《土地法律制度的原则框架》背景说明
一在中华人民共和国成立以后的近65年间，始终没有一部《土地基本法》。构成中国现有土地法律制度的，是《宪法》的相关部分，以及《土地管理法》、《土地承包法》和《城市房地产管理法》。这种法律结构，不仅不够完整，而且缺少基础性的原则框架。几十年的实施表明，它存在着严重问题。首先，《宪法》中有关土地的部分没有形成一个没有内在原则矛盾的体系，不同部分互相冲突，个别地方存在原则性问题。如对土地产权的规定，以及对财产权利保护的规定，与对土地产权的限制和否定同时存在。而规定“城市的土地属于国家所有”的条款则不仅是用土地用途的性质来反证所有权安排的合理性，违反产权形成的基本机理和原则，且没有城市区域的动态视野。当城市扩展时，就会对农村居民的产权造成威胁。在缺少宪法性法律的前提下，《土地管理法》并不是一个能够平衡各方利益的法律，而更像一个侧重于行政管理的部门文件。正因如此，《土地管理法》倾向于削弱和限制农村居民的土地财产权利，如规定农村土地不得改变用途，如农村居民的土地如被政府征用，只给予平均年产量的六倍到十倍的补偿；而在另一方面，却没有对土地行政管理部门和涉土地事务政府部门的职能和权限加以界定，却赋予了它们过多的权力（详细讨论见盛洪，2010）。这导致了一个既无效率也不公正的土地法律体系。《土地管理法》实施以来，尤其是1998年修改以后，与《城市房地产管理法》一起，带来不少严重问题。它们包括：（1）由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。到2012年，当年约有6万起群体性冲突事件与土地问题有关；并且越来越趋于暴力，伤及生命的恶性事件频繁发生，更有如盘锦警察开枪杀人的极端恶性事件（李超和朱柳笛，2012）。据我们对媒体报道的不完全统计，自2003年到2014年8月，恶性强拆事件一共182件，涉及全国22个省和4个直辖市。其中强拆双方的人员伤亡484人，死亡人数162人，受伤人数322人。（2）由土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。据国家统计局数据计算，从1996年到2012年，约有6492万农村人口失去土地。因补偿款仅占土地市场价值的2~10%（范利祥，2006），且再就业困难，失地农民的生活境况普遍下降。据某些调查，约有68%的农民找不到工作（何清涟，2011）；据湖南省统计局的调查，有37%的失地农民收入减少（邹礼卿，2010）。（3）由于政府可以强制性地低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配置、滥用和浪费。据国家统计局数据，2012年我国城市人均占用土地约257平方米，三倍于不少西方国家（82.4平方米）和发展中国家（83.3平方米）（董黎明）。（4）绝大多数国有土地被企业、事业单位和政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其它土地收益，例如2009年，国有企业少缴纳工商用地的地租高达1.2万亿（天则经济研究所，2011）；以及直接修建和享用大而无当且奢华的政府办公楼，一个极端例子，是十堰市武当山特区管委会的新办公楼人均办公面积达到竟高达453平方米（中国经营报，2013），是政府标准的25倍，也就相当于多占和浪费了96%的土地。（5）由于缺乏对政府部门的制度化监督，土地管理部门、征用土地部门、房产管理部门等行政部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。迄今国土资源部已有两名部长落马。据中央巡视组的消息，在2013年以来三次巡视中发现，95%的被巡视省份存在地产腐败（刘德炳，2014）。据国家审计署2013年对保障房的审计，约有4.75万户家庭违规享受保障房，约占审计家庭总数的17.4%（王姝，2014）。（6）在农村集体在被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配。在今天，村官腐败已成普遍现象，据江苏省南京市人民检察院的统计，村官腐败案有七成涉及土地（曾垂平和雒呈瑞，2013）；据河南省新密市人民检察院的统计，这一比例高达92%（王春，2011）。（7）由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低。一个普遍的现象，是空村现象。即由于大量农村人口进城，且宅基地不能自由交易，村子里的土地得不到有效的重新配置。据中国科学院地理资源所的估计，如能有效配置土地，全国可增土地约1.21亿亩（刘彦随等，2011，第113页）。反过来说，这一数字也是在目前制度下，土地闲置的面积。（8）由于土地管理部门将《土地管理法》的相关条款解释为禁止农村集体在自己土地上的房屋出售或出租给非本地人，即限制和打压所谓“小产权房”，致使土地和房屋的供给显著减少，房价上涨过快。据国土资源部，2007年的小产权房约为66亿平方米（中证网，2008），按人均30平方米计算，可容纳当年城市人口的37%。另据中国城市地价动态监测，自2005年初至2014年二季度，我国主要城市住宅地价上涨了375%（中国地价网，）；按不变价格计算，平均每年上涨约12%。这些问题告诉我们，土地问题已经不是一个局部的和枝节的问题，而是一个全局的系统性问题，从而是法律制度本身的问题。由于《土地管理法》等相关法律缺少合理的宪法性基础，所以对法律体系的改进不能通过修改《土地管理法》实现。我们认为比较恰当的作法，是直接探究土地法律制度的基本原则，再依据这些基本原则去形成土地法律制度体系。因此，我们启动了这个《土地法律制度的原则框架》的研究。二本研究有三个侧重点。第一，针对现有法律制度过分强调土地国有、并且赋予政府行政部门过大权力的弊端，我们提出要区分涉及土地的主权概念和产权概念。中国作为一个人民主权的国家，其全部领土归全体人民所有，也就是国家对领土拥有主权。主权的含义，是国家向领土范围内之公民提供包括保卫主权在内的公共服务，同时有权向公民征税。产权的含义，是对一块具体的有经济价值的土地，通过合法的手段，包括开荒或交易获得的排他的占有、使用、收益和处分权利。对领土的主权和对土地的产权的区别是，主权是一种公共权力，除了征税用于补偿公共服务成本外，它不能对土地进行商业运作以牟取利益；而拥有产权的人则可以通过行使产权获得商业利益（对土地的主权和产权两分法的详细讨论，见盛洪，2012）。政府作为国家主权的代理实施机构，其本身又是一个法人。然而它作为政府法人，它既与普通法人有相同之处，也有区别。政府作为一个法人获得和行使土地产权，要以平等的市场主体身份，遵循市场规则。然而，因政府法人是以征税的方式而运作的，所以以产权所有者身份进行土地产权交易，只是为了获得提供公共物品所必需的土地，仍不应以营利为目的。这种划分可以有效地改变将政府部门与国家混同的观念，制约政府部门以国家名义不经市场过程无偿占用土地，从而导致的大量浪费；也可以用来制约政府部门将土地作为获取收入的手段，一方面利用政府强制力压低土地征用价格，另一方面又按市场价格卖出，从中赚取巨额差价；还可以用来赋予“国有土地”新的含义，即“国家土地”，也就是领土，以与公共机构持有的土地产权相区分，也可以让所有自然人或法人的土地在“国有土地”概念下有更多的配置与再配置空间。第二，用永佃制的制度规则来理解和解释现有的集体土地产权。永佃制是在市场制度下生成的一种特殊的契约关系。它将一块土地的产权分为“永佃权”（田面权）和“田底权”，永佃权除了永久承佃的权利以外，还包含了部分土地产权；田底权则是土地产权中除去永佃权的基础权利部分。永佃权和田底权之间可以互相独立地进行出租或转让等交易。现在我国的普遍实行的土地承包制，实际上接近于永佃制，即农村集体作为土地发包人，相当于田底权所有者，而农户作为承包人，则相当于永佃权所有者。承包人可以将其承包权进行转包或转让等交易，只是转让需经发包人同意。我国涉及集体土地产权的土地制度，可以现状为基础，向着更为市场化的方向演进。实际上，有关土地产权的更基本的规则，是自由契约制度。只要交易双方同意，且没有负外部性，就不能加以干预。只要保证集体和个人（家庭）的自由契约权利，土地产权制度就会发生变化，就可能形成更有效的永佃制，即永佃权和田底权之间完全互相独立，且田底权也可以自由交易，并且集体本身也可以经集体成员的同意而决定去留。当然，这也需要有法律上的调整，废除那些妨碍自由契约的法条。第三，就是要明确界定和限制土地管理部门和涉土地政府部门的权力边界。现有有关土地的法律体系，尤其是《土地管理法》，因是由相关行政部门主导制定，所以尽管强调对土地的“管理”，却没有有关土地管理部门的描述和定义，也就没有对其权力的限定。但在实际上当中又存在一个土地管理部门，它就成为了一个“法上机构”。其它与土地有关的政府部门，如征用土地的地方政府，也因该法赋予了它们过多的权力而处于无人制约的状态。与这一主题相关的问题，就是对政府机关、事业单位和国有企业占用土地的约束与监督。因为现有法律制度根本没有有关安排，并存在着一种上述机构理所当然地可以占用国有土地的观念，其中营利性机构实际上无偿地获取了地租收益（当然表现为各种形态，如利润），这带来严重不公正问题和效率问题；其中的非营利机构也因没有任何占用土地的限制和考核，过多占用甚至是浪费土地。三由于本研究的目的是为了探寻和提炼出一组有关土地法律制度的原则框架，也由于本研究想从比法学更宽的学术范围进行分析，所以本研究的文体并不是一种法律文本，而是为了更好地表达，采用了经济学和法学的术语混合的语言。为了更突出本研究想表达的含义，在文本中既有原则性的表述，又有解释性的说明。本研究在探究理想原则的同时，又重视从现实出发。我们发现，我们所提出的“原则框架”虽然较之现有的土地法律体系有着根本的改进，但在文本上又可只进行较小的改动；却能解决诸多问题，收到显著的良好效果。这是一条从现实到理想之间最短的路，这是一个改革成本最低的改革方案。本研究所期待的，是提出有关土地法律制度的真正有价值的原则，并在与其他学者和公众的互动中改进和完善，并最终可以成为进入立法和修法程序的文本中的重要内容。而这些法案，一旦能够通过正当程序，则构成我国有关土地制度的法律框架。参考文献：《中国经营报》，“武当山旅游区办公楼被指极尽奢华 人均453平米”，日。陈光金，“迈向全面建成小康社会的新阶段”，载陆学艺等编《2013年中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社，2013。何清涟，“中国失地农民知多少？”2011年，/heqinglian/2011/01/chinese-farmers-lost-their-land/；李超和朱柳笛，“盘锦民警开枪打死村民调查”，《新京报》，日。刘德炳，“中央巡视组：地产腐败是重灾区”，《中国经济周刊》，日。刘彦随等，《中国乡村发展研究报告——农村空心化及其整治策略》，科学出版社，2011。盛洪，“‘土地管理法’及其修订草案批判”，《新政治经济学评论》16，浙江大学出版社，2010。——“论租税同源、分离与互替”，《制度经济学研究》，2012年第四期。天则经济研究所，《行政性垄断的原因、行为与破除》，2011。王春，“村官腐败案频发凸显监督盲点 个别涉案金额千万”，《廉政瞭望》，日。王春光和陈雷，“淄博失地农民调研报告”，中国社会科学院青年人文社会科学研究中心（CHSSYS）调研报告集（2003-02）；王姝，“审计署：去年4.75万户家庭违规享受保障房近2万套”，《新京报》，日。王永生，“土地出让环节容易滋生腐败”，《法制晚报》，日。薛志伟，“警惕浪费土地的四种现象”，《经济日报》，2006 年6 月28日。曾垂平和雒呈瑞，“南京市检察院公布村官腐败调查情况：愈七成案件涉及征地拆迁领域”，《平安法治网》，日。中国城市地价动态监测，“2005年第一季度全国主要城市地价监测报告”，中国地价网，日。.cn/TheContent.aspx?ContentID=20&Menu_ID=13。中国城市地价动态监测，“2014年第二季度全国主要城市地价监测报告”，中国地价网，日。.cn/TheContent.aspx?ContentID=19738&Menu_ID=13。中证网，“国土资源部：小产权房存量66亿平米”，日，.cn/fc/02/6948.htm。邹礼卿，“统计局调查湖南失地农民生存状态”，《国土资源导刊》，2010年第10期。据陈光金，2012年全国群体性事件十余万起，其一半左右与征地有关（2013，第13~14页）。可估计群体性事件数量约为12万起，以50%乘之。据国家统计数据，从1996年到2012年，全国耕地减少约12984万亩，2012年农村人口人均耕地为3.17亩。考虑到被征土地多靠近城市，人均耕地按2亩计算。国家统计局网站“国家数据”页，2012年城区面积平方公里，城镇人口71182万人。 转引自《经济日报》2006 年6月28 日的文章“警惕浪费土地的四种现象”（薛志伟，2006）。同期通货膨胀率按居民消费价格指数计算，约为29.6%。
　评论数(0)
本博文相关点评
[所发表点评仅代表网友个人观点，不代表财经网观点]
请登录后发表评论：&&&&&
盛洪简介：现任北京天则经济研究所所长和山东大学经济研究中心教授。1954年12月生于北京，1983年毕业于中国人民大学，1986年和1990年于中国社会科学院相继获得经济学硕士和经济学博士学位。 对经济学各领域有着广泛的兴趣，先后致力于宏观经济理论和中国宏观经济问题的研究；产业经济理论和中国产业政策的研究；制度的结构、起源和变迁的研究；文明的冲突、融合与整合问题的研究。1987年以后，他又注重介绍和翻译新制度经济学的文献；组织翻译了罗纳德?科斯教授的论文集《论生产的制度结构》，近年来又主编了新制度经济学经典论文集《现代制度经济学》。他的专著《分工与交易》 是制度经济学的研究方法在中国的成功尝试之一；专著《治大国若烹小鲜》是用制度经济学分析政府的学术努力；他主编的《中国的过渡经济学》和论著《寻求改革的稳定形式》代表了过渡经济学领域的领先水平；他的随笔集《经济学精神》和《在传统的边际上创新》，演讲集《为什么制度重要》，透露了他普及经济学的努力和对文化与道德问题的关注；他的文集《为万世开太平》则交织着理性主义的冷静思考和关注天下未来的文化激情。
联系电话：（助手段绍译手机）
有意与本刊合作者，有关合作事宜请与财经网联系。未经财经网书面授权，请勿转载或建立镜像，否则即为侵权。
[]　增值电信业务经营许可证[]　广告经营许可证[京海工商广字第0407号]　京公网安备号Copyright 财经网 All Rights
Reserved 版权所有 复制必究猜想：集体土地建设租赁住房，未获村民集体同意是否有效？
今年8月，国土资源部和住房城乡建设部发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，在13个试点城市允许利用集体土地不经征收直接进入租赁市场。
根据《土地管理法》第四十三条的规定，除乡镇企业、村民住宅等可以使用农村集体土地外，任何其他建设需要利用土地的，都必须申请使用国有土地。农村集体土地无法用于商品房建设，要利用集体土地建设商品房，必须先将集体土地征收为国有，再履行国有建设用地使用权出让手续。
《试点方案》提出利用集体建设用地建设租赁住房，实际上是突破了《土地管理法》对集体土地用于建设的范围限制，无疑是一个重大革新。除缓解住房供需矛盾、促进集体土地优化配置和城镇化进程外，这一举措也有利于拓宽集体经济组织和农民增收渠道。因此，《试点方案》强调“尊重农民集体意愿，确保集体经济组织自愿实施、自主运作”。质言之，农村集体土地建设租赁住房应保障村民的表决权和收益权。
那么问题来了，假如试点城市的村民委员会未经村民集体表决同意，与第三人签订了合作开发租赁住房的合同，此类合同是否有效？虽然《试点方案》的实施尚待具体法律规则的跟进，不妨开一下脑洞，从现行法律框架设想如果出现上述情形，应如何处理。
依照《物权法》第五十九条和《村民委员会组织法》第二十四条的精神，集体土地用于开发建设租赁住房，属于涉及集体所有土地的重大事项，应经过村民会议或其授权的村民代表会议表决。那么，未经集体同意，将集体土地用于开发建设租赁住房，签订的合同效力应如何认定，学理上存在四种可能的观点：
《物权法》第五十九条和《村民委员会组织法》第二十四条关于农村集体经济组织重大事项须经民主议定程序的规定属于效力性强制性规定；农村集体土地具有保障农民生活的作用，未经同意则推定损害了农民利益；从价值取向上看，如果认定合同有效，则会诱导村民委员会擅自对集体土地进行处分。
村民会议或村民代表会议的民主议定只是内部程序，不应影响外部法律行为的效力；目前理论和实务中对无效合同的标准非常严格，《物权法》第五十九条和《村民委员会组织法》第二十四条属于程序性规定，不属于效力性强制性规定；从实际情况来看，农村空巢现象比较严重，召开村民会议或村民代表会议的难度很大；引起纠纷往往是利益的诱导，从诚实信用原则和保护交易相对人的角度，应维护合同效力。
效力待定说
未经村民集体同意签订的合同是效力待定的，可以在一审辩论终结前得到村民会议或村民代表会议同意，补正其效力，否则应归于无效。
根据《物权法》第六十三条第二款的规定，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
小编同意第三种观点。有效说和无效说实际上是在村民集体表决权和相对人保护之间的平衡问题上体现了不同倾向。有效说的问题在于，村民委员会与村民集体的关系不能套用法人行为理论中的内部关系和外部关系的区分，因为法人作为拟制的人，其法定代表人的行为就是法人的行为，而村民委员会并不能直接代表全体村民。因此，村民集体表决程序属于相对人的注意义务的范畴。未经集体同意，村民委员会擅自签订合同属于对集体土地的无权处分。依据《合同法》第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。如果事后补足程序，获得所有人即村民集体同意，可以认定合同有效，否则，合同应归于无效。
《土地管理法》第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
《物权法》第五十九条　农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。
下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：
（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；
（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；
（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；
（五）法律规定的其他事项。
《村民委员会组织法》第二十四条　涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：
（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；
（二）从村集体经济所得收益的使用；
（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；
（四）土地承包经营方案；
（五）村集体经济项目的立项、承包方案；
（六）宅基地的使用方案；
（七）征地补偿费的使用、分配方案；
（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；
（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。
欢迎大家转载，转载请注明文章来源于“广州仲裁委员会”（gzac_gziac）微信平台。
------------------------------------------------------
------------------------------------------------------
----------------------------------------------------
责任编辑：
声明：本文由入驻搜狐号的作者撰写，除搜狐官方账号外，观点仅代表作者本人，不代表搜狐立场。
今日搜狐热点　　承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。
　　承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。
　　最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条。
　　依法妥善处理农村集体土地征用案件，切实保障被征地农民的合法权益。要按照法律规定的征地用途和目的，将是否按照同地同价原则，及时足额对农村集体组织和农民予以合理补偿，将是否解决好被征地农民就业、住房和社会保障等，作为认定征地行为合法性的重要依据。要按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，妥善处理好征地补偿费用分配等纠纷。案件涉及农村集体成员资格界定标准的，要在现行法律规定框架内，最大限度地保护农民特别是妇女、儿童的合法权益。
　　非本集体经济组织的土地承包人在国家征收土地后，有权就其承包土地上的青苗和地上附着物获得补偿。如果承包人未能获得上述补偿，可以向人民法院起诉，请求司法救济。其请求指向的对象根据具体情况有所不同：如果相关行政机关在征地过程中，没有给予补偿，可以向有权复议机关申请行政复议，当事人对复议决定不服的，有权以相关行政机关为被告，提起行政诉讼：也可以向人民法院直接提起行政诉讼。如果相关行政机关已经确定了补偿标准和具体补偿办法，土地使用权人已经与被征收土地的原土地使用权人签订合同确定了补偿的具体办法，但却拖欠补偿费的，承包人可以土地使用权人为被告提起民事诉讼：如果土地使用权人已经按照合同支付了青苗和地上附着物的补偿款，而该款项被集体经济组织扣留的，则该集体经济组织应当作为民事诉讼的被告。
补偿不合理，提高拆迁补偿，请拨打全国征地拆迁法律咨询热线:分享到：56人有用87人有用82人有用40人有用柘荣县人民政府关于印发柘荣县青岚水库水系连通工程征地拆迁补偿安置实施方案的通知
柘政综〔201泰州市国土资源局征地补偿安置方案公告
泰征安补〔2017〕第12号