行的判决时，可以转化为财产的履行，如单位一旦不给；（一）劳动关系建立中的问题；1．应签订合同而没有合同；2．有合同，但没有体现双方的平等地位，劳动者的意；3．合同期限短；实际是权利义务兑现的过程；随意解除；解决程序；二．劳动合同纠纷；（一）劳动合同的主体问题；不管员工是否办理就业证，与用人单位发生劳动争议，；用人单位招用未解除合同的劳动者的审查权，在企业招；
行的判决时，可以转化为财产的履行，如单位一旦不给劳动者安排工作岗位，从某日起视同劳动者工作，仍要支付工资；而社会保险补缴的问题上，社保部门必须履行自己的职责，协助法院和当事人做好工作。 一．实践中的问题 （一）劳动关系建立中的问题 1．应签订合同而没有合同。有的自始就没有合同；有的是到期不续签。 2．有合同，但没有体现双方的平等地位，劳动者的意志难以表达。往往是事先拟订的成型的、固定的文本，没有协商交流的过程。劳动合同从性质上讲应协商，但自始存在着不平等。 3．合同期限短。劳动者有后顾之忧，劳动关系不稳定，一、二年后是否再续订不知道。 （二）履行中的问题 实际是权利义务兑现的过程。纵横结合，纵的关系（上下），劳动者在下面，权利易受侵害，一些记载、证据往往不利于劳动者。 （三）解除 随意解除。市场原因；本企业利益；抗衡机制 解决程序。一裁二审，仲裁前置，程序复杂，走完全套程序，成本很高。 申诉期。导致权利得不到保护，终止、中断、延长。 （四）如何加强劳动者的地位，缩小不平等的差距 社会保障体系的建立。依赖越强，越难谈平等。 加强职业培训的力度，提高职业技能 工会的作用 强化集体协议 监察
二．劳动合同纠纷 （一）劳动合同的主体问题。 不管员工是否办理就业证，与用人单位发生劳动争议，在西区（一中院）受理，法律调整。而在东区不受理，无就业证的外地工的工资纠纷由劳动监察部门受理，仲裁不管。结果截然不同。 用人单位招用未解除合同的劳动者的审查权，在企业招聘时，必须与劳动者约定，此约定不能对抗原用人单位。 企业主体资格问题。民办非企业单位，如民办高校、医院。新规定在“用人单位”的概念上有突破。因为现在学校、医院是调整真空。 企业的分支机构，是否作为用人单位的资格问题。民法通则中，把分支机构不是法人，领有非法人的营业执照。新劳动合同法，把分支机构和法人，都作为用人单位。
（二）必备条款 无固定期限的合同 签订无固定期限劳动合同的条件：连续10年；双方同意续延合同；劳动者提出。 问题：一是在用人单位不想签无固定期限劳动合同时，是签还是不签？ 二是劳动者不符合条件，但要求签无固定期限合同的情况。
某事业单位转制职工，4年合同期满，要求签订无固定期限的合同，在书记家吃、住，不打不闹，最后办内退。党委书记签字。个人承诺无效。 企业通常不续签合同的办法：办理“终止”合同手续。如果还想用，目前最有效的办法，是让其到劳务派遣机构签合同，由派遣单位派到这儿工作。原来的工作期限与现在的工作期限无关。就工资发放，保险福利与劳务派遣机构进行约定。
11 2．工作内容 工作内容不是工作岗位，不能把“内容”理解为工作“岗位”。工作内容，包括了岗位、工种、职责（描述），尽可能做到详细、宽泛。对通用性员工，约定内容要宽泛。华安大厦宾馆一起劳动争议，企业与员工约定工作内容是“客务部工作、主管”，主管前台、客房??，后企业将其调到客房部工作，员工不同意，索赔50万（包括精神损失）。 如果约定为“技术部市场总监”，就不能调到“服务部当总监”。如果变动，要协商一致，否则，则依“客观条件发生变化，双方不能就变更合同达成一致”为由，解除合同，企业要对劳动者进行经济补偿。对职位描述，不同员工不一样。对通用性员工，约定内容要宽泛；对具体性的员工，约定具体。 3．劳动保护、条件。 4．报酬条款。 劳动报酬主要包括：工资额（含试用期工资）；工资调整的权限；发放时间；报酬的构成、变更；对生产型企业，还有最低工资条款。 案例：燕莎购物中心一运输部司机，不适合继续从事运输，被调到食堂打杂，工人不服气，在家休病假，病假工资按正常工资的80%发放。财务处连续4个月忘记扣该工人的住房公积金，最后从工资中一次性扣除了住房公积金，结果那个月工人只拿到4.8元，工人就去仲裁告。启示：住房公积金肯定可以从工资中扣除，但扣除后工人当月只拿到4.8元，这就激化了矛盾，导致争议发生，最后调解结案，提示我们操作时要注意。 对于是否确定“报酬数额，不得低于最低工资”，关键看员工是否同意。新宇计算机公司，骨干员工给8000元/月，有的还不干，还要有福利作保障。经济补偿，按前12个月平均工资计算。 报酬变更条款。最麻烦的是，工资如何才能降低？一个市场总监2.6万/月，要降低其工资，主要通过调整其工作岗位来解决。一是协商；二是客观情况发生变化，如企业经营方向发生变化，市场部撤消，改为技术部，做一般工作，工资由2.6万/月降到6000元。岗变薪变。至于协商周期多长，过去没有规定，现在规定协调期15天，对企业操作有利。 调岗、降薪，要注意举证，如降薪的原因，是不胜任工作，在要举出：胜任与否的标准、工作职责、岗位描述；考核制度，体现的方式、结论；考核的结论，要做出文字方式，评价性的结果。对不胜任工作者，一是降薪，二是参加培训。 企业根据业绩、效益可以调整工资，但程序严格、严谨。要有“岗位----薪酬”相对应的分配制度。 工资支付。主要包括支付时间和支付形式，按月、货币形式支付，最好弹性规定，对企业有利，固定某一天，太硬性，对劳动者有利。拖欠要经过职代会、工会同意。拖欠工资的结果：一是赔偿金25%，二是无故拖欠，劳动者可以随时解除合同。所以企业最好约定几号之前（如每月10日之前）发工资。
5．劳动纪律 要与“考核、考勤、奖惩、员工手册”相配套。规章制度生效的条件是经过民主程序。一些网络企业，管理网络化。员工说没看见，导致企业举证不能。建议员工手册实行会签或提意见的方式，做成书面形式，会签或反馈的单子，证明你收到。反馈制度，提意见、存底备案，减少麻烦。
6．终止条件 无固定期限的合同，可以约定合同终止的条件，但法定解除合同的条件，不能作为约定的条件。因为终止合同不需支付经济补偿金。 7．违反劳动合同的责任 8．社会保险
强化、突出，新规定的条款。
（三）约定条款
12 商业秘密 同业竞争 培训 违约金。
（四）劳动合同的变更 劳动合同变更，最头疼。变更条件：（1）企业分离、合并。法人变化，原合同变更，原则是协商一致，尤其是国营企业分离后，效益好坏不一。谁接受员工，谁履行合同，要明确。（2）企业转制、改制，进行股份制改造时，应当变更合同。企业性质发生变化，不影响合同的其他部分的，继续履行，不能履行的部分，应当变更。（3）企业单方可变更的情况。对约定商业秘密的条款，提前最多不超过6个月，变更岗位，脱密。特殊员工，不是提前30天，这是一个突破，前提是有约定。（4）客观情况发生变化。如产品结构调整变更合同时，应协商一致。（5）劳动者不能胜任工作的，调整岗位，考核要扎实，可以终止。这是用人单位的自主权。
（五）终止和中止 上海条例有“中断”，如服兵役期间，劳动合同不能解除，顺延的概念。出现了“到期不能终止合同”：四期（孕、产、哺乳、医疗期），到期不能终止，自动续延；因工负伤，医疗期尚未终结的；因工负伤，部分丧失劳动能力的（5---10级）；新工会法17条的规定，对工会主席、副主席任期未满的，不能终止合同。确因工作需要，要调整的，征得同意，罢免，要召开会员大会讨论，半数通过。个人严重过失，由企业规章制度规范。 终止合同，目前规定有矛盾。劳动部规定，对事实劳动关系，双方应协商合同期限，重新签订合同。而高法的司法解释说，事实劳动关系的双方都可以提出解除合同，应予以支持。 终止合同，要提前通知。本来合同终止，是到期自动终止。从规范讲，终止前应提前30天通知。松下公司约定提前通知，规定60天，法定的时间是30天，这时从约定， （六）劳动合同的解除 企业败诉最多，给钱。 1．过失性解除。主要是“严重”程度的界定，对外企而言，旷工2天，就要辞退，这时要双方有约定，且符合相关程序，举证责任在企业。总之，企业胜诉的不多，一是谁来定性，二是经济、名誉、社会利益的损失，难以确认。摩托罗拉北京市场一市场总监（年青女孩），95年时，月薪3万，企业想换掉，认定这人“企业内部涉嫌商业贿赂”，影响企业形象。因为这女孩与中国电信合作时，给回扣，而企业有制度规定不能贿赂客户，帐上看不出。女孩提出要恢复声誉，经济补偿。什么叫“涉嫌商业贿赂”要由法院来定，什么叫“涉嫌”？具体涵义不清。最后调解解决，企业对女孩进行经济补偿，推荐到其他单位。
建立过失单，犯一次过失，签一次单，第二次，解除合同。 2．非过失性解除。30天。医疗期，假条的认定，一是合法、真实有效，二是合乎企业规定，如区级以上专科医院，要合法的休病假。
解除合同的手续。通州古船面粉厂副厂长，因经济问题，后自己要求调离，商调函都来了，要求办理解除合同的手续，结果党办不签字，老头走了，什么都没有，自己开公司（96年）。现在找来了，档案未转。2001年3月到厂里要求开一个证明，证明其担任的职务。第二天，拿着证明去仲裁告，合同期限内，没有安排工作，当庭裁决，补发生活费，补上保险。
合同终止手续，档案等。期限未满，企业办“内退”。另外，手续未办，旷工----除名，未做处理，结果补发生活费，补上保险。
经济补偿金。不超过12个月的情况：一是协商解除合同，二是不胜任工作。主要是也有劳动者原因。
不须支付经济补偿金的情况：一是劳动法25条的规定；二是劳动者提出，用人单位同意；组织调动，未造成失业，工龄连续计算；试用期内的；主体变更，签了合同，工龄连续计算的。
由于劳动者过错造成经济损失的，不能提前30天通知解除合同。用人单位可要求经济赔偿。
招用尚未解除合同的劳动者，招用单位承担连带责任。
电子邮件，能否作为证据，对方不承认的，一般不能作为证据。法律上的证据，与事实上的证据不同。
合同中的工资。降职----降薪；调整岗位；项目分红、年终分配，关键看约定。北京市违约金的计算公式：
年薪系数*未履行的合同期限。
事实：法定；约定；酌定，既无法定，又无约定时，由某一具体仲裁员的知识、素质来理解。如海淀侧重于维护劳动者权益，西城侧重于维护用人单位利益，东城死调。凭个人的经验、对法律的理解、甚至好恶来裁判。 协商解决，是双赢，成本、机会。但最大的问题是找不到决策人。工会与人力资源部合并，或与党委合并。困难是对企业所有的机构，职工都不信任。 争议发生后，向有关的专家咨询，或查询有关文件，分清对、错以及有几种可能性。找到协商的基础或框架，理解法律的本意，咨询很重要，决定你让步让到什么程度，坚持到什么程度。 进入协商程序，化解矛盾，委托专业人士参与，邀请工会参加。 要有文字记载，对争议过程]处理作出记载。协商不成，进入下一个程序。协商成立，达成协议，不能违法，双方签字，必须及时履行。双方基于和解达成的协议，不能作为证据，所以必须及时履行。 调解。
调解的依据：法律、法规；员工手册、行为规范、奖惩；双方的特别约定，如培训、商业秘密；商业习惯、惯例。要调查取证。注意调解的范围，如住房公积金不属调解的范围。 适用法律一律平等。劳动法25条解除合同，必须有合同。事实劳动关系：国有，集体企业，按照奖惩条件，辞退。非国有企业，按照规章制度。 仲裁
仲裁不是终局的裁判，强制权威性不够，体制上隶属关系，不能独立办案，如天桥案件，申诉到仲裁，仲裁不受理，
《北京市劳动合同规定》，全面规范劳动合同，最大限度保护劳动者及用人单位的合法权益，减少劳动争议。新政策有24个“突破”。患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的；患病或负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；义务服兵役期间；复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满三年的；建设征地农转工人员初次参加工作未满三年的；集体合同制企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起5年以内的，这7种人，如果没有严重违纪行为，企业不得与其解除劳动合同。新《规定》增加了一类人，即在同一用人单位连续工作满10年或10年以上，且距法定退休年龄不满5年的工作人员也将受到上述规定的保护。
1999年2月，刘某经某宾馆考核招收为服务员，被分配在宾馆餐厅服务部工作。2月18日，宾馆与刘某签订了为期五年的劳动合同，合同约定：“鉴于宾馆服务行业本身的特殊要求，凡在本单位工作的女服务员，合同期内不得结婚。否则，企业有权解除劳动合同。”当时，刘某年龄尚小，对这一条规定没有太注意，就在合同上签了字。1999年8月，因刘某的男朋友的单位正在筹建家属楼，为了能分得住房，刘某与男朋友结了婚，不久怀了孕。宾馆得知后，以刘某违反合同为由，于日作出解除与刘某所订劳动合同的决定，并没收了刘某签订劳动合同时缴纳的抵押金2000元。刘某不服，向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。
实践中有相当数量的劳动合同，用人方借口工作性质，规定劳动者在合同期内不得结婚，否则解除合同。实际上，这些条款严重侵犯了劳动者的婚姻自由权，属无效条款，从订立时起就不具有法律约束力，因而仲裁委员会应确认合同约定不得结婚条款无效，撤销宾馆解除劳动合同的决定。同时宾馆向刘某收取合同抵押金，侵犯了刘某的合法权益，违背了法律规定用人单位录用职工不得收取抵押金的规定。
14 用人单位约定的高额违约金责任条款是否有效
孙宏伟与某国有彩电企业签了五年的合同，合同期限自日起至日。其中关于违约责任条款规定：在本合同有效期内，乙方（指职工）因违纪、不服从工作安排、失职泄密等情况被甲方（指公司）辞退以及未经甲方同意擅自离开、无故解除劳动合同的，均属违约行为。违约方须按照未履行合同期限向对方支付违约金，其金额为：解除合同时员工本人上年度收入总额的两倍乘以合同期剩余年限（不足一年的按一年计）。如果用人单位提出解除劳动合同的，则根据劳动者在本单位的工作年限，每工作一年支付一个月的工资。2000年10月，孙宏伟打算与单位解除劳动合同。孙的上年度收入总额为25000元，未履行合同的时间为３年。根据合同规定，用人单位要求孙支付15万元违约金。 本案例涉及“用人单位约定的高额违约金责任条款是否有效”的问题，对此国家并未做出明确规定。违约责任条款作为劳动合同的一项重要内容，只要不出现法律禁止的问题，就属于有效条款。劳动部发号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》指出：“根据《劳动法》第19条规定，用人单位与劳动者可在劳动合同中约定‘违反劳动合同的责任’，但必须经双方当事人协商，不能由任何一方单独约定。只要约定内容不与法律、法规、规章相抵触，且公平、合理、合乎实际，劳动争议仲裁委员会可将其作为处理劳动争议的依据。”因此，对于违约条款，一是要看“是否经双方当事人协商”，违约金条款是一方单独约定，还是双方商定；二是要看违约责任是否“公平、合理、合乎实际”。本案违约责任条款，只约定了劳动者的违约责任，而没约定用人单位的违约责任（合同中关于用人单位的违约责任的内容，属国家法律规定的法定条款，而非双方约定条款），应当属于“显示公平”的条款；另外，劳动者年收入只有25000元，违约金却高达15万元，这也不合乎实际。
“厂规厂纪”不得与法律相悖
王某是某快餐连锁店的领班。这家快餐连锁店规章细密、管理严格，懂得用规章制度约束员工的行为，效益一直很好。其《员工守册》中有这样一条规定：“迟到、早退者，通报批评；连续旷工三天者，予以除名。王冯某因其母病故请假3天，但一周后才来上班。连锁店遂依据《员工守册》将其除名。王某不服，认为连锁店不问青红皂白就将其除名，不公正。那么，快餐连锁店的除名决定是否有效？《劳动法》第89条明确规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，快餐连锁店关于“连续旷工三天者，予以除名”的规定，与我国现行的关于除名的规定不符。《企业职工奖惩条例》第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”这是目前我国在处理旷工问题上的法律规范和原则。按规定连续旷工15天才可以除名，而快餐连锁店，规定的却是3天。同时，连锁店在对王某进行除名，既未考虑其旷工原因，也没有对其履行批评教育的义务，显然与上述法律法规相违背。“厂规厂纪”一定遵守国家大法的规定，不得与现行法规、法规相悖
某中外合资企业成立后，由于技术力量不足，从中方投资企业――电子公司借调了工程师王军。为此，两个企业签订了借调协议，约定：电子公司将工程师王军借调给合资企业，借用期为半年，工资由合资企业支付。两个月后，合资企业在老楼四层会议室召开全体员工大会，王军顺着老楼的室外楼梯往会议室走时，楼梯突然塌陷，被摔到楼下，多处骨折。合资企业为其支付了大量医疗费。当王军医疗终结时，合资企业决定将他送回原单位――电子公司。王军当时不同意，认为他是在合资企业负伤，应该认定为工伤，合资企业今后还要给予他工伤待遇。对此，合资企业持否定态度，理由有二：一是王军所受的伤不是从事生产工作造成的；二是王军是借调来的，借调协议中只规定了合资企业应支付工资，并没有规定还要负责工伤保险。因此，对王军的伤残合资企业不能继续负责。王军把此事告诉了自己的单位――电子公司，并问公司能否让他享受工伤待遇。电子公司答复：你虽然是我们单位的人，但负伤却发生在借用单位即合资企业出，即使属于工伤，也应由合资企业负责给付相应的待遇。那么，王军所负的伤能否被认定为工伤？若属工伤，待遇该由哪个企业来承担？
劳动部颁发的《企业职工工伤保险试行办法》中规定，职工从事本单位日常生产、工作或者本单位负责 15 人临时指定的工作，负伤、致残、死亡的应当认定为工伤；职工在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害，负伤、致残、死亡的应当认定为工伤。案例中的王军参加全体员工会议，是受合资企业指派的，上楼时负伤，属于从事单位临时指派的工作负的伤，王军因楼梯塌陷摔伤的直接原因是，合资企业对老楼楼梯维修不及时，存在不安全因素；而王军个人没有任何责任。因此，王军所负之伤应认定为工伤。借调人员上班时间受伤相应待遇该哪个企业支付？ 现实中，一个单位的职工被另一单位借用时，两个单位之间一般应签订借用协议，其中对于职工在借用期间的工资、社会保险（包括工伤保险）及其他福利待遇等应进行明确约定。但本案例中的两个企业在借用协议上只约定了：工资由合资企业负责支付，而没有约定员工出现工伤后，由谁来负责。这是引起两个企业对王军的工伤待遇互相推诿的主要原因。针对这种情况，《企业职工工伤保险试行办法》中有明确规定：职工借调或者聘用期间发生工伤事故的，由借调或者聘用单位承担工伤保险责任。因此，范工的工伤保险责任应由借调单位――合资企业承担。 16
三亿文库包含各类专业文献、外语学习资料、生活休闲娱乐、应用写作文书、专业论文、各类资格考试、行业资料、中学教育、39劳动合同法等内容。　
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劳动法规重点难点案例解析-怎么做转岗才合法
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劳动法规重点难点案例解析-怎么做转岗才合法
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　　摘要：本文从实务操作角度对劳动环境下经济补偿的适用做出了全方位的解析，希望对用人单位以及劳动者理解新法环境下的经济补偿制度有一定帮助。
　　关键词：经济补偿 解除 终止 操作指引
　　一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的23种情形
　　依据《劳动》的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：
　　（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：
　　1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；
　　2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；
　　3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；
　　4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；
　　5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；
　　6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；
　　7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；
　　8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；
　　9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；
　　10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；
　　11、法律、行政法规规定的其他情形。
　　（三）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形：
　　1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。
　　2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；
　　3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；
　　4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；
　　5、用人单位依照企业规定进行重整，依法裁减人员的；
　　6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；
　　7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；
　　8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。
　　9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；
　　10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；
　　11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
　　12、法律、行政法规规定的其他情形
　　【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。
　　二、经济补偿计算基数中工资的确定
　　《劳动》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。
　　《关于贯彻执行〈中华人民共和国〉若干问题的意见》（劳部发[号）第五十三条规定，中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。
　　【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为1900元/月，李某工资由基本工资1300元+加班工资300元+岗位津贴200元+住房补贴100元＋津贴100元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900元。李某要求按照2000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照1300元的标准计算补偿金，后公司作出让步，只同意按照1900元作为基数计算。
　　【评析】本案公司要求以李某的基本工资1300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以1900元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为1900元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以2000元作为经济补偿的计算基数。
　　【操作指引】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。
　　三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定
　　《劳动》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。另外，对于军人军龄问题，依据《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发［２００１］３号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［１９９３］５４号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９４］４８１号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。
　　【操作指引】劳动者应当把握“本单位的工作年限”的含义，不是本单位的工作年限，一般不能够计算进来。
　　四、 “六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的理解与适用
　　《劳动》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的“六个月以上不满一年的”、“不满六个月的”，是指四种情形：
　　第一种情形是指劳动者在本单位的工作时间六个月以上不满一年的，如八个月；
　　第二种情形是指劳动者在本单位的工作时间在六个月以下，如劳动者工作三个月；
　　第三种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在六个月以上不满一年的，如三年零九个月；
　　第四种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在六个月以下的，如二年零四个月。
　　在向劳动者支付经济补偿时，对上述六个月以上不满一年的，按工作一年的标准计算，六个月以下的，经济补偿按半个月工资标准计算。如工作时间三年零九个月，支付经济补偿为四个月工资，工作时间二年零四个月的，支付经济补偿为二个半月工资。
　　【操作指引】如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该按半个月还是一个月计算？我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照一个月工资计算。
　　五、经济补偿能否分期支付
　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。第十二条规定，经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。因此，用人单位支付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位要求分期支付的，劳动者有权予以拒绝。
　　【操作指引】实践中，如果用人单位与劳动者私下协商解决，劳动者也同样用人单位分期支付的，法律可不干预。
　　六、劳动环境下额外经济补偿金是否继续适用
　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。《劳动》没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新的规定。《劳动》第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。所以，在新的劳动下，用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能再主张经济补偿金50%的额外经济补偿金。
　　【操作指引】用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金适应是有条件的，即必须在劳动行政部门责令用人单位限期支付的情况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才适应。如果在劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位无需支付赔偿金。相比《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）的规定，实际上减轻了用人单位的法律责任。
　　七、劳动者可否同时向用人单位主张经济补偿金和赔偿金
　　用人单位因违反劳动合同给劳动者造成损害，在支付经济补偿后劳动者能否要求用人单位支付赔偿金以弥补其经济损失？《》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（4）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。违反《》有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发〔号)第二条规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（1）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（2）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（3）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（4）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条规定，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。《劳动》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述规定，在法定情形下，劳动者可同时向用人单位请求经济补偿金与赔偿金，经济补偿金与赔偿金可以并存。
　　[操作指引]实践中赔偿金多适用于劳动监察程序中，一般由劳动行政部门责令用人单位支付。
　　八、经济补偿金是否需纳个人所得税
　　实践中常有用人单位咨询其向劳动者支付的经济补偿金能否扣除个人所得税的问题，《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕57号）规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔号）的有关规定，计算征收个人所得税。《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》规定如下：
　　（l）对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
　　（2）考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均为：以个人所得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入按照税法规定计算激纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。
　　（3）按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。
　　（4）个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。
　　（5）个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。
　　【操作指引】如何理解一次性补偿收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税？比如某地区上年职工年平均工资为30000元，则劳动者获得的经济补偿金在90000元内可免征个人所得税，注意这里是上年职工平均工资3倍而非上年职工月平均工资3倍，一字之差，结果截然不同。
　　九、用人单位解除或终止劳动合同无须支付经济补偿的情形
　　用人单位在下列情形下解除或终止劳动合同可不向劳动者支付经济补偿：
　　（一）协商解除：劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的；
　　（二）过失性辞退：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（2）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（6）被依法追究刑事责任的。
　　（三）特殊情况下的劳动合同终止：
　　（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的；
　　（4）固定期限劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合同的。
　　【操作指引】实践中因劳动者提出而协商一致解除劳动合同的，用人单位应当以书面形式确定系由劳动者提出，否则发生纠纷时将很麻烦。
　　十、未支付经济补偿与加付赔偿金的适用
　　《劳动》第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的适用应该满足如下条件：
　　（1）解除或者终止劳动合同后，用人单位存在未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的情形；
　　（2）劳动者就用人单位违法行为向劳动行政部门投诉；
　　（3）劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿，用人单位仍逾期不支付的；
　　（4）由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
　　从以上条件可知，劳动合同解除或者终止后，用人单位未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能直接申请仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，应当通过行政救济途径主张该权利。
　　【操作指引】实践中应当区分行政程序和司法程序，二者不能混淆。
　　十一、协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用
　　劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后，就经济补偿问题签订协议，并已按协议约定的数额领取经济补偿金，但事后反悔，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金能否获得支持应区别情况作出处理：
　　（1）劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补偿达成协议，协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的，原则上应认定无效，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款。劳动者按协议领取经济补偿金后，在法定期限内申请仲裁、提起诉讼，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的，应予支持，不得以双方已达成协议，且实际履行为由，驳回劳动者的诉求。
　　（2）但如果劳动者与用人单位签订的协议中已明确告知国家对经济补偿的计算方法和计算标准，劳动者明知协议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的，即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定，应当视为劳动者对自己权利的自行处分，劳动者按协议领取经济补偿金后反悔的，应当驳回其诉求。
　　（3）劳动者领取经济补偿金后，对用人单位未依法足额给付的经济补偿金，超过法定期限申请仲裁或提起诉讼的，丧失胜诉权，应驳回劳动者的请求。
　　【操作指引】实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协议的情况比较多，为了避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲方（用人单位）应当支付乙方（劳动者）经济补偿共计人民币×××元，经甲、乙双方平等协商，乙方（劳动者）同意甲方一次性向乙方支付经济补偿×××元，与法定标准差额部分乙方自愿放弃。
　　十二、经济补偿金违约金的同时适用
　　经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，是用人单位对符合特定情况下的劳动者支付的类似于补偿性质的款项。违约金是劳动合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。在用人单位违反劳动合同约定的情况下，劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题，相关法律并没有明确规定。笔者认为，经济补偿金和违约金的产生原因不同、支付依据不同、性质和功能不同、计算的标准也不同，经济补偿金是对劳动者解除劳动合同面临失业的经济补助，而违约金是违约方违反劳动合同的惩罚，是一种违约责任，所以在特定情形下劳动者同时请求经济补偿金和违约金的，应当予以支持。但对于过高的违约金，当事人可以请求减少。
　　[经典案例]※申诉人郑某于1995年12月入职被诉单位某物业管理公司任保安，双方签订有劳动合同，最后一期劳动合同的期限自日起至日止，郑某的工资为800元/月。日，物业管理公司口头通知郑某因其年龄问题不再适合保安工作；当月30日，物业管理公司出具“临工办理辞退通知”，内容是：“总务科：科室郑某临工因工作离职需要办理辞退手续。（如期约未满者，按规定扣押金伍拾元）。请给予办理。终止期约时间：日。使用科室签名：保卫科科长唐某。”通知落款有物业管理公司名称及日期，并备注有“因保卫科根据有关规定辞退，暂不扣押金。” 郑某于当日正常工作完并在总务科办理了离职手续后离开被诉单位，物业管理公司未支付郑某经济补偿金。申、被诉双方在签订的劳动合同第二十七条约定：合同期内一方违反合同的应向对方支付违约金5000元。被诉人未支付申诉人违约金。
　　处理结果：劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起十日内一次性支付申诉人经济补偿金7200元和违约金5000元。
　　【评析】本案中物业管理公司与郑某的劳动合同于日期满，物业管理公司在日辞退郑某，显然属于违约行为，同时也是违法解除劳动合同行为，双方在合同中约定了合同期内一方违反合同的应向对方支付违约金5000元属于双方真实意思的表示，因此劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起十日内一次性支付郑某经济补偿金7200元和违约金5000元。值得注意的是，在劳动施行后，如果双方在合同中约定“合同期内一方违反合同的应向对方支付违约金5000元”，该违约金条款对劳动者将不具有法律效力，但对用人单位还是同样有约束力。劳动明确规定劳动者支付违约金仅适用于违反培训服务期协议和竞业限制协议，但对用人单位则无限制，双方可以自由约定用人单位违反合同所应承担的违约责任。
　　【操作指引】《劳动》规定劳动者承担违约金仅限于劳动者违反服务期协议和竞业限制协议这两种情形，这是法律为了限制用人单位随意约定违约金而侵害劳动者权益而作出的全新规定。但《劳动》并未限制合同双方当事人在劳动合同中约定用人单位违反劳动合同的违约责任，用人单位支付违约金的情形可由双方自由约定，不受服务期协议和竞业限制协议这两种情形的限制。
　　十三、经济补偿支付年限的特殊规定
　　实践中很多用人单位和劳动者均有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）规定两种情况下经济补偿不超过12个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。《劳动》对该两种情形经济补偿已经不再设定限额。《劳动》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　《劳动》虽未对协商一致解除劳动合同和劳动者不能胜任工作被解除劳动合同经济补偿设定十二个月限额，但创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。
　　[经典案例]张某和李某同为深圳某大型国有企业员工，二人工作年限均有20年，张某月工资为8000元，李某由于担任公司核心技术部门的经理职务，月工资为20000元。因客观情况发生重大变化，公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同，假设解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元，因张某月工资为8000元，尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为8000元×20个月＝16万。李某月工资为20000元，超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为9000元×12个月＝108000元，比张某少了5万多。
　　【评析】立法过程中，立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利，对于高端劳动者，由于其工资收入较高，谈判能力较强，在劳动关系中并不总处于弱势地位，如果完全适用经济补偿的规定，用人单位负担太重，所以在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。但是，以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀，如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍少一元，而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资三倍，这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”，导致法律上的利益相差数万元，这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢？
　　【操作指引】劳动对经济补偿设限仅针对“高端”劳动者，即月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的那部分劳动者，对“低端”劳动者并无限制，经济补偿年限可超过12年。
　　十四、劳动合同解除或终止后，用人单位支付经济补偿的时间
　　《劳动》第五十条第二款规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。实践中有很多劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之，不履行工作交接的义务，这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。劳动对经济补偿的支付时间作出规定，一定程度上保障了用人单位的利益，司法实践中这种案例也不少，劳动者不履行工作交接义务，但要求用人单位支付经济补偿，按照以往的司法实践，支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系，用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金，因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金，但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。
　　【操作指引】《劳动》第五十条第二款规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。注意这里的办理工作交接是按照双方约定办理，为了避免发生纠纷时劳动者以双方未约定进行抗辩，不予办理工作交接，建议用人单位与劳动者在签订劳动合同时对劳动者离职后的工作交接事项作出约定，明确工作交接的时间、程序、要求等事项。
　　十五、企业破产与经济补偿的优先受偿
　　《最高人民法院&关于审理企业破产案件若干问题的规定&》第五十六条规定，因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。企业[1]第三十七条第二款规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。根据司法解释的规定，劳动者享有的经济补偿金可与工资、劳动保险费用同作为第一顺序优先受偿，这对保护劳动者合法权益具有积极的作用。日施行的《中华人民共和国企业》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。新施行的《破产法》明确将“应当支付给职工的补偿金”列入第一清偿顺序，充分体现了保护弱势劳动者的合法权益的立法精神。
　　[经典案例]老刘是某国有企业职工，1998年到1999年企业长期停产，公司已经严重亏损，资不抵债。1999年7月，公司申请破产，经法院依法裁定，进入破产程序。2000年3月破产清算组进驻公司，2000年7月破产终结。公司破产，老刘也成了失业者。老刘多次提出支付经济补偿金的要求，均遭到拒绝。为此，老刘多次上访，向上级主管部门答复公司破产，无法继续履行劳动合同，双方劳动合同自动解除，法律上没有规定需支付经济补偿金。
　　[评析]本案中老刘因公司破产而被解除劳动合同，根据《最高人民法院&关于审理企业破产案件若干问题的规定&》第五十六条的规定，可依法获得经济补偿金，且可作为第一顺序而优先受偿。
　　【操作指引】需要注意的是，由于并未规定企业破产后劳动合同是解除还是终止，导致司法实践中无法可依，司法解释规定因企业破产的，劳动合同属解除而非终止，可最大限度的保护劳动者的利益，劳动者可因此而获得解除劳动合同的经济补偿金。《劳动》规定用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，并非解除，但劳动者同样可获得经济补偿。
　　注释： 本案例来源于广东省劳动争议仲裁网：
　　[1] 新的《中华人民共和国企业》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于日通过，自日起施行。司法解释中所称的企业指的是旧法。
　　（作者系广东瀚宇事务所）
责任编辑：luris
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