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关于银行业 “审慎经营规则”的几个法律问题
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商业银行合并的有关法律问题
&&商业银行合并的有关法律问题
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银行债权转让相关法律问题总结&
一、相关规定
1、中国人民银行《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函(号）
&&日，中国人民银行针对中国人民银行上海分行《关于商业银行将借款合同项下债权转让给非金融机构的行为是否妥当的请示》作出《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》：“由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”
2、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》
3、日，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》
第10条规定：“金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的，人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请，裁定变更诉讼主体或者执行主体。”
&&第11条规定：“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。”
依照《规定》、《会议纪要》等相关规定，银行通常先将债权转让予金融资产管理公司，其受让银行债权后再通过债权转让或以整体资产包的形式将债权转让予非金融机构。
4、上海市高级人民法院关于《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》第八条规定：
“权利人享有人民法院生效裁判文书确定的债权，并将该债权予以转让，只要该债权不属于合同法第七十九条规定的情形，应当认可该债权转让的效力。经相关人民
法院审查后，债权受让人可依生效裁判文书向债务人主张债权。”该规定明确即使是银行债权，只要该债权不属于《合同法》第79条例外规定，就可以转让。
5、《湖南省高级人民法院关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷的指导意见》第二条规定：“在审理和执行过程中，债权主体发生变更，受让人申请变更诉讼或执行主体的，人民法院应予准许。”
6、&中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）明确了以下几个问题：
第一，银行转让债权不属于违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定合同有效。第二，商业银行可以将贷款债权转让给自然人、其他组织，以及金融机构和非金融机构法人。
第三，转让具体贷款债权的行为属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体
无须具备从事贷款业务的资格。同时，该行为也不是一种规避“非金融企业之间不得借贷”的行为。第四，商业银行向社会投资者转让贷款债权必须操作规范：要建
立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序；对转让的贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督；转让贷款债权的，应当向银监会或者派出机构报告，接受监管部门的监督检查。
二、关于商业银行能否将不良债权转让给非金融机构
（一）可以
理由如下：
1、商业银行所享有的不良债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规
定。《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让，例如当事人基于信
任关系而订立的委托合同、雇用合同及赠与合同等;(二)按照当事人约定不得转让;只要当事人的约定是真实的意思表示，且不违反禁
止性规定，该等约定应当有效。(三)依照法律规定不得转让。商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此做出明确的禁止性规
定。因此，只要商业银行不良债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、
行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。
2、商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。
&3、&银行转让具体债权的行为属于债权人将合同权利转让给第
三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，并不违反最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如
何处理问题的批复》有关企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同规定。
（二）不可以
理由如下：
1、受让方主体资格存在障碍。
　　金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因
此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。与此相关的法律规定有：
《金融机构管理规定》中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金
融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。《银行业监督管理法》第19条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人
不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《贷款通则》第21条规定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行
颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。上述规定均明确指出，贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融
机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良债权转让给非金融机构的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制性
规定，而导致债权转让行为无效。
　　2、可能构成企业间借贷。
如果商业银行将其持有的不良债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权
人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理
问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规
定相悖。由此导致银行向其他非金融企业转让债权的合同无效。
3、不良债权转让的定价问题。不良债权的定价问题属于世界性难题，目前尚未有国际公
认的定价标准和程序，不良债权定价已成为不良资产处置中的最大困难。况且，《贷款通则》规定，除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和
免息；未经国务院批准，贷款人不得豁免贷款。而既然是不良债权的转让，通常是回收有困难的债权，不管是作为转让方的债权银行，还是作为受让方的企业，均希
望采取打折的方式进行，按照账面价值转让不良债权几乎是不可能的。而在《贷款通则》如此严格的禁令之前，以市场化方式转让不良债权的道路是行不通的。
4、核销方面的障碍。财政部发布的《金融企业呆帐准备提取及呆账核销管理办法》规
定，金融企业经采取所有可能的措施和必要的程序之后，符合下列条件之一的债权方可认定为呆帐：（一）借款人和担保人依法宣告破产、关闭、解散并终止法人资
格的；（二）借款人死亡；（三）借款人遭受重大自然灾害或者意外事故；（四）借款人和担保人已完全停止经营活动、终止法人资格的；（五）借款人触犯刑律，
受到制裁，财产不足归还债务又无其它债务承担者的；（六）经法院对借款人、担保人强制执行、裁定执行终结的；（七）金融企业对抵债资产小于贷款本息差额的
部分；（八）因开立信用证、办理银行承兑汇票发生的垫款；（九）经国务院专案批准核销的债权。由于财政部规定了严格的贷款核销条件，对除此之外的贷款损
失，将导致无法核销的结果，因此，也在客观上限制了银行的不良债权转让操作。
5、关于银行债权转让的国有资产流失问题。既然是不良债权转让，那么债权资产的实际
收回率就不可能达到100%，但是另一方面，在转让过程中，确实存在国有资产流失的现象。有的债权受让人以相当于不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格购
买不良债权，然后向债务人主张全额债权，成为另一种“一案暴富者”。国家国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“……
在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流
失行为，将受到国有资产管理部门的查处。如果商业银行进行债权转让的，将涉及到债权转让给非国有企业的国有资产流失问题。最高人民法院于2005年3月
16日发布了《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》，把依法保护金融债权，防止国有资产流失提到一定高度，而且对当
前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、新问题提出了明确的要求。在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风险。作为国有银行的分支机
构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。
三、商业银行将不良债权转让给非金融机构（非担保人）时，抵押权或其他担保权是否一并转让或归于消灭
&&&&合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”
担保法第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。
《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第72条规定：
“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但
是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”
在主债权转让时抵押权一般应随主债权的转让而一并转让。
四、商业银行能否将不良债权转让给担保人，如能，抵押权或其他担保权利是否能一并转让，还是抵押权或其他担保权利会归于消灭
实践中，时常有担保公司做为保证人向商业银行为债务人提供连带责任保证，同时债务人
以自己的房产或者车辆向商业银行提供抵押。而一旦债务人不偿还贷款，那么银行一般要求担保公司进行垫付。担保公司垫付之后，主债权消灭，那么担保物权随之
灭失，垫付之后的担保公司并不能取得上述抵押物的优先受偿权。也有人提出，可以由担保公司和银行签订债权转让协议，抵押权一并转让，担保公司自然取得优先
2、虽然担保公司与债权的受让人身份重合，但是法律、行政法规并未限制债权人转让债权的对象。因此，商业银行向自己的保证人转让债权依然有效。如果存有争议，仍然可以用其他方式解决，如第三人受让，再由第三人受让债权后再行转给保证人。
3、商业银行向非金融企业（担保公司）转让到期债权，抵押权一并转让，担保公司是否需要重新办理抵押登记的问题
根据《物权法》的规定，债权转让，抵押权随之转让，无需当事人特别约定。抵押物为房产或者车辆，系依登记取得的抵押权，是否必须变更抵押登记受让人方能取得抵押权，法律没有明确规定，因此在实践中存在争议。出于谨慎性考虑，建议还是及时办理抵押权变更登记。
4、保证人代偿后，再行签订债权转让协议，能否取得抵押权问题
如果保证人代债务人清偿债务后，再与商业银行签订《债权转让协议》，那么保证人则不能取得抵押权。原因如下：抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在
的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿，那么主债权消灭，根据《物权法》第177条的规定，担保物权（抵押权）亦消
灭。此时保证人再与商业银行签订债权转让协议，并不能取得抵押权。
&&因此，如因债权转让而需要受让人（受让人为担保人的情况下）支付对价的，受让人支付对价的时间一定要确保至少是在各方签订完毕债权转让协议（抵押权等担保权利同时转让并办理完毕变更登记）之后。
五、债权转让、抵押权转让的通知、抵押权转让的登记问题
1、债权转让，应通知债务人。我国合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”
2、从谨慎性角度考虑，要对抵押人履行通知义务。
3、从谨慎性角度考虑，要及时办理抵押权转让变更登记（尽管不能以是否办理登记作为抵押权转让是否生效的前提）。
六、债权转让应注意的其他方面的问题
1、日，国家财政部专门向四家资产管理公司下发了《关于进一步规范
金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号）“下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政
法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”根据此规定精神，银行债权转让的受让人也必须排除
上述规定所列人员。
2、债权转让过程中必须注意特定的担保问题。根据《担保法》第61条的规定：“最高
额抵押的主合同债权不得转让。”因此，对于未经特定化的最高额抵押的主合同债权转让，必须先行特定化。对于此种情况，应当在转让前向相关债务人、担保人等
发出宣布提前到期、最高额抵押合同决算期届至的通知并取得通知送达的证明等手续，以使最高额抵押担保的不特定债权特定化。
3、在债权转让协议中，必须有禁止再转让条款。不论是机构受让人还是自然人受让人，
银行必须对转让债权的受让人进行严格考察，对不符合条件的要坚决排除，防止因债权转让对社会稳定造成影响。考察的重点包括受让人购买债权的目的，追索债务
的方式等，要防止购买者炒作债权，通过对债权再度转让获取商业利润。
4、对于转让债权过程中可能产生的税赋问题，必须向相关税务管理部门咨询，防止出现漏税等违法行为。
5、转让贷款债权应当向银监会或者派出机构报告。贷款债权转让应该接受监管部门的监督检查，《批复》未规定是是事先报告还是事后报告，以及具体的报告内容和要求。因此，在当前的具体业务中必须事先向监管机构报告，积极沟通联系。
6、必须明确债权转让相关制度和业务操作流程。银监会在《批复》中明确要求商业银行
应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。因此，在办理贷款债权转让业务之前，银行相关业务部门应积极研究拟定具体可行的规章制
度，以保障贷款债权转让流程合法合规，上述制度规章应当向银监局备案。
7、在债权转让的整个流程过程中必须重视贷款信息以及借款人信息的保密问题。银行可
与受让人约定，对银行提供的信息和贷款材料，受让人不得用于所涉贷款转让之外的其他目的。对于借款人信息保密问题，除要按照银行与借款人的约定处理外，还
应注意有关法律法规对此方面的规定。由于债权转让过程中要经过公开拍卖等流程，也容易导致借款人信息的泄漏，因此，在这过程中必须严格设计流程，选择合格
中介机构并做好保密责任约定工作，坚决杜绝中介机构泄漏客户信息，造成银行信誉受损情况的发生。
8、债权转让协议中必须约定银行的免责条款。银行贷款债权转移后，受让人对贷款出让
行不能行使任何形式的追索权。银行转让债权相关的贷款协议及文件、材料经双方确认后，银行不再对上述资料的合法有效性、可执行性承担任何责任。受让人确认
贷款转让协议生效后，银行不承担权利瑕疵担保义务。贷款受让人因受让贷款遭受损失的，其无权要求贷款出让行承担赔偿责任。
9、债权转让价格必须通过拍卖等公开形式形成公允价格。对于贷款债权转让定价，现行
法律并没有规定，人民银行及银监会也没有文件涉及此问题。在目前没有统一的标准和程序的情况下，拍卖等公开方式可以形成一种价格决定机制，可以最大限度地
避免内幕交易等问题的发生。在拍卖过程中，应遵守国家有关拍卖的法律法规，严格监督拍卖过程，防止合谋压价、串通舞弊、排斥竞争等行为发生。
10、明确债权转让过程中所产生的税费承担问题。首先是相关诉讼费及律师费等费用承
担。对于在转让前银行已经通过诉讼方式进行催收的债权，会产生相关的诉讼费用和律师代理费用。其次在转让过程中会产生登记费用，拍卖费用以及各种税赋。商
业银行在转让贷款债权时，应当与受让人就上述相关税费的分担问题进行协商，并在转让协议中予以明确。
（一）目前对商业银行能否向非金融机构转让债权，没有明确法律规定，已有的一些部门文件相互冲突，案例也不统一。
（二）如果商业银行确有必要向非金融机构转让债权的，应至少注意以下几个方面：
1、该债权转让应事先取得省级以上银监会的同意批复。
2、签订债权转让协议时，最好是由银行、受让人（包括担保人在内）、债务人及担保人几方共同签署，同时对抵押权等担保权利同时转让也一并作出约定。
3、如果能够办理抵押权人变更登记的（比如内蒙古就不允许将矿业权抵押给除银行等金融机构之外的主体，因此，就无法办理抵押权变更登记），一定要确保尽快去办理变更登记。
&&&4、因为债权转让而需要受让人（受让人为担保人的情况下）支付对价的，受让人支付债权转让对价的时间一定要确保至少是在各方签订完毕债权转让协议（抵押权等担保权利同时转让并办理完毕变更登记）之后。
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