关于承包合同的问题,已经找贵阳花溪区侓师事务所把诉状写好了手序都全法院不收推脱,

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所需积分:0现在打什么官司都需要找律师吗?自己写起诉书去打印部打印行不?为什么法院工作人员让一些老百姓去找律师? - 知乎1809被浏览908923分享邀请回答52756 条评论分享收藏感谢收起566133 条评论分享收藏感谢收起查看更多回答5 个回答被折叠()律师如何写好起诉状
律师成功办理民事案件关键因素之三——确定诉讼主张(一)
——如何写好起诉状
作者:成彦亮律师&&手机:
一个案子能否做好,确定诉讼主张是十分关键的因素。做为原告的代理律师,确定诉讼主张,首先要考虑的问题是如何写好起诉状。
&&&&一、诉状的形式符合规范
法律文书有固定的格式,民事起诉状也不例外。民事起诉状可以分为几个部分,一是原被告,二是诉讼请求,三是事实和理由,四是致送法院,五是起诉人署名。所以起草起诉状,首先要形式符合规范,以下是一份简单的民事起诉状。
民事起诉状
原告:何某某,男,年&月&&日生,汉族
&&&&&住所:
&&&&&电话:&&&&&邮编:
被告:唐某,女,19&&年&&月&&日生,汉族
&&&&&住所:
&&&&&电话:&&&&邮编:
1.请求判令原被告离婚。
2.请求判令被告承担本案诉讼费用。
事实和理由
原告与被告于&&&年&&月28日登记结婚,因婚前缺乏充分了解,婚后也没有建立起夫妻感情,婚后矛盾不断,并于2008年9月份分居至今,夫妻关系已名存实亡。
为解除这种既无毫无感情,又无实质的夫妻关系,原告不得不起诉至贵院,恳请人民法院支持原告诉讼请求。
上海市&&&&区人民法院
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&具状人:
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二〇一〇年二月九日
附起诉状附本一份,证据若干
在起诉状的格式符合规范的基础上,更重要的是起诉状的内容。
二、正确地列明原被告身份信息
关于原被告,是自然人的,通常格式如下:原告(或被告)某某某,姓别,出生年月,民族,住所。通常情况下,这样写就足够了,但是在某些特殊情况下,还要增加一些事项,例如如果知道身份证号码的,最好写上身份证号码,又如户籍地与实际住所地不一致的,既要写上户籍地,又要写上住所地。当然如果被告的经常居住地与户籍地不一致,你又希望在经常居住地立上案,起诉时还要附上其经常居住地的公安机关或者居委会或者村民委员会的证明,证明被告在某地居住已经一年以上,并且现在还在某地居住,否则将案件起诉到法院,法院是不予立案的。我国改革开放已经三十多年,人口流动比较频繁,经常居住地与实际户籍地不一致的情况很多,而且相距遥远,如今日的上海,常住人口中,有一半是非户籍人口,这些非户籍人口中,来自五湖四海,全国各地,到不同的法院起诉,对于原告来说,诉讼成本大不一样,如一个上海人起诉一个在上海工作的非上海户籍自然人,最好在上海起诉,否则,如果被告的户籍地在新疆,你到新疆去告他,来回的飞机票、食宿费用也是可观的。为此,原告一定要想办法到他经常居住地的公安机关或者居民委员会开出居住证明,以利原告能在上海起诉。笔者发现,不少情况下,特别是争议金额在两万元以下的情况,尽管准备起诉的一方手持有力的证据,但因为对方户籍地不在上海,又无法从其经常居住地开出居住证明,准备起诉一方就因此放弃了自己的诉讼权利,因为诉讼成本高于诉讼利益,这是非常可惜的。
关于原被告,还有一点比较重要的,就是联系电话,原告律师的联系电话会在《律师事务所函》写明,这样有利于法院跟律师沟通,如果原告知道被告的联系电话,最好写在被告信息的后面,有利于法院联系被告,况且现在很多案子诉前调解是必经程序,有了被告的联系电话,可以方便法院跟被告联系,送达法律文书,提高办案效率,缩短案件审理时间。
如果原被告一方或者双方是法人或者其它组织,对于法人或者其他组织,通常是这样写的:原告(或者被告)某某某,住址,法定代表人(或者负责人),职务。必要的时候,也应写上联系方式。
原告或者被告一方是两人以上,应该写明原告一、原告二、原告三,或者被告一、被告二、被告三等,这样有利于律师在法庭上陈述清楚,也有利于法官的法庭审理。
原被告一方或者双方是法人或者其他组织的,确定致送法院也是需要特别考虑的问题。因为同一案件不同的法院都可能有管辖权,如何选择起诉法院,不仅关系到诉讼的成本,而且可能关系到案件的成败,因为不同的地方司法环境是不一样的,总的来说,笔者认为上海的司法环境,比外地要好得多。所以原告如果在上海,尽量选择在上海起诉。选择管辖法院,是一门复杂的学问,在此不多赘言,容笔者日后专文讨论。
&&&&三、合理确定诉讼请求
根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责法》、《物权法》等民事法律规定,民事诉讼的诉讼请求可分为返还财产、赔偿损失、支付违约金、停止侵害、消除危险、赔礼道歉等等,根据诉的标的,也可以分为确认之诉、违约之诉、给付之诉、给付之诉等。诉讼请求看似简单,但实质上,其中蕴含着很大的学问。
(一)结合案件事实与现行法律规定确定诉讼请求
确定诉讼请求是为了实现请求人的权利,所以确定诉讼请求,必须结合案件事实,而且案件事实是可以用证据证明的事实,即法律真实,而不是实际发生的事实,实际发生的事实有时候是无法得到证明的,原、被告双方各执一词,法官无法作出判断,法官能够作出判断的就是根据双方提供的证据所能证明的事实,即法律真实。所以律师确实诉讼请求时应该考虑的不仅仅是委托人对律师所陈述的事实,更重要的是能够用证据证明的事实。根据法律真实,来确定委托人受到侵害或者要求实现的具体权利。例如有一起拆迁安置房屋的析产案件,笔者为原告方的代理人,原告方主张自己拥有系争房屋100%的产权,原因是被拆迁房屋是他们夫妻所建造,但是在此之前,早在1999年,法院已经有了生效的析产判决,将被拆迁房屋进行了分割,被告方也就是原告方的父母也有被拆迁房屋的份额。在此情形下,作为被告方的代理律师,就应该说服自己的委托人,不能主张拆迁房屋100的份额。在此情形下,律师所要考虑的是如何帮助委托人争取尽可能多的份额,而不是被拆迁房屋的全部产权。
确定诉讼请求,还应该考虑现行有交效的法律规定。如果诉讼请求没有与之相对应的法律支持,原告方要承担败诉的风险。如《物权法》规定了不动产的善意取得制度,如何有一位当事人,他的房屋被人伪造身份证件出售给善意的买受人,且买受了支付了对价。在这种情况下,房屋被出售的一方只能起诉要求恶意出售的一方赔偿损失,而不能要求善意买受人返还房屋,否则,他就只能承担败诉的后果,笔者曾经办理过一起再审案件,也就是这种情形,被出售房屋的一方请求买受人返还市场价格400多万元的房屋,上海市高级人民法院的再审结果依旧是驳回其诉讼请求。
法律规定是复杂的,确定诉讼请求时律师应该充分考虑法律规定的复杂性。
例如,产品质量侵权案件,原告一方可以考虑以违约之诉起诉,也可以考虑以侵权之诉起诉。以违约之诉起诉,举证责任简单,但是不能主张精神损害赔偿。以侵权之诉起诉,原告的举证要求较高,但可以主张精神损害抚慰金。关于选择侵权之诉还是违约之诉,是较为简单的法律问题,一般律师都会考虑的,相比之下,还有一些问题,则更为复杂。
笔者曾经接触一起案例,同样也是涉及到侵权之诉与违约之诉问题,但相比较产品质量致人损害问题,则更为复杂。案件是这样的,一对男女,在举行婚宴的当晚,他们所聘请的婚庆公司的司仪没有到场,参加婚礼的有男女双方的亲友,还有男方父母的朋友,因为司仪没有到场,婚礼的效果大打折扣。为此,这对男女将婚庆公司告上法庭,如果打违约之诉,得到的赔偿是较低的。但是如果打侵权之诉,法律有规定吗?这是律师不得不考虑的问题。笔者认为法律是有规定的,只不过规定得比较笼统,《侵权责任法》第二条规定:“侵害民事权利,应该按照本法承担民事责任”,该条第二款对民事权利进行了列举,包括人格权。值得探讨的是,不履行合同约定的债务的行为,是否构成侵权,法律没有规定。在此情况下,律师的法律理论功底就相当重要了,因为我国的现代法律体系,是移植法,也就是移植国外的立案体例,立法成果,结合我国自身的实际社会情况,制定出来的。民法也不例外,而且我国大规模的立法也只是从改革开放以后才开始,因而有的法律规定比较笼统,而且我国是成文法国家,法律规定本身就比较抽象,因此,在此情况下,律师要从分利用法理解释法律,让法官能够接受。事实上,在台湾学者王泽鉴的著作中,对不履行约定债务侵犯人格权的法理,进行了精辟的论述。笔者认为,此案打侵权肯定比打违约,更能够维护委托人的权益。
上段是法律规定不十分精确的情况下,律师如何确定诉讼请求的问题。还有一些情况,完全是律师的疏忽,导致委托人的权益没有得到充分维护,例如侵犯知识产权案件,一般人首先想到的是请求停止侵害与赔偿损失,其实还可以请求登报赔礼道歉,消除影响,这对维护被侵权人的合法权益是十分重要的,但大多数情况下,却被律师忽视了。
(二)结合诉讼成本确定诉讼请求
&&&&委托人打官司,不但要支付律师费用,而且要预交诉讼费用给法院,凡诉讼皆有风险,在争议金额比较大的情况下,诉讼费用对委托人来说,也是一笔不小的经济负担。在此情形下,聪明的律师会想方设法降低委托人的诉讼成本。
&&&&降低诉讼成本的方法之一,就是先起诉部分争议金额,保留其余诉讼权利。也就是说先打部分争议金额,看法院判决结果,如果原告胜诉,再另行起诉,可得到相同的判决结果。如果原告败诉,则诉讼费用相对也比较低。这种方法也可以说是投石问路吧。
&&&&投石问路的方法不止上面的一种,再举一例予以说明。笔者代理过一起共居析产案件,原、被告同居17年,后分手,男方起诉要求对同居期间的共同财产进行分割,起诉后,男女双方在法庭外达成协议,女方同意给付男方五万多元,双方再无财产纠纷,协议签订后,男方申请撤诉,法院准许。事隔几个月后,男方又起诉到法院,以欺诈、重大误解、显失公平为由请求撤销双方达成的协议,并要求女方给付男方人民币26万元。案件再次起诉到法院后,女方委托笔者代理此案件的诉讼。本案的焦点其实很简单,就是双方之前达成的协议是否有撤销的法定理由,如果有,男方的第二个诉讼请求才能成立,否则,男方的第二个诉讼请求将被依法驳回。笔者在法庭上主张:协议是双方真实的意思表示,没有任何撤销的理由,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。笔者的主张得到了法庭的支持,法院判决驳回男方的方的诉请。在本案中,如果原告的律师能够考虑到诉讼风险,只请求撤销双方的协议,则原告只需要交纳80元的诉讼费用,而不是按26万的诉讼标的交纳诉讼费用。等到法院判决撤销协议,再请求女方给付26万,这样的做法才是明智的。
&&&&(三)结合执行可能性确定诉讼请求
&&&&有的案子,委托人打赢了官司,但是无法执行。原因是判决结果本身就无法执行。这种情况的发生与诉讼请求不当不无关系。如股权纠纷案件,如果仅仅请求人民法院确认原告占有某公司一定比例的股份,如果官司赢了,但是如果公司不配合到公司登记机关办理股权变更手续,赢了官司的当事人是一点办法也没有的。在这种情况下,最好的办法是确立一个备位之诉,所谓备位之诉,就是在前一个诉讼请求得不到支持或者得不到执行的情况下,请求实现另外一个诉讼请求,以替代前一诉讼请求。如在上例中,如果设定一个备位之诉:如果公司及其控制股东不履行股权变更手续,则需给付某一确定的金额货币,这一问题就可以解决了,这样做可以防止委托人的讼累,从而能够更好地实现委托人的权益。
&&&&(四)不能遗漏必要的诉讼请求
&&&&当事人的权利可以放弃,权利如果不主张,法院不判决让被告承担义务,让原告得到意外的惊喜,所以律师在确定诉讼请求时不能遗漏必要的诉讼请求,避免给委托人造成不必要的损失。这些容易被遗漏的诉讼请求主要有:主债务的利息、精神损害抚慰金、原告实现权利的合理费用,如鉴定费用,如人身损害赔偿案件以及知识产权案件的合理律师费等。
&&&&(五)结合时效规定确定诉讼请求
&&&&这主要是发生在违约与侵权竟合的案件,法律规定违约与侵权的诉讼时效是不尽相同的,有的案件,打侵权,可能过了诉讼时效,但如果打违约,则没有超过诉讼时效,这点虽然是常识问题,但是律师不可不注意。
&&&&四、正确阐明事实和理由
&&&&(一)根据不同案件确定事实部分的简繁
&&&&很多人认为,诉状只是起到一个起动诉讼程序的作用,事实和理由部分越简单越好,这样可以让被告尽可能少地了解原告方所掌握的信息。这种理解固然有一定道理,但实际情况也不尽然,笔者认为应该根据案件的实际情况确定事实和理由部分的简与繁。如果是一个离婚案件,只可简单地写明原告与被告结婚年月,是否有子女,双方感情确已破裂,因而请求离婚等,就可以了。但是有的案件当繁还是要繁的,否则,委托人会认为,他花了那么多的律师费,你律师只写区区几百个字,这卖纸也卖得太贵了吧,所以有些事实经过可以尽可能地写得详细一点,让委托人觉得律师在认真地给他(她)做事。另外,立案庭的法官在立案时也要审核诉状,如果诉状递上去,立案法官看不清楚你到底在说什么,很可能案子都立不进去,而且诉状到了审理法官手中,法官在开庭前一般也会看一下诉状和证据,如果诉状表述不清,也不利于主审法官了解案情,致使法官无法对案件事实事先得出一个较为准确的把握。因此,笔者认为,起诉状中的事实部分应该尽可能详细点,至于理由部分,可以一笔带过,等到法庭辩论时再详细阐述。
&&&&(二)正确界定诉讼理由
&&&&律师在诉状中,理由部分尽管可以写得简单一点,但这一部分应该是诉状的关键部分之一。因为理由部分体现了原告的诉讼主张,也就是支持原告诉讼请求最基本的法律依据,根据不同的诉讼理由,可以确定不同的案由。诉讼主张不当,可能直接导致原告败诉。如笔者曾经代理过一起案件,原告起诉要求对还没有建好,更没有拿到产权的房屋确认所有权,作为被告的代理律师,笔者认为房屋还没有建好,没有所有权,请求确认所有权是没有法律依据的,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。案件审理后,原告方才意识到诉讼主张不当的错误,主动申请法院撤回了起诉。
&&&&正确界定诉讼理由,律师更不能犯低级的错误,比方说,主张被告侵权,律师就不能在理由部分说明被告因违约,按照现行法律规定,被告应该依法支付违约金等。
&&&&(三)避免带有过强感情色彩的词语
&&&&在写事实和理由部分时,律师应该用较为中性的词语陈述事实,评判支持原告主张的理由,尽可能避免带有过强感情色彩的词汇。如离婚案件,对方有情人,律师只需阐明这一事实,并且说明对方的行为已经导致夫妻感情破裂即可,不可在诉状中辱骂对方道德败坏、禽兽不如等,这样容易进一步激起原被告双方的矛盾,也容易导致对方当事人对律师的仇视,于案件审理结果没有任何关系。
&&&&(四)善用模糊词语
&&&&有的时候,也并非观点越明确越好。如当律师无法界定是侵权之债还是不当得利之债时,在诉状中律师仅仅写明被告应该给付原告多少数额的金钱即可。这并不是律师的无能,因为有的时候,同一案件,律师的判断与法官的判断会有偏差,律师如果将理由界定得十分清楚,也就是案由十分确定,又不符合法官的判断,可能会导致案件败诉。因此,有时,适当用一些模糊词汇也是一门技术,对此律师不可不慎。只要在立案时,法院不要求律师给出案由,除非诉讼主张毫无争议,律师应该尽可能地用模糊词汇。
&&&&五、选择对原告方有利的管辖法院
&&&&一般情况下,以被告住所地法院为致送法院,但是在大多数情况下,原告方是可以在一定程度上选择管辖法院的。如合同纠纷案件,如果没有约定管辖,被告住所地与合同履行地都可以管理,又如,侵权案件,被告住所地与侵权行为地法院都有管辖权。有的情况下,律师甚至可以帮助原告方人为地制造一个管辖法院。
&&&&选择管辖法院,另外一个问题也应该引起律师足够的重视,那就是管辖法院的级别,大多数案件由基层法院管辖,但也有一些案件,一审就在中级法院,如涉及财产的案件,超过一定的数额,就由中级法院管辖,又如专利权纠纷案件,一审管辖法院也是中级人民法院,对这些问题,律师都应该有一个基本的概念,防止让委托人在诉状上签上名或者盖上章后,案子立不进去,又重新打印诉状,让委托人再签署一次,这样做既浪费律师的时间,也会使委托人对律师的执业水平产生怀疑。
&&&&关于如何选择管辖法院的问题,还有很多需要注意的细节,日后笔者将专题予以阐述。
&&&&以上是写好诉状的一些基本的要点,律师应该在执业过程中,不断积累经验,尽可能地将诉状写好,这一问题看似简单,其实不易。
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