个人之间委托理财的陈述与保证条款收益条款是否有效

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重庆水务集团股份有限公司委托理财公告
 本公司及董事会全体成员保证公告内容不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并对其内容的真实、准确和完整承担个别及连带责任。
重要内容提示:
? 委托理财受托方:交通银行股份有限公司
? 委托理财金额:人民币100,000万元
? 委托理财投资类型:保本保证收益型
? 委托理财期限:180天
一、委托理财概述
(一)为提高暂存资金效益,重庆水务集团股份有限公司(以下简称“公司”)拟出资100,000万元人民币(大写:人民币壹拾亿元整)购买交通银行股份有限公司“蕴通财富o日增利”保本保证收益型人民币理财产品,期限180天,预期净年化收益率5.10%(以下简称“交行蕴通财富o日增利理财产品”)。交通银行股份有限公司(以下简称“交通银行”)对本产品的本金提供保证承诺,并按约定的投资收益率向公司计付理财收益。
公司本次拟投资交行蕴通财富o日增利理财产品的资金来源系公司自有资金,且本次委托理财不构成关联交易。
(二)公司内部需履行的审批程序。
公司本次拟投资交行蕴通财富o日增利理财产品已于日经公司第四届董事会第5次会议审议通过,并授权公司经营层办理具体事宜。
二、委托理财协议主体的基本情况
本次公司购买理财产品拟签订相关协议的对方为交通银行股份有限公司重庆市渝中支行,该行与公司不存在产权、人员等关系。
三、委托理财协议的主要内容
(一)基本说明
交行蕴通财富o日增利理财产品为保证收益型理财产品,期限180天,预期净年化投资收益率为5.10%。
(二)产品说明
交行蕴通财富o日增利理财产品为保本保证收益型,预期净年化收益率为5.10%。该理财产品本金纳入交通银行资金统一运作管理,投资于货币市场工具及固定收益工具,其中货币市场工具占比30%-100%,固定收益工具占比为0-30%。交通银行对该理财产品的本金提供保证承诺,按产品说明书约定的预期年化收益率,根据公司持有的投资本金数额及实际天数向公司计付理财收益。公司的理财本金和相应的收益于产品到期日或提前终止日由交通银行一次性兑付,即:交通银行于产品到期日或提前终止日,将公司理财本金和收益划转至公司账户,遇法定节假日顺延。
(三)风险控制分析
交行蕴通财富o日增利理财产品为交通银行总行发行,属于保证收益型产品,交通银行对该产品的本金及相应收益提供保证承诺。因此,该产品风险程度属于极低风险。
(四)独立董事意见
公司独立董事就公司本次拟投资委托理财产品发表独立意见如下:公司在确保日常运营和资金安全的前提下,运用自有资金进行短期保本理财产品投资,有利于提高资金使用效率,不会影响公司日常资金正常周转需要,不会影响公司主营业务的正常开展,且本次委托理财不构成关联交易,没有损害公司及中小股东的利益。
四、截至本公告日,公司累计委托理财余额为10亿元人民币。
特此公告。
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案例解读:个人间保证收益的委托理财合同是否有效?
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案例解读:个人间保证收益的委托理财合同是否有效?
概要:个人之间签订保证收益的委托理财协议,合同是否有效?如无效,亏损后责任该如何承担?如何操作才能避免不必要的风险? 
基本案情:
甲与乙签订了一份《个人委托理财协议》,约定由甲操作乙在某期货公司的期货帐户(账号<span lang="EN-US" style="font-size:10.5font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:
微软雅黑;color:#3456),帐户内初始资金为<span lang="EN-US" style="font-size:10.5font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:
微软雅黑;color:#0万元。合同期间,账户完全由甲操作,乙不得自行或委托他人操作。
同时约定,每月甲固定给乙<span lang="EN-US" style="font-size:10.5font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:
微软雅黑;color:#万元保底收益。按月结算,超出本金及保底收益部分归甲方所有,由乙方划转到甲方指定银行账户。如有亏损,甲方于结算后补齐至<span lang="EN-US" style="font-size:10.5font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:
微软雅黑;color:#0万元。
签约后不到一个月,由于认为甲操作得不好,乙于某天早上直接变更了交易密码,并很快平仓,平仓后帐户剩余资金<span lang="EN-US" style="font-size:10.5font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:
微软雅黑;color:#0万元。乙要求甲补上<span lang="EN-US" style="font-size:10.5
font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:微软雅黑;color:#万资金,而甲认为乙擅自变更密码并自行平仓造成损失,拒绝补足资金。协商不成,乙起诉到法院。
法院判决结果:
法院经审理认为:“双方签订的《个人委托理财协议》属于金融类委托理财,其中有关保本支付固定收益的约定,违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担规则,应属于无效约定。且由于该条款系核心条款,所以该条款无效导致整个合同无效。”
最终法院判决:“甲方返还乙方<span lang="EN-US" style="font-size:10.5
font-family:&Arial&,&sans-serif&;mso-fareast-font-family:微软雅黑;color:#万元,并支付相应利息。”
杨文战律师点评分析
就该案而言,杨律师认为判决结果是有问题的。
  第一,法院认定两个人之间签订的《委托理财协议》违反公平原则,而导致无效不妥。
法院以固定收益的约定违背了民法公平原则和资本市场规则为由,认定属无效约定,并导致整个合同无效。该认定没有法律依据。
《合同法》第52条明确规定了合同无效的5种情形,即“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”
本案所涉及的个人之间的理财合同,是个人之间自愿达成的协议,不涉及其他人利益,明显不属于上述情况中的一、二两种情况,正常看也不属于第三、四两种情况。那么是否违反了法律、行政法规的强制性规定的第五种情况呢?
关于保底收益条款的效力,《证券法》第144条确实有禁止性规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”
但该法及条款针对的是证券公司,目前法律和行政法规中,并没有明确规定禁止个人之间委托理财承诺保证收益。也就是说,个人之间的这种约定没有非常直接的法律条文定为违法。
当然,司法实践中对于个人之间的委托理财保底条款是否有效,结论不一。
认为有效的主张自然是无法律、行政法规禁止了。
认为无效的,也能找出一定道理,有的认为委托炒股的当事人无法定资质,并导致无效。有的认为保证收益条款,违背了金融市场规律,损害社会公众利益,因此导致无效等等。
但是,上面的案件中,法院称该约定违背了民法的公平原则,并认定无效,明显是错误的。先不说该约定是否公平,即使违背了公平原则,也不是约定无效的理由。
在《合同法》中,公平与否不是判断合同效力的依据。在《民法通则》第58条所列的7种无效民事行为中,也同样没有违背公平原则,行为无效的规定。
无论是《合同法》还是《民法通则》,即使有显失公平的情形,也只是当事双方有申请撤销或申请变更的权利,绝不是无效的理由。在双方当事人没有主动以显失公平为由要求撤销或变更的情况下,法院主动干涉,并以此为由认定合同无效,杨律师认为这显然没有法律依据!
二、即使合同无效,判决的责任承担也存在问题。
按《合同法》第58条的规定,合同无效,因合同而取得的财产应返还,不能返还的应折价补偿,有过错的一方应赔偿损失,双方都有过错的,各自承担相应责任。
法院据此判决甲返还乙50万元并支付相应利息,明显是对法律和合同约定的标的物作出错误理解、适用。
首先,按合同约定,甲并未取得该200万的资金,这部分资金一直在乙名下的帐户中,资金的根本控制权仍在乙手中。
按双方约定,甲如果想从帐户中得到利润,必须是由乙操作划转。这一点很明显证实,从根本上讲资金不但在乙名下,也仍受乙支配。既然甲没有取得该200万元,法院要求乙返还并补足50万资金,就没有法律依据了。
法院明显是错误认定了合同标的。按合同约定,甲依据合同取得的不是账户里的资金,而是取得了帐户管理操作权,这是一项权利,而不是合同法第58条所说的财产。
甲所取得的帐户操作权,在乙变更帐户密码,自行操作后就已经丧失了,或者说又还原到乙手中了。
其次,乙平仓后造成的损失50元,属于《合同法》第58条中所称的“损失”,如果合同无效,应根据双方过错承担。
如果合同因保底条款无效,本案中过错显然不全在甲一方。在双方协商后自愿达成的协议,如果这个约定无效,显然双方都有一定过错。法院无非是根据双方的情况判断过错的多少,并适当分担损失。
但是,上面的案件,在合同因双方过错无效的情况下,甲不但要补足资金,还要向乙支付利息,而乙却不承担任何损失,这种结果,明显是既无法律依据,又不公平的。
杨律师总结建议:
目前相关法律还不完善,对个人之间的委托理财协议的效力无明确规定,司法实践中由于对法律的理解不同及其他因素的影响,不同时期、不同地区的法院判决结果也不尽相同。并非都如本案这样保护了出资方的利益。
对有投资或理财需要的个人而言,为减少法律认定上的不确定性,杨律师建议尽量不要采用保证收益的保底条款,虽然目前法律没有明确规定这类约定无效,但是从市场规律的角度讲,无论是股票还是期货,保证收益都是违背市场规律的,这是事实。
当然,现实中有这类需求是事实,有的人擅长理财而缺钱,有的人有钱也有理财需求,但缺乏经验技术。
从法律角度看,如果想保证法律关系的稳定,如果要保证收益,杨律师建议考虑以借贷的方式操作,这种关系法律认定比较简单,预期比较明确。至于资金的安全问题,可能通过设计合理的操作方案或担保方式等降低资金风险。
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信托(Trust)
  信托是指委托人基于对受托人(信托投资公司)的信任,将其合法拥有的财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定的目的,进行管理或者处罚的行为。概括的说是:“受人之托,代人理财”。
  信托不仅是一种特殊的财产管理制度和法律行为,同时又是一种金融制度,信托与银行、保险、证券一起构成了现代金融体系。一般涉及到三方面当事人,即投入信用的,受信于人的,以及受益于人的。信托业务是由依照契约或遗瞩的规定,为自己或第三者(即受益人)的利益,将财产上的权利转给受托人(自然人或法人),受托人按规定条件和范围,占有、管理、使用,并处理其收益。
  在中国,最早可追溯到20世纪初。当代信托行业最早伴随改革开放萌生,对于弥补我国传统单一的的不足,利用社会闲置资金,引进外资,拓展投资渠道,为我国经济的发展发挥了积极作用。随着的发展和改革的深入,的巨大增长,的多元化和全面建设小康社会进程的加快,委托他人管理和处分自己的财产势在必行,信托“一法两规”的颁布将为信托业的健康发展奠定法制基础,据初步统计,2002年至2003年一季度市场已经推出了四十几个,吸收信托资金逾70亿元。同时,证券市场基金作为一种标准化和典型的信托产品已经为人们日常生活所熟悉。
  但是,中国信托业是在混沌中诞生、在不断清理整顿中发展起来的。在中国,信托业务因为其灵活性而具有极大弹性和普遍性,在我国金融业的环境下,是唯一能够综合利用、连通产业和金融市场的机构,从基础设施、大型工程建设投融资到企业的重组、改制顾问到、,能够供全程式的金融服务。几乎涵盖了、、以外的其他金融、投行业务。但也正因为其业务范围广,导致了信托业有问题,什么都做,成为"金融百货公司",最终导致"种了别人的田、荒了自己的地"。信托投资公司违规现象严重,这些违规主要有两个方面:一个是超范围的违规经营,比如说与银行争夺、等。信托公司曾一度成为金融欺诈的代名词,是被公认的"坏孩子"。
  1.。在达成一项信托时,构成法律行为所履行的手续就是信托行为。信托行为是指委托者与受委托者双方签订合同或协议。此外,委托人立下遗瞩同样是法律行为、也属信托行为。根据不同的,需要鉴订不同的合同,但属于同一的,大量发生的业务,如,则没有必要一一签合同,只由信托部门发给委托者统一印刷,附有文字条款,类似合同的信托存款证书即可;这种证书同样具有合同的效力。
  2.。信托财产是指通过从委托人手中转移到受托者手里的财产。信托财产既包括有形财产,如、、物品、土地、房屋和等:又包括无形财产,如,、信誉等,甚至包括一些或然权益(如人死前立下的遗嘱为受益人创造了一种或然权益)。
  3.信托目的。信托目的是指委托人通过信托所要达到的目的,如委托人为了财产安全或为避免风险取得高额收益等。
  4.受益权证书。受益权就是享受的权利。而受益权证书就是证明受益权的存在和内容的证件。如信托存款证书。
  5.。信托报酬是指作为受托人的信托部门在办理信托事务后所取得的报酬。信托报酬的形式主要是手续费,也有少量存贷差异。信托报酬的多少,依据受托人付出劳动的多少和在中所起的作用大小,由委托人和受托人双方议定。
  1.委托人:委托人是授人信用,即是信托财产的所有者,是让受托人适从其目的对财产进行管理或处理的人。除未成年人外,凡拥有财产者,无论是个人、法人还是不具备法人资格的团体,都可以成为委托人。
  2.受托人:受托人是受信于人,即是接受委托人的要求,按照合同规定对信托财产进行管理处理的人。在美国和日本、受托人都是法人。英国的受托人,有个人,也有法人。各国情况是不一样的,但是,各国受托人都有资格限制,因为受托人关系到社会公众的利益。
  3.受益人:受益人是接受委托利益的人,如中承受遗产的人就是受益人。如果委托人本身就是受益人,这种信托形式就是,如果受益人是第三者则这种信托叫。委托人,受托人,受益人称为。信托关系人围绕信托财产而产生的叫。
  1.以信用为基础,任何类型的信托都是建立在委托人对受托人信用的基础上,如果受托人不为委托人所信用,信托行为就不会产生。
  2.具有特定的目的。信托的目的是为了受益者的利益,受托人接受委托人的信托财产,并按照委托人的意愿去运用,所得收益归于委托者或指定的受益人,受托人所得到的是约定的信托报酬。
  3.财产权是的前提。委托者必须享有财产的所有权(或),受托者才能接受这项信托,受托人替代委托人行使财产上的法定权利。
  4.信托是多边的经济关系。信托行为一般涉及到三方面关系人即委托人、受托人和受益人,有时委托人本身就是受益人;有时受益人不止一个人。而一般是涉及到银行和贷款单位两个方面。
  5. 信托按经营的实际效果计算收益。不承担损失风险。受托人按委托人要求对财产进行,收益归受益者所有,亏损也由受益者负担。
  中国信托业的发展,信托投资公司的发展,乃至信托投资者投资信托的需要,都要求对信托业务进行清晰地认识,因而首先要对信托业务的分类进行认识。
  由于划分信托业务种类的标准不同,信托业务的种类非常繁多,比如,以委托人为标准划分,信托可以分为和;以信托成立的方式为标准划分,信托可以分为、;以信托财产的性质为标准划分,信托可以分、、以及:以受益人为标准划分,信托又可以分为和等等。无论信托种类如何划分,每一种划分都只是从一个方面反映了信托业务的性质,每种划分方法又都有相互交叉的地方。例如,一项信托业务,按照不同的标准划分,它可以分别是、、和。
  一、以信托关系成立的方式为标准划分
  以信托关系成立的方式为标准,信托业务基本可以分为]和。
  根据当事人之间的自由意思表示而成立的信托称为任意信托,任意信托又称为自由信托或明示信托,主要指委托人、受托人、受益人自由自愿形成信托关系,而且这种自由自愿意思在信托契约中明确地表示出来,大部分信托业务都属于任意信托。
  法定信托是与任意信托相对应的一种信托形式。主要指由司法机关确定当事人之间的信托关系而成立的信托。也即信托的当事人之间原本并没有成立信托的意思,司法机关为了当事人的利益,根据实际情况和法律规定,判定当事人之间的关系为信托关系,当事人无论自己的意思如何,都要服从司法机关的判定。设立法定信托的目的主要是保护当事人的合法利益,防止当事人财产被不法使用。比如,某人去世后,留下一笔遗产,但他并未对遗产的处置留下任何遗言,这时只能通过法庭来判定遗产的分配。即由法庭依照法律对遗产的分配进行裁决。法庭为此要做一系列的准备工作,比如进行法庭调查等等。在法庭调查期间,遗产不能无人照管,这时,司法机关就可委托一个受托人在此期间管理遗产,妥善保护遗产。
  二、以信托财产的性质为标准划分
  以信托财产的性质为标准,信托业务分为、、、和。
  金钱信托也叫资金信托,它是指在设立信托时委托人转移给受托人的信托财产是金钱,即货币形态的资金,受托人给付受益人的也是,信托终了,受托人交还的信托财产仍是货币资金。在金钱信托期间,受托人为了实现信托目的,可以变换信托财产的形式,比如用货币现金购买获利,或进行其它投资,但是受托人在给付受益人时要把其它形态的信托财产还原为货币资金。目前,金钱信托是各国信托业务中运用比较普遍的一种信托形式。如日本的金钱信托占全日本信托财产总额的90%,日本的金钱信托根据金钱运用的方式不同,又可以划分为以下几种:
  是指在该项信托中金钱的运用方式和用途由委托人特别具体指定,受托人只能根据委托人指定的用途运用信托财产。比如,委托人若指定金钱用于贷款时,同时必须详细规定、、期限、金额、担保条件等;如用于投资有价证券,则要详细规定有价证券的品种价格、数量等等。受托人完全按照委托人指定的用途运用信托财产,一旦出现财产运用损失,都由委托人和受益人负责。就是一种。
  在这种信托形式中,委托人只指定金钱运用的主要方向,其运用的具体方式则由受托人决定,比如委托人只说明金钱要用于贷款,但不规定贷款的具体对象、利率、期限,或要求进行,但不规定有价证券的种类、形式。指定金钱信托又分为共同运用指定金钱信托和单独运用指定金钱信托。共同运用指定金钱信托是指受托人把运用形式、范围相同的金钱汇总起来,共同进行投资,收益统一计算,最后按各项金钱所占比例向受益人分配收益,单独运用指定金钱信托,是指受托人将每个委托人的金钱单独开立帐户,各项金钱独立运用,各项收益分别计算。
  非指定金钱信托是指委托人对金钱的运用方式、运用范围不作任何限定,而是由受托人决定。为了保护受益人利益,日本从法律上对非指定金钱信托的范围进行了严格的限制,主要是用于购买和用于以公债作担保的贷款。
  在日本还有一种有别于以上金钱信托的信托形式,即“金钱信托以外的金钱信托”,这种信托形式是指委托人在信托开始时转移给受托人的信托财产是金钱,信托终了时,受托人交付给受益人的是其他形式的财产,比如受托人若把金钱投资了有价证券,信托终了,受托人把有价证券交付受益人,若用于其它投资,则以其它财产形式交付给受益人。
  目前,在我国信托机构从事的信托业务中,金钱信托占有很大的比重,主要包括、、、等形式。
  有价证券信托是指委托人将有价证券作为信托财产转移给受托人,由受托人代为管理运用。比如委托受托人收取有价证券的、行使有关的权利,如股票的投票权,或将有价证券出租收取租金,或以有价证券作从银行获取贷款,然后再转贷出去,以获取收益。
  不动产信托是指委托人把各种,如房屋、土地等转移给受托人,由其代为管理和运用,如对房产进行维护保护、出租房屋土地、出售房屋土地等等。
  动产信托是指以各种动产作为信托财产而设定的信托。动产包括的范围很广,但在动产信托中受托人接受的动产主要是各种机器设备,受托人受委托人委托管理和处理机器设备,并在这个过程中为委托人融通资金,所以动产信托具有较强的融资功能。
  金钱债权信托是指以各种金钱债权作信托财产的信托业务。金钱债权是指要求他人在一定期限内支付一定金额的权力,具体表现为各种,如银行存款凭证、、保险单、等等。受托人接受委托人转移的各种债权凭证后,可以为其收取款项,管理和处理其债权,并管理和运用由此而获得的货币资金。例如西方国家信托机构办理的就属于金钱债权信托,即委托人将其单据转移给受托人,受托人负责在委托人去世后向索取保险金,并向受益人支付收益。
  三、以信托目的为标准划分
  以信托目的为标准,信托可以划分为、、、。
  是指以确保信托财产的安全,保护受托人的合法权益为目的而设立的信托。当受托人接受了一项担保信托业务后,委托人将信托财产转移给受托人,受托人在受托期间并不运用信托财产去获取收益,而是妥善保管信托财产,保证信托财产的完整。例如就是一项担保信托。附担保公司债信托是西方国家信托机构广泛开展的一项信托业务,是信托机构在公司企业发行时,为便利公司债券的发行,保护投资者的利益而设立的。发行债券是企业筹措资金的一种方式,企业在发行债券时首先要解决一个问题,就是担保品的保管问题。
  从举债的角度看,举债必须要向提供担保,或以信誉担保,或以财产担保,以财产担保居多。在其它的举债形式中,比如从,企业可以直接把担保品交给银行,由银行在借贷期间持有担保品。这样担保品可以直接由债权人持有,但在债券时,举债企业面临的是为数众多并且不确定的债权人,举债企业不可能让每一个债权人都能直接持有企业提供的担保品,企业就必须为众多债权人确定一个担保品的持有人,在债券还本以前,由这个持有人为众多债权人持有担保品,保护债权人的利益。为此企业可以向信托机构申请附担保公司债信托,由信托机构作为受托人,在受托期间妥善保管担保品,待企业偿还债券本息以后,再把担保品交还给发债的企业。
  管理信托是指以保护信托财产的完整,保护信托财产的现状为目的而设立的信托。这里的管理是指不改变财产的原状、性质,保持其完整。在管理信托中,信托财产不具有物上代位性。如果管理信托中的信托财产是房屋,那么受托人的职责就是对房屋进行维护保护,保持房屋的原貌,在此期间,也可以将房屋出租,但不得改建房屋。如果是以动产,如机器设备为对象设立管理信托,那么受托人可以将设备出租获取,但不可将动产出售变卖,换成其它形式的财产。
  处理信托是指改变信托财产的性质、原状以实现财产增值的信托业务。在处理信托中,信托财产具有物上代位性,即财产可以变换形式,如将财产变卖转为资金,或购买有价证券等等。若以房屋为对象设立,受托人就可以将房屋出售,换取其它形式的财产。若以动产为对象设立,受托人就可以将动产出售。
  这种信托形式包括了管理和处理两种形式。通常是由受托人先管理财产,最后再处理财产。例如以房屋、设备等为对象设立管理和处理信托,受托人的职责就是先将房屋、设备等出租,然后再将其出售,委托人的最终目的是处理信托财产。这种信托形式通常被企业当作一种和融资的方式。企业在销售价值量巨大的商品,如房屋、大型设备的时候,若采用一次性付款的方式很难将产品销售出去。若采用分期付款方式,企业又不能及时收回成本。企业以这些商品为对象设立管理和处理信托,把商品的所有权转移给信托机构,信托机构则通过各种形式为企业融通资金。这样,商品可以顺利销售,企业的资金又可以顺利回收
  四、以信托事项的法律立场为标准划分
  以信托事项的法律立场为标准,信托可以分为和。
  民事信托是指信托事项所涉及的法律依据在民事法律范围之内的信托。民事法律范围主要包括:民法、、婚姻法、劳动法等法律,信托事项涉及的法律依据在此范围之内的为民事信托。例如涉及到个人财产的管理、抵押、,遗产的继承和管理等事项的信托。即为民事信托。
  商事信托是指信托事项所涉及的法律依据在规定的范围之内的信托。商法(也叫商事法)主要包括;公司法、、、保险法等。信托事项涉及的法律依据在此范围之内的为商事信托,例如涉及到公司的设立、改组、、、解散、,有价证券的发行、还本付息等事项的信托为商事信托。
  五、从委托人的角度对信托的划分
  按照委托人的不同,信托可以分为和,及。
  个人信托是指以个人(自然人)为委托人而设立的信托。个人只要符合信托委托人的资格条件就可以设立信托。个人信托的开展与个人财产的持有状况及传统习惯有很大的关系。个人有生命期的限制,由此个人信托又可以分为两种:一是,二是。
  生前信托是指委托人生前与信托机构签订信托契约,委托信托机构在委托人在世时就开始办理有关的事项。生前信托的契约在委托人在世时即开始生效。生前信托都与个人财产的管理和运用有关,但具体到每个人目的多种多样。委托人设立生前信托可以指定他人为受益人,也可自己作受益人。
  身后信托是指信托机构受托办理委托人去世后的各项事务。身后信托与生前信托的区别在于信托契约的生效期,生前信托的契约在委托人在世时即可生效。但生前信托的事项可以延续到委托人去世以后。身后信托的契约有些是在委托人在世时就与信托机构签定,但契约的生效却是在委托人去世后,还有一部分身后信托的发生并不源于委托人的意愿,而是在委托人去世后,由其家属或法院指定的。身后信托大多与执行遗嘱管理遗产有关,身后信托的受益人只能是委托人以外的第三者。
  法人信托是指由具有法人资格的企业、公司、社团等作为委托人而设立的信托。法人信托大多与法人的经营活动有关。例如企业发行债券、销售设备等等,法人信托中的财产价值巨大,个人作为受托人难以承担这样巨大的责任,因此法人信托中的受托人也都是法人,如信托公司、银行等金融机构。从信托发展的历史过程看,信托发展早期主要是个人信托。后来,随着各种企业公司等法人机构的出现,法人信托业务也逐渐发展起来,法人信托成为信托公司的重要业务。法人设定信托的目的都与法人自身的经营有紧密关系,但具体形式各异,主要包括:、、、等等。
  个人与法人通用信托业务是指既可以由个人作委托人,也可由法人作委托人而设立的信托业务。主要包括:、等等。
  六、以受托人承办信托业务的目的为标准划分
  以受托人承办信托业务的目的为标准,信托可以分为与。
  营业信托是指受托人以收取报酬为目的而承办的信托业务。营业信托是在信托发展到一定阶段以后出现的,在信托发展的早期,受托人大多是个人,所以不存在营业信托,后来专门经营信托业务的私营机构出现了。这类机构承办信托业务的目的是收取报酬获得利润,信托机构的出现是信托业发展的自然结果。同时它又促进了信托业的发展。目前,世界各国绝大部分的信托业务属于营业信托。
  非营业信托是指受托人不以收取报酬为目的而承办的信托业务。信托产生的早期,主要是个人信托,委托人寻找的受托人也大多是自己的亲朋好友,受托人承办信托业务大多是为了私人情谊,而不是盈利。委托人有时也向受托人支付一定的报酬,但这只能看作是一种谢意。从受托人角度看,他并不以收取这种报酬为目的。这样的信托就是非营业信托。
  七、从受益人的角度对信托的划分
  从受益人的角度对信托进行划分,可以将信托分为四类:、、、。
  自益信托是指委托人将自己指定为受益人而设立的信托。从信托性质上看,信托主要是为了他人利益,信托也源于为他人利益而产生的。信托早期主要是他益信托,后来,由于社会的发展,委托人开始利用信托为自己谋利益,也就出现了委托人将自己定为受益人的情形。通过这种形式,委托人可以把自己不能做、不便做的事项委托给信托机构去做,利用信托机构的专门人才和专业设施,使财产获取更大的收益。
  他益信托是委托人指定第三人作为受益人而设立的信托业务。信托发展早期主要是,利用这种形式使他人也能享受自己财产的收益。例如身后信托就是一种。
  私益信托是指委托人为了特定的受益人的利益而设立的信托。所谓特定的受益人是从委托人与受益人的关系来看的,如果受益人与委托人之间有经济利害关系,委托人为受益人设立的信托可以使委托人为此而获取一定的利益,那么这种信托可视作私益信托。例如雇员受益信托是企业为本企业职工设立的,它的受益人有时是全体企业职工,但这种信托仍属于私益信托,因为企业为职工设立信托的目的是为使职工更好地为企业服务,最终使企业获利。
  公益信托是指为促进社会公共利益的发展而设立的信托。例如为促进社会科学技术的发展,为社会文化教育事业的发展,为社会医疗卫生保健事业的发展等等为目的而设立的信托。公益信托的受益人是不确定的,凡是符合公益信托受益人资格的匀可作受益人。公益信托的发展也是社会进步的一种表现。同时公益信托又极大地促进了公益事业的发展和社会的进步。
  八、以信托涉及的地理区域为标准划分
  以信托涉及的地理区域为依据,信托可以分为和。
  信托业务所涉及的范围限于一国境内,或者说信托财产的运用只限于一国的范围之内即是。
  国际信托是指信托业务所涉及的事项已超出了一国的范围,引起了信托财产在国与国之间的运用。
  九、以业务范围为标准划分
  以业务范围为标准,可以将信托分为广义和狭义的两种。
  (一)广义信托
  广义信托包括信托和代理两类业务。它们同样都是财产代为管理制度,信托机构也都办理这两类业务。但严格地说,信托与代理是不同的,从当事人来看,信托有三个当事人,而代理只有两个当事人,即代理人和被代理人,代理人也称受托人,被代理人也称委托人;从财产上看,信托需要转移财产权,代理则不需要转移财产权;从权限上看,信托业务中受托人以自己的名义从事业务,并有较大的权限,而中代理人以被代理人的名义从事业务,直接受被代理人的制约。
  (二)狭义信托
  狭义信托仅仅指需要转移的信托业务,即我们在信托定义里所规定的信托。
  (1):即为人理财代人办事的职能,具体说包括信托机构受托为委托者管理和处理财产或代办经济事务两大内容,是信托首要职能和基本职能。
  (2)融通资金职能:指信托机构通过办理自身业务所起到的融资及金融服务职能。
  (3)中介服务职能:处理与协调经济关系、提供信任、信息与咨询的职能。
  (4)投资职能:信托机构运用信托业务手段参与社会投资行为所产生的职能。
  (5)社会福利职能:运用于社会福利、社会保障时发挥的职能。
  2.财务管理与融资职能的关系
  (1)财务管理职能是基本职能,融资职能是派生职能,是信托业在货币信用经济下具有的重要职能。
  (2)信托的实质是一种财产管理制度,为人理财、代人办事是开展业务的出发点,进行融资是受托人为更好地实现理财目的而采用的手段。
  (3)正确理解两种职能之间的关系。
  一、促进社会主义市场经济发展
  的发展必然导致经济活动的多样化和金融资产的多样化。随着我国经济体制改革的不断深化,企业自主权和的进一步强化,迫切需要信托的出现,以其灵活多样的方式来满足不同和不同的特殊要求。通过信托业务活动,将其他部门、企业的资金筹集起来,既能满足委托人所委托的一定目的和要求,又能使受托人按照国家及搞活经济的需要积聚资金,支持社会再生产,促进社会主义市场经济的发展。
  二、运用各种渠道,聚集社会闲散资金
  随着市场经济的发展、的扩大,沉淀间歇资金也越来越多,要挖掘这部分资金,单纯依靠是不够的。信托作为一项金融业务也具有筹集资金的作用。信托利用其灵活的优势,根据国家有关规定,吸收劳动保险机构的、各种学会和科研机构的基金,以及各主管部门自主支配的委托基金,发挥、管理的,有效地利用信托资金,满足委托单位的要求。同时,信托还可以利用、、代理收付等手段,筹集,促进社会主义市场经济的发展。
  三、促进企业生产发展,加快商品流通
  信托是一种多边信用关系,其本身既是关系人又是中介入,可以充分发挥和的中介作用。信托的主要业务是“受人之托,代人理财”。通过信托项业务的开展,为各主管单位、大公司及科研机构“”提供了新的,推动了由无偿使用向有偿使用的转化,在一定程度上克服了企业资金来源上依赖主管部门的思想,减少了资金浪费,加强了用款单位的责任感和紧迫感,有利于提高。同时,由于企业在经济交往中,、、预收时有发生,难免形成,因而造成企业之间相互拖欠。信托机构可以利用其与各金融机构业务往来多的优势,代企业清收欠款,缓解,促进企业生产发展,加速企业资金周转,加快。
  四、大力发展代理业务,为社会提供
  是之一。由于与各方面经济往来密切相关,经营技术成熟,且有较高的信誉,因此信托机构举办代理业务,对于方便、满足社会各方面的需要具有重大作用。信托机构开展代理资产处理,代理发行股票、等,可以弥补企业在财产处理和方面经验和能力的不足,降低企业成本,加速,满足各种不同的财产管理和处置要求。信托机构在受理代理业务过程中,可以从代理活动中发现企业经营管理中存在的问题,或是从企业所提供的经济材料中发现问题,及时向企业提出建议,从而协助企业改善经营管理,加强。信托机构开展代理业务,不仅拓宽了自己的业务范围,而且为社会提供了全方位的,补充了银行业务的不足,促进了经济的发展。
  五、积极开展,促进
  由于租赁具有不需要大量投资就能及时得到所需要的技术设备,并可以保持技术设备先进性的特点,同时采用租赁方式引进技术设备可以得到良好的,并可免受的影响,所以租赁越来越受到企业的青睐。把作为一项重要业务来开发,由信托机构垫付资金,购置用户所需要的设备,然后租给用户使用,由用户利用其生产的经济效益支付设备使用租金。这样企业就能够及时有效地进行,从而促进企业的,加快的更新换代。
  六、信托业务有利于促进我国的对外开放
  改革开放以来,我国的经济建设虽然取得了很大成绩,但同西方发达国家相比,在经济技术方面仍有很大差距。这就需要我国加快改革开放的步伐,大力开展,引进国外先进的技术和设备,开展。在这些活动中,许多国内企业急于寻找合作伙伴,并了解,掌握国际市场行情。同时,国外的各种机构、客户也急于了解国内企业的资信情况及产品信息。信托机构可以利用自己的优势为国内外各方面牵线搭桥,通过开展咨询、资情调查等项业务,并协助国内外双方达成协议,签订经济合同;接受外商委托,引进国外资金;其他代理业务,开展对外经济技术交流,加速我国市场经济的发展进程。
  七、开辟新的,促进我国的发育
  目前,我国的发生了变化,即由间接融资方式向直接融资方式转化。这是因为,一方面,随着资金管理制度被打破,占的比重和基建投资占的比重都在下降,企业要筹集生产发展资金,不能再像过去一样依赖,而必须增加独立筹资的能力,但是单一的远远不能适应企业独立筹资的需要。另一方面,企业扩大自主权以后,企业、个人可支配的增多,企业承担的责任和拥有的权利也增大,闲置的不可能全部集中于银行,游离于外的资金数量Et益增多,单一资产结构受到了严峻挑战。因此,对我国的进行改革,要求我们要积极发展,通过和债券形式直接向社会筹集资金。信托机构通过代为发行股票、,帮助企业解决和流通过程的资金需要,同时通过代理有价证券的买卖,促进了金融市场的发展。
  八、有利于促进信托机构的企业化经营
  信托机构从其诞生之日起就面临的环境,其要想立于不败之地,就需要进行企业化经营,加强,,采用灵活多样的方式来适应客户的不同需要。
  由于经营信托和执行信托服务牵涉到一系列社会的义务,因此,社会公众认为应对这种服务进行非常严格的管理。在美国,只有少数几个州准许商业银行凭其领到的从事商业银行活动的特许状开展务;大多数州都要求银行必须首先从有关的州分局的得到经营信托业务的特殊许可证执照方可经营;属于联储成员的州银行则要得到联储备委员会关于办理情托业务的许可。除了这些外,大多数的州还要求州银行在州库或某些指定的州机构那里存放一批有价证券,以保证他们正确地履行其作为委托人的职责。国民银行的信托由货币监理机构进行监督。虽然货币监理机构要求存放有价证券或作为保证,但如果国民银行在那些要求以特定资产提供保证的州经营信托业务,它们还是有责任遵照该州的法律行文。
  在英国,经营信托业务的主要由银行和保险公司,专业信托公司所占比重很小。据统计在英国的全部信托业务中,银行所占的比重不到20%,而且其中绝大部分业务集中于威士敏斯特、密特朗、、劳埃德四大商业银行设立的信托部和。由于大部分的信托业务是个人承办的,所以英国的信托以民主营为主。英国现存的信托业务,由个人承受的主要是执行遗嘱和管理财产,由法人承受的主要是股票、债券等证券代办业务和年余信托、、代理土地买卖等。
  在日本,专门设有信托银行,主要承受信托业务。日本的银行种类甚多、依据大藏省的,对各种银行的业务经营分工,实行“两个分离”:
  第一是长短分离,即经营短期和长期存放款的银行要分开。第二是银行与信托分离。即长期信用银行与信托分开,除大藏省批准的银行可经营信托业务之外,其他银行不设经营信托业务。截止到1988 年底,经日本大藏省批准成立的信托银行一共有三井、、、安田、东洋、日本和中央等七家信托银行,另外还有一家普通银行,即大和银行兼营信托业务。
  在我国中,已明确、分业管理原有关法规明确禁止银行业和信托业的兼营。
  托管是指的委托,按照预先合同的规定,对托管对象进行经营管理的。从法律上看,托管是信托范畴的延伸和发展,信托是的前提。,但在具体内涵上,两者又有区别。信托的内涵是的委托管理,而托管的内涵是的。两者虽然遵循相同的机理,但因经营领域和方式不同,正在逐步趋向专业化,形成各自不同的专业特色。
  (1)相同点。从托管的本质来看,托管与信托基本相同,它们都是资产经营权的暂时转移;从托管的关系来看,托管关系与基本相同,两者都有三方当事人,即、和,它们的委托人和可以完全是同一主体;从托管的特征和遵循的原则来看,托管的特征和遵循的原则与信托基本相同,托管与信托一样具有三大特征,即、与利益分离、的独立性,它们还都必须坚持三大原则,即预定契约原则、委托自主性原则和分开管理原则。
  (2)不同点。信托与托管之间也存在一些较大区别,主要表现在以下几个方面:①受托对象不同,信托的受托对象比托管的对象宽泛。托管对象主要指与企业有关的财产、产权或的托管,如对主权权属不明的土地的托管、对企业财产的托管、对陷入经营困境或产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理、对特殊历史时期的进行托管。而信托的受托对象不仅指与企业有关的财产、产权或债权,它还包括个人的财产、产权或债权。②受托人不同。信托的受托人一般是或信托银行等具有信托业务资格的;而托管的受托人一般是专业托管公司或具有托管能力的或。③受托方式不同。托管的受托方式是托管方与委托方签订托管协议,约定将委托方欲托管的资产或子企业(公司)委托给托管方经营管理,委托方支付相应的,该项可约定为定期支付的定额管理费用或因而产生的利益的相应百分比。所以,托管侧重于对企业财产的委托管理,而信托侧重于对的委托管理,具有的性质。
  信托和银行信贷都是一种信用方式,但两者多有不同。
  1、经济关系不同
  信托是按照“受人之托、代人理财”的来、管理财产,涉及委托人、受托人和受益人三个当事人,其信托行为体现的是多边的信用关系。而银行信贷则是作为“信用中介”筹集和调节资金供求,是银行与存款人、与贷款人之间发生的双边信用关系。
  2、行为主体不同
  信托业务的行为主体是委托人。在信托行为中,受托人要按照委托人的意旨开展业务,为受益人服务,其整个过程,委托人都占主动地位,受托人被动地履行信托契约,受委托人意旨的制约。而银行信贷的行为主体是银行,银行自主地发放贷款,进行经营,其行为既不受存款人意旨的制约,也不受借款人意旨的强求。
  3、承担风险不同
  信托一般按委托人的意图经营管理信托财产,信托的经营风险一般由委托人或受益人承担,信托投资公司只收取手续费和佣金,不保证信托本金不受损失和最低收益。而银行信贷则是根据国家规定的存放款利率吸收存款、发放贷款,自主经营,因而银行承担整个信贷资金的,只要不破产,对存款要保本付息、按期支付。
  4、清算方式不同
  银行破产时,存、贷款作为破产清算财产统一参与清算;而信托投资公司终止时,信托财产不属于清算财产,由新的受托人承接继续管理,保护信托财产免受损失。
王浩.信托理论与实务.辽宁大学出版社,2007.3
何广文.货币银行学.中国农业出版社,2008.6
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