人份额转让协议,受让有限合伙人份额。采用此种方式投资的，应特别关注如下的问题：&（一）合伙协议是否存在份额转让的限制性规定就受让合伙企业份额而言，除应遵守《合伙企业法》第七十三条“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人”外，基金还可能在《合伙协议》中就各合伙人份额转让作出特别约定，如存在中间级或劣后级投资人的情况下，可能要求在优先级有限合伙人尚未退出前，中间级或劣后级投资人不得退出的约定。因此，银行资金通过资管计划/信托计划受让有限合伙人份额时，应当审查《合伙协议》是否存在关于合伙人份额转让的限制性规定，若确实存在限制性规定，则应该按照该条款约定操作份额转让事宜，或由全体合伙人签署《合伙协议补充协议》的方式修改该限制性条款，以满足转让前提；若《合伙协议》不存在特殊约定，则应关注该转让是否提前三十日通知了其他合伙人，以保证其他合伙人的知情权。&（二）受让的权利是否完整同时，为确保受让的有限合伙人份额对应权利的完整性，应审查转让方是否履行其在合伙协议项下的出资义务，是否存在其他可能导致转让方对合伙企业的债务承担无限连带责任的情形等。&（三）原有合伙协议约定是否满足银行资金的投资要求在份额转让过程中，如受让方未与其他合伙人进行特别约定的，则受让方的权利义务应受限于转让方在《合伙协议》项下的相关约定。但按一般项目惯例，银行资金投资基金的，通常要求作为优先级合伙人，此时，应审查《合伙协议》或其补充协议的约定是否能满足银行资金优先退出的要求。从操作性角度，建议考虑由全体合伙人就该转让事宜出具确认文件或签署合伙协议的补充协议，明确资管计划/信托计划作为优先级有限合伙人享有的权利义务，如优先分红退出权、重大事项一票否决权等。&（四）关于合伙人变更的工商登记合伙人姓名或者名称属于《合伙企业登记管理办法》规定的登记事宜，合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。&（五）转让方的缴税义务转让方与受让方均为银行资金间接投资主体的，选择通过转让份额方式投资基金时需要综合考虑税务成本。但操作中，资管计划、信托计划作为作为有限合伙人的，是否具有纳税义务以及如何纳税，暂无明确规定，以信托计划为例，针对信托计划取得收益当前暂未征税，但不排除个别税务机关对信托计划或资管计划进行征税的可能性。因此，建议密切关注相关税收法规政策的变化及项目所在地地方税收征管的实践做法。&第三部分& 关于基金管理与投资决策&我行理财资金间接作为合伙企业的有限合伙人，应在《合伙协议》中明确约定基金的投资方向或具体的投资项目（以信审批复内容为准），并根据项目具体情况设置基金内部决策机制。&一、关于基金管理人一般而言，有限合伙的普通合伙人通常作为基金管理人，但考虑项目具体情况，也可以通过与第三方签署委托管理协议的方式，委托独立第三方管理基金。部分项目中，普通合伙人作为基金管理人的，如资金方与融资方均拟保持对私募基金的管理、控制，可以采取“双GP模式”，即两个普通合伙人同时参与项目的投资、管理，两位普通合伙人的管理权限划分取决于《合伙协议》相应条款的设计。&二、基金对外投资的决策程序（一）基金对外投资决策的常规方法《合伙企业法》规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但《合伙企业法》仅列举了不视为执行合伙事务的情形，并未明确有限合伙人参与有限合伙企业的投资决策是否属于执行合伙事务。在实践中，部分私募基金的有限合伙人可以通过一定的结构设计间接影响基金的投资决策，如《合伙协议》中约定投资决策由决策委员会进行最终决策，而该决策委员会由普通合伙人及有限合伙人的授权代表组成（部分基金会引入部分外聘行业专家、法律专家等专业人士共同组成），委员会决策采用多数或全部票数通过方式，据此，有限合伙人可以通过委派委员的方式达到间接影响基金投资决策的目的。部分私募基金还设立投资顾问/咨询委员会，由认缴或实缴出资额达到一定比例的有限合伙人委派代表组成，对于投资额比较大、关联交易等投资事项进行决策。&（二）参考条款就投资决策委员会决策的通过机制，应结合我行/资管计划或信托计划委派代表所占比例设置表决通过机制，至少应保证委派代表人数可以否决项目，如作为优先级合伙人时约定：“投资决策委员会由5人构成，由优先级有限合伙人委派2名委员，由中间级有限合伙人委派1名委员，由劣后级有限合伙人委派1名委员，由普通合伙人委派1名委员。投资决策委员会委员一人一票，投资决策委员会决议经全体委员的全票（或五分之四）通过，方为有效决议。”就投资决策委员会职权范围之外的其他重大事项，可以约定为合伙人大会职责，并结合我行间接持有的份额所占比例设置表决通过机制，如约定需全体合伙人一致通过（即我行可以行使否决权），在我行出资超过三分之二的情况下，可以考虑约定该事项须由出资达到一定比例以上的有限合伙人通过，该比例一般应不低于50%且不超过我行出资比例，以确保我行就该事项拥有决策权。&第四部分& 关于基金对外投资及退出&基金的常规投资方式&《合伙企业法》对有限合伙企业对外直接进行股权或债权投资并无禁止性规定。基于《证券投资基金法》的规定，私募基金进行股权或债权投资须符合该法第七十四条规定，即基金财产不得用于下列投资或者活动：（一）承销证券；（二）违反规定向他人贷款或者提供担保；（三）从事承担无限责任的投资；（四）买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外；（五）向基金管理人、基金托管人出资；（六）从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；（七）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。&一般而言，基金对外投资方式包括股权投资、债权投资或股权加债权的混合投资三种方式。银行资金间接投资基金的，将根据对融资项目的风险判断及融资人具体需求决定采用何种方式。&（一）债权投资1.关于基金直接对外债权投资就企业之间借款问题，日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有条件认可了企业之间的民间借贷，除存在合同法第五十二条、该规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。据此，基金直接向融资人提供借款的，在不违反上述规定的前提下，该债权应认定为有效。若基金采用“股加债”的方式对外投资，即基金作为融资人股东的同时向融资人提供借款，则该笔借款为股东借款。就股东借款是否劣后于外部债权人，日，最高人民法院公布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”中，法院借鉴了美国“深石原则”，首次确认出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人的受偿顺位，且最高院对于“深石原则”中公平正义适用的理解为出资到位的股东如果不公平地对待债权人，仍然也要受“深石原则”的约束。据此，如我行间接作为基金有限合伙人，该基金向其投资的项目公司提供股东借款，且该融资项目存在我行以外的其他外部债权人时，如其他外部债权人主张其债权优先于基金的股东借款的，可能存在该股东借款被法院认为劣后于外部债权人债权的风险。若融资项目确需引进我行以外的其他外部债权人的，建议考虑在外部融资前要求第三方/项目公司为基金提供的股东借款提供抵押、质押担保，以确保该笔债权具有法定优先受偿权。2.关于基金以受让债权方式投资基金可以通过受让债权模式提供融资，一般受让的债权为融资人股东提供的股东借款或其他资金方提供的信托贷款/委托贷款。基金与债务人就该笔债权未进行特殊约定的，如重新约定债权金额、还款期限或具体还款安排等，基金对项目公司的债权将受限于原债权人的权利范围，故应重点关注原债权人与项目公司签署的债权文件。按照一般项目惯例，建议由转让方、受让方及项目公司签署债权转让的确认协议，在该协议中明确债务人履行债务的具体安排，并作为担保合同的主协议。如债权转让方为项目公司股东的，基金受让的债权为股东借款，如上所述，还应考虑项目公司是否存在其他外部融资人，及该债权对应的担保措施是否可以确保该笔债权具有优先受偿权。3.关于基金通过委托贷款方式投资目前商业银行的委托贷款业务无统一的法律法规进行规范，主要以商业银行自行出台的管理办法规范该类业务。但银监会于日发布《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》，其中第十一条第四项规定“商业银行严禁接受筹集的他人资金发放委托贷款”，现阶段银监会对于“募集他人资金”未作出明确界定，若后续颁布的管理办法或相关解释文件中将私募基金广义解释为“募集他人资金”，则该管理办法生效后，基金将不再能作为委托人向融资人发放委托贷款。&（二）股权投资根据基金对融资人/项目公司管理的不同需要，基金对融资人/项目公司进行股权投资时，分为控股与重大影响两种模式。以往惯例中，由于银行资金的风险偏好与融资人对项目的控制需要，一般基金股权投资多为重大影响模式，即基金对项目公司的持股比例不超过49%，此时，应结合实际谈判地位考虑在《增资协议》中明确约定基金对特定约定事项的否决权并落实在修改后的《公司章程》中，而特定事项的范围应根据总行批复要求、项目资金监管需要、各类项目操作中关键节点的不同而调整。随着银行投行项目的深度发展，后续可能会出现基金作为控股股东的投资模式，即基金对项目公司持股比例将超过50%，且对项目公司重大事项应享有决策权，此时，应考虑小股东对项目公司决策是否存在重大影响，从便于基金控制项目公司的角度出发，在基金并非项目公司全资股东的情况下，应尽可能避免重大事项采取全体一致或高于基金持股比例的股权比例通过的决策机制。&关于基金对外投资的退出方式&（一）债权投资退出债权投资的退出方式为还本付息，但因部分融资项目可能无法在融资期限内产生足够支付本息的现金流，故除采用融资人直接向基金还本付息的传统方式外，也可能通过其他第三方向基金份额持有人分期支付回购价款的方式达到基金合伙人到期退出的目的。基金合同及投资相关协议中约定的退出方式应满足项目批复要求。无论何种方式，最终应保证我行资金投资的资管计划或信托计划有足额资金用于到期支付我行收益与投资本金。&（二）股权投资退出1.关于第三方回购项目公司股权实现基金退出区别于债权投资有具体的还本付息约定，股权投资本身并无明确具体的付款安排。实践中，私募基金以股权形式提供融资的退出方式常为大股东或其他第三方远期回购股权。&从股权远期回购协议的法律效力来看，《公司法》并没有禁止对未来的股权转让进行约定，一般来讲，只要相关约定属于双方的真实意思表示，符合《合同法》的规定，不违反法律、行政法规的强制性规定的，就应当具有法律效力。而实践中，对有固定回购金额及回购期限的股权回购安排，存在属于“名股实债”从而导致投资合同无效的观点，但由于目前尚未发现对此作出明确认定的最高院司法案例，资金方通过项目公司大股东股权回购方式实现退出仍属于行业的通用惯例。&需要特别注意的是，如远期回购协议涉及下列情形的，还需要满足相关法律法规的特殊规定：第一，如果股权调整条款发生在股份有限公司阶段的，则必须符合《公司法》规定的“发起人持有的股份在一年内不得转让”的规定；第二，如果股权调整条款涉及外商投资企业、国有企业股权变动的，则同时需要符合法律法规的特别规定，符合审批、评估、挂牌等的要求和程序，否则可能因此而导致该等条款无效；第三，如果股权调整条款涉及企业董事、监事、高管股份变动的，则必须符合《公司法》关于公司董事、监事、高管转让所任职公司股份的限制性规定。&2.关于项目公司减资实现基金退出的可行性按操作惯例，减资程序因涉及公司对外清偿能力的下降，涉及各类潜在债权人及相关利益方，主管部门一般而言都较为慎重，项目公司主管部门及工商部门接受或批准减资申请/登记的难度相对较大，且项目公司提供主管部门要求的各类文件亦可能存在障碍。另外，因《公司法》对公司减资的程序有着严格的要求，如逐一通知债权人并公告。如项目公司违反通知义务，可能导致公司债权人要求减资退出的股东（即基金）就未获清偿的债权承担清偿责任。一般而言基金并不实际介入项目公司的实际经营，因此公司减资是否依法通知了全体债权人，往往不得而知。因此，一般不建议采用项目公司减资方式实现基金退出。&若确需采用该退出方式的，建议在放款前就项目公司减资事宜与当地主管部门事先充分沟通，并就该减资的具体程序与要求文件取得项目当地律师出具的正式意见，以明确工商部门、商务部门（外资企业适用）要求的各项程序、各程序的前后时间要求、需要提交的具体文件及提供的具体形式要求等，同时在放款前落实融资人现有股东委派的董事就减资事宜应签署或提供的相关文件，以尽量降低相应风险。&关于基金投资退出的担保或风险缓释措施&（一）&基金直接向融资人提供债权融资时的抵质押登记&虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有条件认可了企业之间的民间借贷，且《物权法》并不禁止基金作为债权人办理相关登记，但因实践中多地不动产登记部门仅接受具有贷款牌照的金融机构作为抵/质押权人，基金作为主债权人申请办理抵押、质押登记可能存在操作障碍。现有操作中，可考虑通过委托贷款的方式向融资人提供委托贷款。在委托贷款中，受托银行属于形式上的债权人，同时也是担保权人，而借款人属于债务人，因此根据担保合同的相对性，担保的效力及于受托银行和借款人。如果发生纠纷的，《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》(法复[1996]6号)规定，“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”因此，委托人应当督促受托银行行使权利。随着司法审判实践的发展，也有案例显示（如安徽金瑞投资集团有限公司与杭州鸿茂旅游开发有限公司、深圳国盛创新投资基金管理有限公司等借款合同纠纷案）在委托贷款纠纷中，如借款人未能按期还款，委托人直接将借款人诉至法院的，得到了法院的认可，法院依法判决借款人向委托人履行还本付息义务。但是，虽然该种做法在法理上能够得到支持，在司法实践中能否被其他地方法院接受尚不确定。因此，基金以委托贷款方式投资的，在出现纠纷时，建议首先通过敦促受托银行行使权利，在受托银行不能或不愿意行使权利时，再考虑由委托人（即合伙企业）起诉。&（二）&股权远期回购协议项下的支付义务是否可以做为抵质押担保的主债权并办理抵质押登记?&按照是否附回购触发条件，实践中股权远期回购协议可分为两类，一类是远期回购义务不存在触发条件，在协议签署当时即明确回购方在将来固定期限以固定金额的回购股权；另一类是回购义务附带触发条件，如在基金不能按期分配收益或基金对外投资出现风险时，第三方才有按照约定价格回购股权的义务。上述两类回购安排项下的支付义务均可以作为主债权设定抵质押，但抵质押的主债权需要明确，在第二种情况下应具体计算回购方可能存在的最高金额的支付义务。实践操作中，可能存在部分登记机关因不理解远期回购协议安排等原因而拒绝接受以远期回购协议作为主协议办理抵质押登记的情形。如遇类似情况，可考虑以远期回购协议的主债权金额、期限等要素为基础另行签署还款协议书或债权确认书（以登记部门要求的形式为准），并以此作为主合同办理抵质押登记。&（三）&第三方（回购方）是否需履行内部有权机构的决策程序？回购方履行内部程序时，对应的是公司章程中投资行为的决策流程还是担保行为决策流程？&根据《担保法》的规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种，而签订远期回购协议与上述五种担保的含义并不相同，因此不属于我国《担保法》或《物权法》规定的法定担保方式。由于回购方履行回购义务将导致其持有项目公司股权，故回购方签署远期回购协议的行为应属于《公司法》第十五条规定的向其他企业投资的行为。按《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。因此，回购方签订远期回购协议的，应要求回购方提供公司章程，并提供依据公司章程由有权机关（董事会或股东会、股东大会）做出的关于同意该次投资的决议。&第五部分& 关于基金收益分配&一、基金收益分配的常规方式收益分配属于合伙协议中的核心条款。根据《合伙企业法》规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外。因此，《合伙协议》中可以对各合伙人之间的收益分配进行特别约定。通常情况下，作为资金方的有限合伙人追求相对固定的投资收益，并要求优先分配及退出的权利，故作为优先级有限合伙人；而作为项目方的有限合伙人则可以接受劣后退出安排，并要求享受该项目全部剩余收益，故作为劣后级有限合伙人。而在两者之间，可能存在其投资风险的偏好居于优先与劣后之间的中间级投资人，一般追求相对固定或固定加浮动收益。&二、我行间接作为优先级有限合伙人收益分配的参考条款就我行理财资金间接作为有限合伙人而言，若项目情况或批复要求“我行理财募集认购的优先级LP份额本息分配应优先于其他LP分配”，则按一般理解，优先级有限合伙人在未取得预期收益并收回全部投资本金前，其他合伙人不得分配投资收益或收回投资本金。同时，我行间接投资基金时通常对融资人具体还款安排有相关要求，除在基金对外投资合同中要求融资人按照要求期限归还委托贷款或由项目公司以外的其他第三人进行股权回购外，应同时在《合伙协议》中明确基金按期限对优先级合伙人进行分配，实现优先级有限合伙人的正常退出，与“基金收益分配”与相关约定勾稽。以基金对外投资方式为委托贷款（按季付息、分三期还款）为列，下述分配及退出条款供参考：基金收益分配：“有限合伙按如下顺序向各类合伙人分配投资收益（包括基金收回的委托贷款本息）：（1）按季度计算优先级有限合伙人投资收益，并在基金取得当季委托贷款利息时，扣除有限合伙相应税费后，向优先级有限合伙人分配其当季投资收益，直至其投资收益率达到[]%/年；（2）基金收回委托贷款本金时，扣除有限合伙相应税费后，按照本协议X条的约定向优先级有限合伙人分配，直至其累计分配总额等额于其全部实缴出资额及按前述第（1）项约定的收益率计算的期间投资收益的总额；（3）[中间级及劣后级投资人分配安排]”。优先级合伙人退出：“X：优先级合伙人实缴出资到位满[]年时，有限合伙向优先级合伙人分配的投资收益应不低于[]亿元及期间投资收益之和；优先级合伙人实缴出资到位满[]年时，有限合伙向优先级合伙人分配的投资收益应不低于[]亿元及期间投资收益之和；优先级合伙人实缴出资到位满[]年时，有限合伙向优先级合伙人分配的投资收益应不低于[]亿元期间投资收益之和；上述期间投资收益按照优先级合伙人实缴出资额与本协议约定的预期投资收益率[]%/年计算”。&第六部分& 关于合伙人投资退出&一般而言，合伙人退出有限合伙可以通过份额转让或基金清算两种方式进行，其中，从退出效率考虑，实践中我行资金退出多选择份额转让方式。&一、关于份额转让的常规方法《合伙企业法》规定“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”“合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”实践中，我行拟通过份额转让方式实现退出的，可以在《合伙协议》签署时即约定“全体合伙人同意[我行对应的有限合伙人]对[指定第三方]转让全部或部分份额”或“优先级合伙人转让份额无需经过其他合伙人同意”，同时，由转让方与受让方签署份额远期转让协议，该协议应明确约定受让方受让份额的前提条件、受让价款、款项支付、份额交割安排、违约责任等,并结合业务实际情况，争取就回购方履行该回购义务取得相应担保。另外，如同时存在其他有限合伙人的，从我行资金安全退出角度考虑，建议约定在我行资金间接投资的有限合伙人退出前，其他合伙人的份额不得转让。&二、有限合伙企业的一般清算程序根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业的一般清算程序为：第一，确定清算人。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。第二，通知和公告。清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。第三，申报债权。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。第四，债权登记。清算人应当对债权进行登记。第五，剩余财产分配。合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照合伙协议的约定分配（合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配）。第六，编制清算报告。清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。（本文成文于2015年12月）&包括信托型基金，业内部分观点认为应将信托型基金与契约型基金并列，私募基金的组织形式即为四种。
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