《反不正当竞争法》新旧法对比
中华人民共和国反不正当竞争法
（日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过　
2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）
新旧对比如下
第一章总则
第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
第一条为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
第三条各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
第三条各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。
第四条县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。
第四条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
第五条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序。
第二章不正当竞争行为
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
第十一条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
第十二条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
第十三条经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
第十条经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第十一条经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第十五条投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
第三章　对涉嫌不正当竞争行为的调查
第十六条县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。
第十七条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。
第十三条监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。
第十八条监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。
第十九条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。
第十四条监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。
第十五条监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
第十六条对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。
第四章　法律责任
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
第二十一条经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
第二十二条经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第十九条经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
第二十三条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第二十四条经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
第二十条经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
第二十五条违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第二十一条经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
第二十六条经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
第二十二条经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。
第二十七条　投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第二十八条经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。
第二十九条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
第三十条政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十一条监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。
第二十三条经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
第二十四条经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
第二十五条经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
第二十六条经营者违反本法规定从事不正当竞争，受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。
第二十七条经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
第二十八条妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。
第二十九条当事人对监督检查部门作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十条监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分。
第三十一条【刑事责任】违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章　附　则
第三十三条本法自1993年12月1日起施行。
第三十二条　本法自2018年1月1日起施行。
红线部分为重点，增加的对利用互联网技术实施不正当竞争的规制，结合“雇水军”、线上“刷单、刷评价”等行为，命题者极有可能会出一题！
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今日搜狐热点论商事人格权
　　内容摘要：传统的人格权制度主要在于保障人格之完整性与不可侵犯性，着重于非财产性的人格利益之保护，而随着社会的发展变化，部分人格权已经逐渐成为商业活动上的重要客体。人格权的商业利用对传统的人格权制度与理论造成了冲击：一方面，于普通的人格利益之外，又分离、形成了一种包含经济利益在内的相对独立的人格利益-商事人格利益，人格权发展成为维护商事人格利益的、兼具财产权属性和具有财产价值的商事人格权；另一方面，为适应商业活动的需要，这些人格权必须具有一定的可转让性与继承性，而且，在权利的保护上能够适用相应的财产权救济方式，以维护人格权在商业利用中所产生的经济利益。　　关键词：人格权，财产价值，转让，继承，财产损害赔偿　　一、问题的提出　　在现代商业社会中，似乎什么东西都可以被打上商品的烙印，即使是以往被认为圣洁的、远离商品铜臭气息的人格也概莫能外。商业化浪潮对人格领域的冲击是深刻而广泛的，其人格受到商业化浪潮的冲击的，首先是从事商业活动的人，不论是自然人还是法人。他们的商业名称（商号）、商誉、商业秘密以及商业信用已经成为无形资产，并成为商业活动中的重要因素。例如，商号、商业秘密的有偿转让，商誉的价值评估与信用评级以及以此为基础的商业投资等商业活动，在实践中已经非常普通和相当发达，从面使得那些从事商业活动之人的人格的商业价值得到发挥。即使是对于那些不以商业活动为业的人而言，其人格的商业人价值也在商业活动中得到挖掘与展现。典型的如被称做“人格商品化”（personality merchandising）的对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识的商业利用，即人格标识的拥有者，通过授权许可他人以商业目的利用自己的这些人格因素而获取价金，被授权使用人也从使用活动中获取商业上的利益。例如，借用名人的姓名、肖像做广告，以推销商品；授权他人使用自己的姓名做企业的名称；将他人的肖像、姓名印在挂历、T恤衫、玩具等商品上以增强对顾客的吸引力。　　在人格商品化等商业化浪潮对人格领域的冲击中，形成了一系列复杂的法律关系，产生了一系列新的法律问题。　　例一：1997年2月，上海市第一中级人民法院审理了“三毛”形象纠纷案。[1] 案情如下：原告是某著名漫画画家的继承人，被告是某企业。原告诉称，被继承人即著名漫画家创作了家喻户晓的漫画角色：三根长发、圆鼻子的小男孩。原告发现被告未经著作权人许可，擅自将漫画的角色形象作为商标注册并广泛使用，构成对原告的著作侵权。原告要求被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失100万元，并承担诉讼费用。被告辩称，申请商标注册是依据商标法的合法行为，商标局依法核准被告的商标注册申请，因此被告依法使用注册了的商标，不构成对原告的侵权。经法院审理查明：案件所涉及漫画形象是已故著名画家所作。被告未经权利人许可将该漫画形象作为商品商标注册，还将该形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。被告共向商标局申请了38类标有该漫画形象的商标（已核准31类），共印刷印有该漫画形象的商标10万余件，尚库存3万件。法院认为，原告作为画家继承人，享有在著作权保护期内的对该作品的使用权和获得报酬权。被告的行为构成对著作财产权的侵权。原告继承的是著作权中的财产权，要求被告赔礼道歉于法无据，法院不予支持。最后法院判决，被告停止在产品、企业形象上使用该漫画形象，赔偿原告人民币10万元，诉讼费用双方按比例分担。　　本案审结以后在知识产权界引起了较大反响，案件被告称自己是国内首例《著作权法》与《商标法》冲突的牺牲者。但是从理论上讲远不只如此，如果说被告的行为侵犯了作者的著作权，那么侵犯的是其中的何种权利？法院认为本案件原告作为画家的继承人，享有著权权保护期内对该作品的使用权和获得报酬权。倘若说本案被告将画家美术作品中的一个漫画角色作为商标注册、印刷、使用和宣传是对原作品部分“复制”使用还易于被人接受的话，那么，假如仅将一部作品中主人公的姓名作为商标进行了注册、印刷、使用和宣传，是否也构成对作者的著作权法侵权呢？著作权人能否对此主张权利？主张何种权利？其法律依据又是什么？　　例二：日，日本东京地方法院审结“SAZAE”案件。案情与本文开头所引案例类同。原告漫画家诉被告旅客汽车运输公司在汽车上描绘其美术作品《SAZAE夫人》中的主人公头像，要求3672万日元的损失赔偿。法院部分否定了原告的诉讼请求。本案判决对作品中角色的界定有这样的叙述：“给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态等恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某特定场景中特定出场人物的面部表情、头部方向、身体动作等”，角色“可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现。”[2] 该案例判决的意义在于剖析出了一个无可争议的事实，即将漫画作品中的一个特定角色进行商业性利用，决不是单纯对原作品部分地机械复制，从表象上看，将一个漫画角色用作商标只固定地使用了有单一动作、姿态、表情的角色形象，但使用的结果是使人不得不联想该角色在整个作品中的整体形象，包括其性格、品德、能力等特征。同样，将一部文学作品中主人公姓名进行商业性使用，也不是单纯地对主人公姓名本身的使用，其结果同样会令人联想起姓名背后的角色整体形象。这样前面提到的问题就逐渐明朗了，将连载漫画中一个角色作为商标使用和宣传，的确触及了漫画的著作权，但问题在于它不是对作品的复制，而是对特定角色整体形象的使用。未经著作权人许可的这种使用侵犯的是著作权可的何种权利，目前的著作权法无法予以回答。　　至于未经授权、擅自以商业目的使用他人姓名、肖像和盗取、损害他人姓名权、肖像权、商誉权、信用权等包含经济利益的人格权造成的损害又将如何处理，是按精神损害赔偿方法处理，还是以非精神损害赔偿处理，也是必须面对的问题。　　随着社会主义市场经济的快速发展和国际经济全球化趋势的日趋加强，这方面的纠纷越来越多，如“乐百氏”字体及人物形象创作人诉广东今日集团侵犯版权、“泥人张”的后代诉天津市“泥人张工艺作品经营部”侵犯了姓名权、名誉权、版权及商标权等。这种权利的纠纷越来越引起著作权人和各类人士的关注，而机关企业则对突出其来的争执弄得不知所措。尤其，众多企业借助角色形象创造市场，逐渐成为名牌企业，其产品跨入名牌产品的行列。面对著作权人要求保护这种商事化权的据理力争，企业知识产权保护中的商事化权问题日益突出。　　二、商事人格权的界定　　（一）商事人格权的界定　　针对上述诸多问题，如果仅仅按照传统的人格权理论和我国民法通则等现行法律有关自然人姓名权、肖像权、名誉权和法人名称权、名誉权等人格权的规定来处理，显然尚有许多法律空白需要填补。例如，现行有关姓名权、肖像权的法律并未规定姓名权和肖像权可以继承和转让；传统民法理论也一直认为姓名、肖像等人格不是商品，姓名权、肖像权等人格权不能转让和继承；至于商誉和使用的问题，实践中虽然已广泛涉及，但有关法律的规定却严重滞后，如法律至今没有明确承认商誉权和信用权。因此，如果严格恪守这一传统民法理论，拘泥于现行法律制度的话，人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格权的商业利用必然会受到限制和阻碍，相关当事人的合法权益也得不到充分保护，这种后果对商品销售市场及其他相关行业（如广告行业）的经济活动也将产生不利影响。因此人格权也必须适应人格商品化等市场经济活动的需要，如同财产权一样，可以继承、转让，并在受到侵害时获得财产损害赔偿。正是在这种社会、经济背景下，人格权的发展呈现出新的特点，并形成了不同于传统人格权制度与观念的商事人格权。　　对于商标权、广告使用权与版权或姓名肖像权交叉产生的争议，国外出现了“商品化权”（Merchandising Right）、“公开权”（Right of publicity）等名词予以解释。在国内，对于此种权利现象，学术界观点不尽一致。郑成思先生将这一领域的权利归纳为“形象权”。所谓“形象权”，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利，统称为“形象权”。[3]（p32-33）我国著名法学家江平针对这种人格权与财产权适应商业需要而商事化的权利现象，提出了“商事人格权”的概念来予以概括和说明。所谓商事人格权，就是能够进行商业利用、已经商业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的、具有商业价值的特定人格利益-商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。[4]（p128） 这种商事人格利益在实践中的表现形式很多，如作为商事主体的商自然人和商法人所拥有的商号、商誉、商业秘密、商业信用等人格利益和作为一般民事主体自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益等，它们都同时包含有经济利益因素，是具有商业价值的人格利益。以这种人格利益为保护对象的商事人格权，反映在自然人和法人的现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，体现了人格权在商品社会中的发展变化，是人格权的商事化。一方面，它仍然保留部分传统的普通民事人格权的基本属性，如它仍是主体因其特定人格自身所产生的权利，而不是主体通过自己的行为取得的权利；另一方面，它又不得不发生相应的变化，适应社会商品化的发展和商业利用的需要，在很大程度上以兼具有财产权的属性，具有财产价值，可以转让、继承以及财产损害保护方式的适用等。　　（二）商事人格权财产价值的评定　　商事人格权的财产价值的外在表现形式主要有：（1）许可使用费。如个人姓名、肖像许可他人进行商业性利用的费用；（2）转让费用。商号、商誉、商业秘密等可以进行转让，但要求的条件和方式不同。如商号和商誉应与营业一并转让，而商业秘密则可以单独转让；（3）投资作价。以自己的姓名、名称和信用作为投资是法律许可的，但是要承担无限责任。 （4）企业合并、分离、破产时的评估价值。商事人格利益的获利能力是确定其价值的重要因素。（5）信用的评级。信用通常是通过被评为一定的等级来表现它的财产价值的，而不是直接用金钱数额来表示。　　从上述商事人格权财产价值的表现形式来看，其价值的确定可以分两类：一是评估作价，得出具体的货币价值额，这一方式适用于商誉、商号（姓名）、商业秘密以及肖像权；二是进行评级或资信评估，将其财产价值定位在既有的等级体系中相应的位置，主要适用于信用权。如将信用权在商业利用中的财产价值分为A、B、C、D四个等级或用一定的分值来代表。根据商事人格权财产价值的特点，对其价值进行评估时，应当注意以下几个问题：　　1、评估的对象是权利，不是人格本身或肖像、商号等人格标识本身。我们通常所说的商誉的评估、信用的评估等说法，严格而言是不够准确的；应该说，所要评估的不是人格或人格标识本身，而是人格所具有的财产价值。如果本人对其人格不具有专属性，别人不能从他那里获得对其人格利用的权利，那么他的人格也就无价值可言。不从人格权的角度出发，仅仅抽象地对肖像、姓名、信用、商业秘密等人格利益表现形式本身进行价值评估，其结果就会出现失真。以肖像的商业价值评估为例，如果本人已经将肖像授权他人进行商业利用或将其肖像进行商业利用的控制权在一定期间或地区、甚至永久地转让给他人，这时对本人的肖像进行价值评估，如果不考虑本人的肖像权所受限制或已转让的事实，评估的价值将没有实际意义或与此时的真实价值相离甚远。另如商誉，1992年12月发布、日施行的我国《企业财务通则》第20条规定：“无形资产是指企业以长期使用但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。”这里是将商誉同专利权等权利相并列的，因为专利、商标以及商誉是无体的，不像有体物那样通过控制其物本身就可以获得其利益，而必须通过相应权利的享有才能控制、获取利益，才具有财产价值可言。　　2、人格权价值评估的交叉与重复。人格权权势与一个人的人格密切相联系的，不论是肖像、姓名等人格标识，还是商誉、信用以及商业秘密等，都是一个人人格的要素或表现形式。因此，当对肖像、姓名或商誉、信用进行价值评估时，实际上很大程度上并不是仅仅对姓名或商誉单独人格因素的价值评估，而是对整个人格的价值的评估。例如，对广义的商誉进行评估，必然把商标及商号包括在内。“因为顾客看商品或服务的提供者的商业信誉，首先会看有关的商标及有关厂商、企业的商号。”因此，在对人格权价值进行评估时，应当防止重复评估、重复作价的问题。如果对一个人的肖像进行了价值评估后，又对其姓名进行价值评估，将二者再相加，评估的价值额高了，但并不意味着该人的人格价值真的那么高，因为这两个评估价值额有许多重复之处。　　3、价值评估所要考虑的因素因评估的对象不同而不同。人格权价值评估所要考虑的因素有共同的一面。如都必须考虑市场上有没有人需要它（肖像、商号等），打算出多少钱来购买它等市场因素。但更为重要的是要考虑与评估对象不同特点相对应的特殊因素。如对商誉的价值评估中，要考虑到该企业的顾客名单或较固定的销售渠道，商品或服务提供者所拥有的具有识别性的营业点（包括房屋的位置、门面等），研究与开发状况有关骨干人员的声誉，企业在同行客户中的评价等；对商业秘密，尤其是人格性较强的经营性秘密的价值相对关系较远，所以“首先应注意要评估的内容是不是可以从单位的整体经营中分离出业，并且具有独立的经济利益。”对企业信用的评估，则要注意考虑企业素质（领导群体素质和综合能力及职工队伍素质、管理素质等）、资金状况、经营管理、经济效益、履约率、发展前景等因素。　　4、完善人格权价值评估的要件、程序及评估机构等相关法律制度。例如，在大多数国家，对姓名、肖像、商号、商誉等人格利益的价值评估，通常是在人格权转让或人格标识的使用许可、企业合并与分立、企业破产清算、进行相关的特定贸易活动以及在侵权诉讼中涉及人格权经营利益的损害赔偿等情况下才进行的；我们国家存在的动辄进行人格权价值评估的做法是值得商榷的，因为人格权的经济价值有其时间性和地域性，以前的评估价值并不一定与现在应有的价值相符，所以应当规定什么情形下才能够进行有效的价值评估。我国现行的人格权价值评估制度，尚没有系统的法律规定，存在着内容零散、涵盖面窄、不够具体等问题。目前的相关规定有《国有资产评估管理办法》（国务院1991年第91号令发布）。1990年8月中国人民银行发布的《关于设立信誉评级委员会有关问题的通知》等一些行政法规、行政规章、规范性文件和一些地方法规，如《深圳经济特区无形资产评估管理办法》等，尚须进一步健全和完善。　　三、商事人格权的转让与继承　　普通人格权的专属权非常强，是不能转让、继承的。但是，商事人格权在一定程度上可以不受该原则的限制，允许相应的转让和继承。因为在商事人格利益中，那种非财产性的专属性极强的人格利益被淡化，而非专属性的经济利益内涵则占据主导地位，因此使得人格权的转让在一定情况下成为必要与可能。　　（一）商事人格权转让的必要性　　商事人格权的转让是人格权商业利用的主要形式，其转让的必要性主要表现为以下几个方面：　　如果不允许商事人格权的转让和继承，就限制了对商事人格利益所可能实行的充分利用。以商号为例，如果仅限于自己使用，而不允许出资或转让于他人，则其财产价值显然不能得到充分展现。相反，通过转让会使其得到商业增值；通过授权使用，在其使用价值得到充分实现的同时，还会创造新的价值。以美国法上公开权为例，一位美国学者就曾指出：“如果（姓名、肖像等人格标识的）公开价值 （publicity values）不能被有效出现的话，这种公开价值的金钱价值即使不是被全部损毁，也会大大减损。”[5]　　由于商事人格利益同时包括人格因素和财产因素，如果不允许转让，保护的只是人格因素，对财产因素的保护就不够周全。以个人肖像为例，根据不可转让的原则，其结果是只能被动的判令擅自进行商业性使用的人赔偿损失，而不允许权利人主动授权他人商业性使用获取使用费，这是不近情理的。实践中，对商号、商誉等商事人格权侵害的一个常见方式是“仿冒”，在英美法中有“仿冒之诉”（passing off ）[6]的救济形式。既然有如些之多的“疏导”，使对商事人格权的保护从侵权法走向人格权法，由后者直接授予权利人进行转让或许可他人使用的权利，将仿冒这种非法的人格利益转让变成合法的转让 .　　商事人格利益也是一种经济资源。在市场经济条件下，资源应流向最能发挥其效用的地方，由价值规律决定其配置。人为限制商事人格利益转让和流通，是违背市场经济规律的。　　（二）商事人格权转让的可能性　　普通人格权的专属性太强，以至于难以与主体分离。而商事人格权则由于其保护的商事人格利益从普通的人格利益中脱离出来、并相对独立，从而为商事人格权的转让打下基础。　　商事人格利益从普通人格利益中的脱离有两条途径：一是自然人的人格利益在商业化使用过程中产生的相对独立于纯粹精神性人格利益的物质性无形财产利益，体现为金钱价值。如个人的肖像在普通人格利益范畴中是无法转让的，因为肖像就是人格的标志，其中所体现的人格利益就是标明人格所在。而人格与人是一体的，不能将甲的人格标识转让给乙用以表示乙的人格，但是当肖像被商品化，进行商业利用后，肖像的作用就不再仅仅是人格的标识，还能够产生金钱利益，成为另一种属性的人格利益。这时，就可以采用授权许可等方式将这一意义上的肖像利益转让给他人。自然人以其姓名作商号也是如此，他同时拥有姓名权和商号权，作为姓名权，不能转让；作为商号权，则可以转让给他人，以充分发挥商号的商业价值。如著名电影演员刘晓庆以其姓名作为某企业的商号，姓名便具有商业上的价值，能够产生财产利益（当然也同时带来风险）；姓名作为商号时的利益已从单纯作为人格标识的普通的姓名利益独立出来。经营性商业秘密也是如此而具有了转让的可能性。它从普通的生活秘密中分离出来，并不同于普通生活秘密。普通的生活秘密是隐私权的保护对象，被认为与权利人本身不可分离；而商业秘密受保护的价值主要是在于其在创造财富-获利能力方面的作用，不是个人生活的安静、不受干扰和个人尊严。因此，商业秘密可以转让，不因转让而影响权利人的人格尊严和他的私生活安宁。因为他的这些秘密信息是商业性的，主要是为了经济活动和营利而存在。通过对商业秘密的转让可以营利，自行保有、使用秘密也可以营利，既然二者的目标相一致，法律便无理由禁止这些秘密信息的转让。二是法人、尤其是企业法人的营利性目的使其人格利益具有了商事特色。法人的人格本身可以分立、合并乃至转让，如公司的合并、分立等，在这一过程中，它的商号、商誉、经营秘密和信用等也存在着分立、合并、转让乃至消灭的命运。事实上，商誉、商号、信用等也总是和公司营业的转让一并进行的，作为组织体的营业的转让，实际上也就意味着组织体人格被其他主体人格的吸收或合并成一个新人格，其所附带的商誉等人格利益也被其他主体所拥有。这是商誉等人格利益转让的特殊性。　　（三）商事人格权转让的方式与效果　　人格权的转让在方式上有其特殊性。由于传统民法只承认商号、商业秘密的转让（商誉与商业信用的转让则通常是借着商号的转让来实现的），其他人格权的转让被认为无效。因此，诸如姓名、肖像等人格权的商业利用并不完全以普通的转让合同的方式进行，而往往是采取授权许可合同的方式进行，即授权他人对自己姓名、肖像等人格标识进行商业性使用。这种授权合同的转让方式，是人格权转让的一个特点，也可以称之为相对转让，以与普通转让相区别。对于这种授权许可合同的转让方式，在法律和理论上争议颇大，主要有两种观点。　　一种观点认为授权许可合同只是债权效力的授权合同，即被授权人并不是因为该合同而成为人格权的权利人，也不取得任何可以排除或对抗他人或其他被授权人之权利，授权人根据该合同则只负有容许他人使用的义务，不负转让任何权利的义务。因此，作为债权效力的授权合同，不发生权利的转移，权利人也未丧失任何权利。这是与传统人格权观念相符合的观点。　　另一种观点则认为授权许可合同是物权效力的授权合同，即根据合同约定，被授权人在约定的范围（时间与地区）内，取得授权人之权利，并可以行使该权利。它与债权效力的授权合同的区别是，债权效力授权合同仅在当事人间有拘束力，而物权效力的授权合同则是权利人将其权利的全部或一部分转移于被授权人，被授权人不仅有使用的权利，还可以以权利人的地位排除或对抗他人。同时，物权性合同与一般转让合同有所不同，即转让合同为终局的处分行为，而物权性授权合同的被授权人只是在一定的时间和地区内取得权利，并非终局的取得权利，权利人仍保有人格权权利之主体。但是物权性授权合同，仍然涉及权利之转移，这是该种效力合同的关键所在。对此，德国法院基于人格权绝对不得让与的原则而认为物权效力之授权契约无效；但这一见解由于未充分考虑到人格之经济利益内涵，不仅不利于被授权人，也无法充分保障人格权人之利益，因此遭到德国学者批评，并提出一个突破性的概念-“限制性转让”，[7]（p235）尝试突破人格权绝对不得让与之藩篱，并肯定物权性授权契约之效力，以兼顾让与人与被让与人之利益。　　笔者认为，应当承认授权许可合同的物权性效力，这有利于人格权的商业利用，有利于权利人人格的全面发展和价值的充分发挥，也有利于保护被授权人的利益，维护交易秩序。较之债权性授权合同的观点，是一大进步。但是，就其适用范围、效力内容等问题尚有待于进一步探讨。　　（四）自然人的商事人格权具有相对的可继承性　　就一般人格权而言，由于其强烈的属人性，自然人的普通人格权完全与人格本身相始终，自然人死亡，权利终止，不能继承。但是自然人的商事人格利益是可以流传给后代由其继承的。因为姓名（商号）、肖像等自然人的人格标识在事实上会惠及于他的后代，如果不允许他的后代像享有死者生前的其他财产利益那样享有这一利益，是不公平的。如美国的公开权制度即规定，原公开权人死亡后，其公开权仍可在一定期限内继续存在，在该期间，公开权由其继承人继承享有，侵害该公开权人要承担相应的法律责任。之所以承认公开权的可继承性，主要是因为公开权的财产价值。即使公开权拥有者死亡，其姓名、肖像等人格标识在事实上仍然会惠及于他的后代和其他近亲属，如果不允许其后代或其他近亲属像继承享有死者生前的其他财产利益那样享有这一利益，是不公平的。赋予公开权继承性的另一个重要理由是：“被授权许可的人和其他利用死者人格的人，需要有一段时间为他们所利用的人格标识进入公共领域之时做准备。如果人一死，其人格标识就进入公共领域，鉴于死亡时间的不确定性，许可的价值就会大打折扣。”　　四、商事人格权的保护　　商事人格权由于其属性所致，其所受侵害的行为方式有其特殊性。一是大多数发生在商业或贸易（商事活动）领域，并由其竞争对手所致：如对商誉诋毁、盗用商业秘密、损害对方信用等，常发生在同行之间，因此通常用反不正当竞争法或贸易法来调整；当然，新闻媒体也常常成为商誉和信用的侵权人，这时要考虑的是商事人格权与新闻自由之间的利益平衡问题。二是主观上故意的情形居多。无论是未经允许使用他人姓名、肖像，还是冒用对方商号、仿冒对方商品，或者制造谣言、雇员泄露商业秘密等，多是故意所为。三是对商事人格的损害，既有侵权行为，又有违约行为，以侵权行为居多。相应地所适用的民事责任等救济方式也以侵权责任为主；违约责任的适用范围较窄，如雇员违反合同泄密的违约责任以及合同缔结过程中泄露对方秘密所应承担的缔约过失责任。另外也有人认为：“未经同意使用他人肖像或姓名时，应构成不当得利。”对商事人格权的保护包含了许多财产权进行保护的方式和特点，具有综合性、多种类并以财产权保护方式为主的特色。　　首先，对商事人格权的保护通常不包括对精神利益的损害赔偿，不适用精神痛苦抚慰金的责任方式。法人是一个没有自然生命属性的社会组织，是一个“它”，而不是“他”或“她”，无血、无肉、无七情六欲。通常自然人的感情、精神，它是没有的。所以，不存在对精神损害的赔偿问题。至于对“精神”含义的一般社会认识，只会人为地使问题复杂化。具体而言，法人的名誉中不含有精神因素，不可能受到精神损害。对政府等机关法人而言，社会公众或媒体对其在管理和统治方面的声誉的诋毁，不构成侵害名誉。因为这是宪法中言论自由的题中应有之义，即使存在虚假，被批评者也不能提起侵害名誉之诉；如果是阴谋推翻政府的话，则应承担相应的公法上的责任。事业单位法人和企业法人，对有关其专业和经营方面的诋毁，构成的是商誉侵权，不构成一般的名誉侵权，不存在精神损害赔偿。自然人的名誉和商誉也应分开，对一个个体经营者的诋毁，有时会同时损害其名誉和商誉两种人格利益，这是侵权人既要承担侵害商誉的财产损害责任，又要承担侵害名誉所造成的精神痛苦的精神损害赔偿责任。　　至于对自然人的姓名、肖像中包含经济利益的人格利益的侵害，通常也认为只适用财产损害赔偿的救济方式。姓名、肖像等人格标识中所包含经济利益只有在被告擅自以商业目的进行使用的侵害方式下，才会造成损害，这种单纯的商业利用一般不会造成原告的精神损害；如果被告的行为中同时包含损害原告名誉、公开隐私的行为因素，会同时造成精神损害，这时可另行适用侵害名誉权或隐私权的救济方式，进行精神损害赔偿。　　其次，以财产损害赔偿为主要形式。维护商事人格利益的目的在于维护其无形财产利益。法人，尤其是企业法人的人格利益受损，往往意味着其有形或无形的财产损失，自然需要采取财产损害赔偿的责任方式。这种损害赔偿制度虽然也适用侵权法的基本原则，但在许多具体问题上则主要适用反不正当竞争法以及商标法、商业秘密法等特别法，并由此形成了商事人格权损害赔偿制度的一些特点。在赔偿范围和数额方面，一是虽然仍使用按实际损失赔偿的原则，但这种实际损失已经扩大到间接损失的范围；因为商事人格利益受到损害不像有形财产受到损害那样，出现财产物的直接损毁或直接的减值等直接损失，其损失通常是通过这些受损害人格利益的获利能力的降低而形成的间接损失，如因商誉受损而造成的客户退货、解除合同等损失。二是可以适用损失额的推定计算方式。由于商事人格利益的无体性，它的实际损失额许多时候是难以确定的，因此推定计算方式就应运而生。三是可以适用法定赔偿金制度，在许多分割商事人格权的案件中，原告的损失和被告的利润都难以确定。为解决这一难题，司法实践中探索出了法定赔偿金制度：即由法院按照法律规定的固定的赔偿数额确定侵权人的责任。其适用前提是已经造成了损害，但具体数额没有证据证明，而由法律或法院直接选择赔偿金额。这种方式特别适用于商誉、信用、商业秘密、商号以及人格商品化权等商事人格的损害赔偿。四是适用惩罚性损害赔偿。　　第三，普通的人格权保护只限于国内法，而商事人格权的保护已扩展至国际法律规范。　　五、我国人格权制度的完善　　为适应人格权商业利用的需要，有必要对我国人格权制度进一步完善。　　第一，必须承认和维护人格权中的经济利益因素和人格权的财产权属性。随着人格的商品化，人格也表现出了商业上的价值；人格权所保护的不再是仅仅包含精神利益的人格，而人格商品化中所形成的商业价值、经济利益也需要予以维护，诸如姓名权、肖像权这样一些传统民法中认为属于纯粹人格权属性的权利，它们不但具有人格权属性，还应包含财产权的属性。它们所保护的客体既包括做为精神价值的人格利益，也包括做为财产价值的人格利益；名誉权则应当予以分解与重塑，将商誉和信用从中分立出来，名誉权不应再充当包括商誉权与信用权的“口袋型”权利。　　第二，人格权商事化除了在静态上表现为人格权兼具财产权的属性之外，在动态上就表现为权利的可转让性和可继承性。只有人格可以转让和继承，它们的商业价值才能得以充分展现和利用，才有利于对人格商品化中相应主体（转让人、受让人）经济利益的保护。　　第三，对人格权的保护应包括损害赔偿的权利救济方式。商事化的人格权既包含精神利益型的人格利益，还包含经济利益型的人格利益，以后者为主。传统的人格权的保护方式如赔礼道歉、精神损害赔偿等，主要是针对精神利益人格利益的；这种保护方式不适用于对经济利益型人格利益的保护。因此，有必要适用财产损害赔偿制度来保护商事化的人格权，只有这样，才能更为公平、更为全面地保护相应自然人和法人的人格利益，才有利于维护他们人格的全面发展和充分利用。　　参考文献：　　[1] 上海市高级人民法院。 完善我国知识产权侵权损害赔偿制度 [J]. 人民司法，1997 （7）。　　[2] 朱槟。 关于角色商品化权问题 [J]. 中外法学， 1998 （1）。　　[3] 郑成思。 知识产权法 [M]. 北京：法律出版社，1997。　　[4] 王利明、杨立新、姚辉。 人格权法 [M]. 北京：法律出版社，1997。　　[5] Nime er. The Right of publicity， 19Law Cortemp。　　[6] Julius C.S.pindcaerr.From privacy toward A New Intallactual property In person， Kluvvar Law Irternational 1996。　　[7] 王泽鉴。 债法原理-不当得利 [M]. 北京：法律出版社，1999。　　宋绍青
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