商业银行运用债务重组处置不良资产的法律风险及五种应对策略
据中国银监会数据显示，商业银行不良贷款率已连续十多个季度呈现上升趋势，“ 准不良”的高危敞口也在不断扩 大 。 有效管控、化解商业银行在处置不良资产过程中面临的风险，对于保障商业银行 的正常运营，维护国家金融系统的稳定具有极其重大的意义。本文将从商业银行对不良资产处置的必要性、 常用手段以及处置中面临的法律风险逐一分析，并据此从国家和商业银行自身两个层面建言献策。
作者简介：潘颖斐，现供职于农行上海分行。
债务重组是商业银行处置不良资产的常用手段
债务重组是指当债务人(企业)发生财务困难且有可能出现资不抵债时，债权人(商业银行)按照其与债务人之间达成的协议，或者根据法院的裁定，对债务做出一定让步并且通过削减债务、债权转让，债务抵销 ， 以及债转股等 方式对债务人 (企业 ) 的负债进行重新组合的行为。 债务重组分为协议重组和裁决重组两种形式。实际上，此处的债务重组是一种报表性重组，是企业财务运作的一种方式，可在一定程度上减轻企业的债务负担，优化企业资本结构。企业发生偿债困难是债务重组的前提，而商业银行做出让步则是推动债务重组的必要条件。债务重组的主要法律依据是民法和破产法，当事人本着平等自愿、 协商一致、诚实信用的基本原则，通过资产抵债、债权转让，投资、股份合作等多种灵活的市场化的交易方式，实现既“解放”企业，商业银行对企业实施债务重组的主要通过以下方式进行：贷款变投资、债权转股权、股份合作等。
一是资产抵债
债务人(企业)通过转让其资产给债权人(银行)，以此达到偿还债务的目的。这里的偿债资产一般包括：现金、存货、固定资产、股权等。本文的债务重组主要是指以非现金的资产抵债，这种方式的优越性在于， 它可以使银行获取得具有较高的潜在价值的优质资产，如果能够处置妥当，最终的变现收益很可能超过直接 回收现金。
二是债权转股权
将银行将发放给企业的贷款按照一定的比例，折算为银行对该企业的股权，从而使银行从企业的债权人变更为企业的股东。
三是做出其他条件的债务让步，如延长偿债期限、降低利率等 。
四是两种以上方式的组合运用。
二、商业银行运用债务重组处置不良资产的法律风险
商业银行对不良资产的处置是我国经济体制改革中出现的新情况，不良资产处置措施的实施缺乏相对完善的监督和约束机制。 因此，商业银行对不良资产的处置从客观上而言存在着一定的法律风险，主要表现在因专业度缺乏或职责疏忽，无故放弃了应有的权利；或者因为处置方案不符合相关法律法规和国家政策， 导致资产处置不当，从而造成 国有资产的进一步损失。 相较两种债务重组形式，协议型债务重组更依赖于合同法及相关法律、 法规的完备， 因而更容易产生法律风险。 我国合同法体系尚不成熟的现状，在某种程度上推升了这层法律风险发生的可能性，例如对商业银行参与企业债务重组设置了诸多障碍等，从而使不良资产的处置质量受到很大影响。商业银行运用债务重组处置不良资产涉及到的法律风险主要有以下几个方面。
(一) 处置抵债资产的法律风险
如允许企业以资产抵债，抵债资产的质量把关不严格、不规范，银行对抵债资产的处置时限受到商业银行法的约束，这些很容易使商业银行作茧自缚，给自己带来不必要的麻烦甚至损失。
(二) 债权转让的法律风险
国有银行对不良金融债权进行转让时，受让方的主体资格存在法律问题，能否向非金融机构转让债权在当下的法律框架下仍然处于空白，法律和政策规定的不一，或将影响不良资产处置的顺利进行 。
(三) 专业人才缺位的法律风险
商业银行在接受抵债资产或将债权转为股权后，为能尽快对其处置变现，亟需具备专业知识的高端人才进行资产运作，或是直接参与企业经营提供智力决策支持。而这类人才的缺位或将为商业银行引起一定的业 务运作风险 。
(四) 其 它方面的法律风险
对债务重组方案的评 估是确保处置方案可行有效的重要关口，需要从现金流量等各个方面进行综合分析 ， 这对商业银行的决策能力提出了相当大的挑战 ，也隐匿着一定的法律风险。此种局面下 ，债务重组不仅达不到有效化解不良资产的目的，甚至沦落为企业逃避商业银行债务的使诈伎俩。 综上，我国现有关于债务重组的法律制度仍有待完善，实践中的债务重组程序也有待规范 。
防控商业银行处置不良资产法律风险的策略应对
(一) 从立法和实践层面确立不良资产
处置的科学理念
商业银行对不良资产的有效处置必须以科学合理的处置理念为指导。科学合理的处置理念应当以维护国家金融安全和银行业的持续健康发展为最根本和核心的目标。处置理念的关键内容是处理好不良资产处置和银行风险管理之间的辨证关系，重点研究差别化处置的方法，对于不同类型的不良资产在处置方式应当有所区别，做到“量体裁衣”，因时因地制宜。
(二) 完善商业银行不良资产处置风险防控的法律法规
长期以来的实践经验表明，不只是债务重组，任何一种不良资产的处置方式，都需要一个相对成熟完备的法律法规体系提供支持，这是商业银行不良资产处置工作得以顺利推进和有效开展的依据。比如，资产证券化必须依据资产证券化法))，而银行并购必须依靠银行法、破产法，以及((会计法等多种法律的联合支持。 倘若缺乏完善的法律法规体系，商业银行对不良资产的处置就会丧失合法性的根据，处置工作也将无法顺利开展。
(三 ) 抵贷资产“严进宽出"健全抵债资产的处置机制
面对处置抵债资产中的法律风险，商业银行应当建议政府有关职能部门加强对抵贷资产的管理，防止企业逃避银行债务。经办行要从维护银行利益的角度出发，严格抵贷资产的入账审批程序，把好抵贷资产的入口关。对新增抵贷资产坚持“严进宽出”原则，加大考核力度，防止抵贷资产大量沉淀的现象，健立和完善处置变现激励机制，拓宽处置渠道，加大处置力度，以化解处置过程中的潜在风险。对存量抵贷资产的处置则应适当放权，采取灵活措施使其尽快变现，最大程度地减少信贷资产的损失。在损失列支渠道方面 ， 建议允许经办行根据财务承受能力自主选择消化方法。同时，建立并完善“抵债资产减值准备”制度，充分体现会计核算的谨慎性原则，使会计信息能更准确地反映资产质量和财务状况 。
(四 )规范不良债权转让的操作流程和程序
目前，商业银行向非金融机构转让债权的过程中仍存在着一系列的法律和政策障碍。如果确有必要向非金融机构转让债权的，商业银行应注意以下三个方面：是该债权转让应事先取得省级以上银监会的同意批复；二是签订债权转让前，应尽可能通过拍卖等市场化方式对不良资产进行合理定价，谨防能国有资产流失的风险；三是签订债权转让协议时，尽可能安排银行、受让人(包括担保人在内)、债务人及担保人多方共同签署，对抵押权等担保权利同时转让也一并做出约定 。
(五 )优化行内人才结构，健全处置方案评估机制
商业银行现有的人员配备结构已不能满足新形势、新常态下中国经济发展的诸多需求，为避免可能出现的业务运作风险，优化完善行内人才结构已迫在眉睫。就不良资产重组而言，商业银行亟需配备具有相关专业操作经验的高端知识人才，为其尽快实现对不良资产的处置变现提供必要的智力决策支持。此外，对债务重组方案的综合评估是确保处置方案有效可行的关键。商业银行应当建立起科学的评估机制，保证处置程序的规范性，消除隐蔽的法律风险。此外，建议商业银行可加大不良资产的成因分析将其细化到各个行业板块，立足更高瞻的角度引入对不良资产处置的新方式。比如在大资管模式下，不良资产可以通过信托、基金子公司的资管计划通道，或是对接其它商业银行的理财资金实现出表。商业银行也可在实施一定的信用增级设立特别目的机构( SPV )之后，将不良资产予以剥离，通过不良资产的证券化实现回收处置。不 良资产的处置不仅涉及国有资产的安全与否，也关系到各家商业银行的稳健运营与发展走势。唯有政府、 银行系统以及金融领域内其它相关行业共同作为，不断健全社会信用体系，建立不良资产处置的监督机制， 完善规范化操作所依据的各项法律法规，优化专业人才配置，才能共同构建起适宜不良资产重组实际操作的良好法律环境。
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银行不良资产转让的法律规定及风险分析
&&& &&& &捷铭天使，致力于为普通投资人跟投顶尖专业投资人领投的优质创新创业项目提供综合服务。&&创投法务，为初创企业提供股权设计与融资、公司控制与治理；知识产权、税务筹划及法律风险管理方面的法律服务。银行不良债权转移早已不是新鲜话题，早在国办发（2013）67号文件发布前，财政部、银监会已于2012年发布《金融企业不良资产批量转让管理办法》，而最高院早至2001年开始就以通知、答复、司法解释等方式对银行不良资产的转让问题做出了规定。同一般的债权转让相比银行不良债权的转让要通过那些程序？不良债权在转让过程中的转让通知和担保问题如何解决？对资产公司而言，银行内部的审批流程对转让合同效力又有何影响？今天就听我们协力律师从银行、资产公司、担保方等方面出发，对银行不良资产转让的法律规定及风险进行分析！&不良债权再转让处理标准亟待统一荣红梅律师金融机构不良资产是指5级贷款中后三类贷款，即可疑、次级、损失。金融机构不良资产债权转让，在债权转让和债权实现上均与普通债权有所不同，司法实践对债权转让效力、不同债权受让人的执行清偿范围、诉讼费用交纳金额亦有所不同。对于四大国有金融资产管理公司（华融、长城、东方、信达及其设立的控股子公司），其从金融机构受让不良资产，债权转让通知经在全国或者省级主要媒体公告后即视为送达，并发生诉讼时效中断效力，担保债权亦同时转让，无需另行签署担保合同或取得担保人同意，对于已经进入诉讼或者执行程序的不良资产，可以直接向管辖法院申请变更诉讼主体和申请执行人，并按照不良资产原始金额（包括债权本金、利息、违约金以及实现债权的费用）全额执行和受偿，不论四大国有金融资产管理公司以何种成本取得该不良资产。对于诉讼费用，法院对四大国有金融资产管理公司亦比照一般财产案件减半收取，债权债务关系明确的，申请财产保全亦可免于提供担保。自日财政部、中国银监会发布《金融企业不良资产批量转让管理办法》的通知（财金〔2012〕6号）后，批量资产转让（即金融企业对10户以上（含10户）不良资产进行组包，须定向转让给金融资产管理公司（四大国有资产管理公司和地方政府批准成立的资产管理公司，如浙江省浙商资产管理有限公司），并以依法合规、公开透明、竞争择优、价值最大化为原则，银行向金融资产管理公司批量转让不良资产一般公开招标或通过金融资产交易中心网络平台公开竞价价高者得，非批量转让可以向券商、基金子公司资管计划或者信托计划转让。对于金融资产管理公司受让不良资产后，如拆包后再次对外转让不良资产，其效力和清偿范围则需根据受让对象的不同而有较大差异。如受让方为地方政府资产管理机构，则具有优先购买权，且其受让后可以直接申请变更诉讼主体和申请执行人，执行清偿范围不受限制。但如受让方为民营资产管理企业（包括有限合伙类企业），法院处理方式差异较大，绝大部分法院不认可受让方直接变更为诉讼主体和申请执行人，受让方仍须以转让方名义参与诉讼和申请执行，当然执行款亦由法院直接支付给转让方，再由转让方根据约定转付受让方，仅有部分法院有例外，如温州地区法院认可民营资产管理公司直接变更为诉讼主体和申请执行人，但执行范围仅为受让不良债权成本加计30%清偿，超过部分不予执行；南京中院自2015年7月份仅才开始接受民营资产管理公司直接变更为诉讼主体和申请执行人，但执行范围仅为受让不良债权成本加计20%清偿；浙江省内的宁波和杭州地区法院则一律不予认可，其它公告通知和诉讼费减半待遇均不享有，这对民营资产管理企业参与不良资产业务带来很大不便，故民营资产管理企业涉猎此项业务时需要特别关注和了解该不良资产所涉法院的处理方式。银行不良债权二次转让中的对外担保问题江航标律师银行为剥离不良业务，往往将不良资产转让给国有背景的金融资产管理公司，金融资产管理公司受让债权后，又存在进行二次转让的情况。由于外汇管制等原因，我国现行法律对于对外担保行为，是需要进行审查备案的；当二次受让人为外国投资者时，那对于转让债权中的原担保合同效力，又是如何认定的呢？首先，宽松对待原则。依据最高人民法院《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》，对于此类因二次转让，而导致的担保具有对外性质，主管部门进行审查时，一般采取相对宽松的原则。其次，必须登记备案。判断担保合同的效力主要看，外国投资者是否事后进行了备案。依据《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》规定：外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时，应在资产备案登记中注明担保的具体情况；国家外汇管理局及其分局对损害社会公共利益或违反法律法规规定的担保，不予登记。因此，若外国投资者一旦成功将担保事项备案登记中；则人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。最后，禁止再次担保。金融资产管理公司利用外资处置资产后，除原有担保外，债务人或第三人不得为所出售或转让的债权提供其他担保。综上，对于外国投资者而言，收购金融资产管理公司转让的银行不良债权，一定要将转让债权中的担保合同，在国家外汇管理局取得备案登记。不良资产处置中的关键环节点睛张昌同律师&为了国有商业银行不良资产的剥离与重组，国家制定了如《金融企业不良资产批量转让管理办法》等法律、法规及司法解释。先后成立了信达、长城、华融和东方四家金融资产，分别接管四大国有银行的不良资产，有效降低不良资产率，缓解了金融业金融风险，但法律体系缺口较大，国有商业银行不良资产处置不同于一般企业的资产处置规则，笔者就转让程序、通知、担保、内核不完善等重点环节提示如下：一、转让程序，主要体现以下原则：依法合规、公开透明、竞争择优、价值最大化。通过公开市场，转让资产经依法评估后通过公开市场交易，确保价值最大化，防止国有资产流失；二、转让通知及担保，一定要在全国或省级有影响力媒体及时发布债权转让公告并通知债务人、担保人，防止时效等对债务人和担保人的影响；三、完善内部审核与交割日前转让方保证债权资产的继续管理制度，防止因内核不完善与交割日前疏忽管理对转让合同效力及资产质量产生影响。笔者认为，在金融资产处置法律体系不完善的情况下，对转让方与受让方来说存在较大的交易风险，应当依法合规，谨慎处置，防止产生合规及道德交易风险。&不良债权的受让方如何取得相应的不动产抵押权王曦律师&&在金融企业不良债权资产（“不良债权”）转让实务中，受让人常关注的法律风险之一是受让不良债权后，如何取得相应的不动产抵押权。我国《合同法》第81条、《物权法》第192条均有关于抵押权随债权转移的明确规定，除法律另有规定、当事人另有约定或抵押权专属于债权人自身以外，抵押权作为从属性的权利，随主债权的转移而转移。我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，经登记生效。那么办理抵押变更登记并不是抵押权转移的生效要件？对此问题，相关最高法院的司法解释、部门规章并未提供统一的、明确的答案。第一，在金融资产管理公司受让不良贷款的情形下，最高法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条明确，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”，最高法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》进一步明确，除另有约定外，担保债权同时转让无须征得担保人的同意。以上内容明确了金融资产管理公司受让不良债权的，抵押权随债权转移后无需重新办理变更登记，但该内容适用对象明确，难以扩大适用于其他主体受让不良债权的情形。第二，根据《城市房地产抵押管理办法》第37条，抵押权可以随债权转让。但抵押权转让时，应办理抵押权变更登记；抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。现实中，一些地方的登记部门要求抵押人到场办理变更登记，但如果抵押人拒绝配合，变更登记手续就会难以完成，出现债权已转移却丧失担保的尴尬局面。第三，《土地登记办法》第44条同样规定了土地抵押权的变更登记，但只需主债权的转让人和受让人持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料申请即可办理变更登记，并不需要抵押人配合。综上，随着我国金融市场的进一步开放，不良债权转让的法律法规以及操作规则应当进一步完善。目前，为避免信赖利益因“权利外观”与权利实质不一致而受到损害，提高交易的安全性，债权转移后，不良债权的受让人仍需前往登记部门办理抵押变更登记。文章来源：协力金融法律评论
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喜欢该文的人也喜欢山西财经大学研究生毕业（学位）论文；只有这样，资产转移在法律上才有效；否则，在发起人；我国的《金融资产管理公司条例》及与之相关的一些法；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法；21；商业银行不良资产证券化法律问题研究；根据上文所述，不良资产证券化的资产转移可以采取转；在我国，有三种债权的转让受到法律限制，《合同法》；（1）其自身性质决定不能被转让的
山西财经大学研究生毕业（学位）论文 只有这样，资产转移在法律上才有效；否则，在发起人破产时，该证券化资产就可能被重新列入破产财产进行清算。“通知转让原则既充分尊重了债权人处理其权利的自由,符合市场经济的规律,也考虑到债务人的利益,避免了因债务人对债权转让不知情而遭受损害”①。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。显然，《合同法》的规定属于通知转让原则。根据特别法优于一般法的原则，我国的债权转让应该适用《合同法》的通知转让原则。
在这三种转让方式中，同意转让原则最大限度地保障了债务人的知情权，但证券化中资产池的规模一般比较大，贷款合同的出售会涉及到成千上万个原始债务人，如果要求货款合同的转让获得每一个原始债务人的同意，则不仅加大了证券化的成本，而且还降低了其效率，从而不利于不良资产证券化的大规模进行。与同意转让原则相比，通知转让原则不需要取得原始债务人的同意，只需尽到通知义务即可，这在一定程度上减少了不良资产证券化的成本。但因为证券化中涉及到的债务人数量众多，原始债权人的工作量也是非常大的，这同样不符合证券化对效率和成本的追求，所以在资产证券化中，为适应效率性和低成本的需要,立法应进一步改革债权让与的条件,使其能不经通知债务人就使债权转移趋于完善，同时又适当兼顾原债务人的知情权，使交易者及第三人认识到债权让与的状态，起到防止风险、排除争议和降低成本的效果。 我国的《金融资产管理公司条例》及与之相关的一些法律规定使信贷资产转让的方式符合上述效率性和低成本的要求。2000年11月颁布的《金融资产管理公司条例》第13条对商业银行不良资产转让中债权人的通知义务进行了豁免。该条规定：\金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得对原债权人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务\。 最高人民法院在日起施行的《关于涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条又指出，“金融资产管理公司受让国有银行债权的，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第81条第1款规定的通知义务。” 根据这两条法律规定，在不良资产证券化中，原债权银行只需通过在符合规定的报纸上发布公告或通知，就能使信贷资产的转移合法化，并能有效对抗第三人，防止争议。为证券化的顺利进行创造了条件。 2．资产转移中主债权让与的有效性
①江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，第67页。
商业银行不良资产证券化法律问题研究 根据上文所述，不良资产证券化的资产转移可以采取转让的方式进行。然而，在法律的角度上，并不是所有的资产(债权)都可以被转让。因此，在不良资产证券化中，为了避免资产转让无效的风险，对所转让的债权我们有必要从法律的角度对其予以审查。 在我国，有三种债权的转让受到法律限制，《合同法》第79条对其进行了列举：第一，根据合同性质不得转让；第二，按照当事人约定不得转让；第三，依照法律规定不得转让。具体说来，受到转让限制的债权通常有： （1）其自身性质决定不能被转让的债权。这种债权通常是指那些基于个人信任关系而必须由特定人受领的债权或者以特定的债权人为基础而发生的合同权利及从权利。在不良资产证券化中，要转移的资产为商业银行的贷款合同，贷款合同一般都是主债权，因此不属于这种情况。 （2）依照当事人约定不得转让的债权。当事人在订立合同时或者订立合同后约定禁止任何一方转让合同权利，只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公德，就具有法律效力。因此，如果贷款合同中有禁止合同转让的条款，商业银行转让该贷款合同的行为就没有法律效力。不过一般的的贷款合同都没有这项禁止性规定。 （3）依照法律规定不得转让的债权。某些证券化资产的转让受到法律的限制。不良资产证券化中商业银行贷款合同的转让在某种程度上也有这种困扰，下面将对其进行详细说明。 按照现行法律的规定，贷款合同转让的有效性在下列两方面受到质疑：一个是最高额抵押贷款合同的转让是否有效？另一个是商业银行有无转让信贷资产的权利？对于第一个问题，虽然我国《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。但最高人民法院日起施行的《关于审理涉及资产管理公司收购、管理、处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题规定》第10条规定，人民法院对最高抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权，可以认定转让债权的行为有效。可见，主债权在特定之后，我国法律是允许转让的。对于第二个问题，依照2003年修正的《商业银行法》第3条列举的业务范围，商业银行并没有转让信贷资产这一项业务。而且1999年施行的《金融违法行为处罚办法》第9条规定，金融机构不得超出中国人民银行的业务范围从事金融业务活动，否则要依法受到处罚。不过《商业银行法》第三条对商业银行的业务规定了一个授权性条款，即可以经营“经国务院银行业监督管理机构批准的其它业务”。这给信贷资产的转让预留下一定的法律空间，我国目前在实践中已有商业银行转让贷款合同的案例，因此批准这一项业务至少在理论是不会遇到多大困难，应该较容易获得通过。但是，如果没有一个具有普遍效力的法律解释，不良资产的转让就有可能存在法律上的风险。因此，全 22
山西财经大学研究生毕业（学位）论文 国人大常委会应当对此做出进一步的解释，允许金融机构转让信贷资产，为不良资产证券化扫清法律障碍。 3．附属担保权益的转移与完善问题
不可否认，商业银行不良资产证券化中现金流的产生很大一部分是要依靠不良债权抵押担保物的变现来实现的。因此，在商业银行不良资产证券化中，与担保权转让有关的问题，比如担保权的转让方式及转让成本，对于投资者债权的实现及证券化的成本举足轻重。 作为一项从权利，担保权以主债权的存在为前提，没有主债权，从债权也就无从谈起，因此，从债权一般都会随着主债权的转移而转移。如《法国民法典》第1692 条规定:“债权的买卖或让与,其标的包括保证、优先权及抵押等从属于债权的权利。”《德国民法典》第401 条第1 项规定:“债权一经让与, 其抵押权、船舶抵押权或者质权, 以及由一项向上述提供担保所产生的权利, 一并移转于新债权人。”《意大利民法典》第1263 条第1 项规定:“根据转让的效力, 债权的转移亦要将先取特权、人的担保和物的担保及其他从权利都转让给受让人。”① 这是世界上相关立法的主导趋势，我国的立法也顺应了此趋势。《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。但该权利专属于债权人自身的除外。”《担保法》第52条规定：\抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。” 所以在不良资产证券化中，从债权的转让是没有任何法律限制的。我们要关心的是从债权的转让成本。 特殊目的机构SPV在受让担保权益后是否还要办理变更登记手续的问题，关系到不良资产证券化的成本，是证券化融资成功与否的关键。很多开展证券化业务的国家通过特别立法或修改现行法律对附属担保权益的完善问题做出有利于证券化融资的规定:一方面尽量减少交易费用，另一方面尽量简化交易手续。然而根据《担保法》第41、42条的规定――以无地上定着物的土地使用权、房产（城市房地产、乡镇、村企业厂房）、林木、重要机动运输工具、企业的设备与动产抵押的，应当办理抵押登记。《建设部城市房地产抵押管理办法》第35条以及国家土地管理局“[1997]国土籍字第2号”《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定“抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同变更后15天内办理变更抵押登记手续”。根据该规定，商业银行将贷款合同转让给特殊目的机构SPV后，SPV要逐个地去办理抵押权的变更手续。否则，特殊目的机构SPV将因为没有办理变更手续而失去原有的抵押财产。这无疑增加了不良资产证券化的成本。而且还面临
① 许多奇： 《资产证券化中的债权让与法律问题》，《武汉大学学报》
2005年第3期。
商业银行不良资产证券化法律问题研究 着办理变更手续期间抵押财产流失的风险，在需要变更登记的抵押权数目很大时，显然更加不可行。日实施的《金融资产管理公司条例》第13条规定，金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。该条例虽然涉及到了抵押权的从属转让问题，但没有规定具体应当如何操作。因此，为了不良资产证券化的成功进行，我国新的立法应当对其进行明确具体的规定，在强化抵押人诚信义务的同时,尽量降低融资成本,减少附属担保权益转移的费用。如果仅仅是抵押人的变更,法律就应豁免抵押人和抵押权人到原登记机关作抵押变更登记的义务,而直接由证券化监管机关备案即可。
4．资产转移“真实销售”性的认定 前面已经谈过，资产证券化的本质就是使债权人债权的实现不再依赖于融资者――即债务人的个体信用，而是依赖特定资产所产生的现金流，这不仅减少了债权人债权实现的信用风险，而且还为那些个体信用较差的企业进入资本市场融资创造了条件。为了避免证券化资产受到发起人任何财务风险（特别是发起人破产风险）的不利影响，以保证资产产生的现金流只用于承担向投资者偿付证券权益，资产证券化要求资产转让能达到 “真实销售”的标准。 所谓“真实销售”，是指在证券化资产转让中，资产所有权完全转移到特殊目的机构SPV中，发起人即原始权益人不再对该资产承担任何法律上的义务。除非另有约定，发起人也不得再对特定资产享有剩余索取权。同时，在资产原始权益人破产清算时，其债权人对证券化的资产也没有追索权，从而保证特定资产所产生的现金流只能用于对证券投资者的支付 。对资产\真实销售\的判断标准，由于各国的法律传统不同，所以对这一问题采取措施的侧重点也就有所不同。总得来说分为两类：一类以美国为代表，它的判断标准是重实质而轻形式。在判定是否构成真实销售时，往往要忽略当事人的意思表示，而重在探究形式背后当事人交易的实质。因此即使发起人在合同中明确指出其资产转让的意愿是出售，也必须满足一定的法律规定。另一类是以英国为代表，它的判断标准是“重形式而轻实质”，比较重视当事人的意思自治。只要当事人在合同中表示其资产转让是出售，那么即使其在商业效果和法律性质上更应归于担保融资，也在法律上被认定为真实销售。① 在具体操作中，必须区分资产的的真实出售和融资担保。“真实出售”意味着资产组合的所有权必须彻底地转移给SPV，不再列入发起人的资产负债表，实现SPV与发起人的破产风险相隔离。融资担保是指作为债权人的发起人以资产组合为担保向
①何小锋等：《资产证券化：中国的模式》，北大出版社，2002年版，第218页。
山西财经大学研究生毕业（学位）论文 SPV融资，在原始债务人履行债务之后，发起人再向SPV偿还借款，SPV再向投资者偿付。资产转移是否属于真实销售，美国法院对其认定的主要标准是：⑴投资者和特殊目的机构SPV是否对发起人有追索权，这种追索程度是否恰当。⑵发起人是否对证券化的资产享有回购权和对剩余的索取权。下文将对该标准作一详细分析。 （1）投资者和特殊目的机构SPV对发起人享有的追索权 这里讨论的追索权不是指发起人在出售资产时因为违反了标的物的瑕疵担保责任而使SPV要求发起人承担赔偿责任的权利，而是指资产转让之后，如果资产受让人的债权得不到偿付，资产受让人能否要求发起人对其资产债务人不能偿付债权承担责任，即证券投资者和特殊目的机构SPV是否对发起人有追索权。追索程度越高，法院认定\真实销售\的可能性就越低，相反亦然。
在资产转让合同中，追索权的存在并不一定意味着资产转让不是真实出售。如果存在追索权，关键就在于受让人这种追索权的程度是否恰当。如果追索权的存在是为了全面保证证券投资者债权的实现，以弥补原始债务人的信用风险，该转让就不是真实销售。“如果追索权的存在只是为了保证资产池中的资产符合一定的条件，那么它就和一个商品的出售者对于商品质量的保证没有任何区别，并不影响对其转让是否属于真实销售的界定。”① （2）发起人是否享有回购权和对剩余的索取权 发起人享有的回购权是指贷款的银行在将贷款转让给特殊目的机构SPV后，在其履行了对特殊目的机构SPV的义务后，有权取回让与资产的所有权，让与关系终止。发起人对剩余的索取权是指当证券化资产在偿付投资者的债权后还有剩余时，证券化发起人对其索取的权利。剩余索取权是一种所有权利益，而所有权的转移是风险和收益一并转移。如果发起人对于证券化资产享有对剩余的索取权，则特殊目的机构SPV并未获得对证券化资产的所有权，对证券化资产的控制权仍在发起人手中，这不符合真实出售中受让人应获得对被转让资产所有权的原则，这个交易就不会被认定为真实出售,而应该属于一种担保融资。
此外对于资产转让是否属于真实销售，法院还可能考虑下列因素：
（1）资产转移时的定价机制 由于资产通常存在违约率及其它费用，资产一般是采取折扣形式转让的， 如果SPV以一定的折扣购买证券化资产，而这种折扣是在每次购买前主要基于SPV的资金净成本以及对所购买的证券化资产的收入预期和历史违约率谈妥的或计算好的，即使预期与实际之间的差距很大，也不对其价格在随后进行调整，则这种交易就可能被认定为\真实销售\
① 彭冰：《资产证券化的法律解释》，北京大学出版社，2001版，第92页。
25 三亿文库包含各类专业文献、各类资格考试、高等教育、应用写作文书、外语学习资料、中学教育、专业论文、行业资料、商业银行不良资产证券化法律问题研究56等内容。　
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