建筑工程施工合同无效的种类及法律后果- 李胜霞律师 - 110法律咨询网
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建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
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建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。　　一、合同无效的法定情形及法律后果　　无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。　　根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。　　除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。　　无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。　　我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。　　二、建筑施工合同无效的五种法定情形　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效　　为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。　　取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。　　取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。　　取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。　　根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效　　鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。　　根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效　　根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。　　为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：　　(一)所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包括：(1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(2)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;(6)生态环境保护项目;(七)其他基础设施项目。　　(二)所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括：　　(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(2)科技、教育、文化等项目;(3)体育、旅游等项目;(4)卫生、社会福利等项目;(5)商品住宅，包括经济适用住房;(6)其他公用事业项目。　　(三)所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：(1)使用各级财政预算资金的项目;(2)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(3)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。　　(四)所谓“国家融资项目”的范围包括：(1)使用国家发行债券所筹资金的项目;(2)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;(3)使用国家政策性贷款的项目;(4)国家授权投资主体融资的项目;(5)国家特许的融资项目。　　(五)所谓“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的范围包括(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;(3)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。　　并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(2)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。　　凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。　　此外，《中华人民共和国招标投标法》还规定了数种中标无效的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。可能出现中标无效的情况主要有以下情形：　　(1)招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。　　(2)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。　　(3)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。　　(4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。　　(5)依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，为影响中标结果的，中标无效。　　(6)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。　　(四)承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效　　根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。　　根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。　　我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。　　我国《建筑法》第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。　　我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。　　为了贯彻实施上述法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。　　(五)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同无效　　在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没有合法的资质，于是出现了“挂靠”、借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象。　　对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，凡是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。　　三、建设工程施工合同无效的法律后果　　无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：　　(一)参照合同约定支付工程价款　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。　　这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。　　(二)承包人承担修复费用　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。　　(三)不予支付工程款　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。　　(四)发包人按照过错承担相应的民事责任　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。　　(五)收缴当事人已经取得的非法所得　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。　　(六)施工中取得资质的，按照有效合同处理　　在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。
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建设工程分包合同无效 工程保证金是否应当返还
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[案情]兵团第二师某团场与何某签订施工总承包合同，日，何某、梁某就分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：何某将新疆生产建设兵团第二师某团场胜利小区1#、2#、5#、6#、7#、9#楼所有施工工程分包给梁某，分包工作期限自日至日止，总天数为128天。劳务报酬为建筑面积每平方米310元计算，劳务报酬支付方式：第一次劳务费支付时间为六幢楼全部第一层封顶后，支付现场施工人员每人1 500元，以后付款时间以甲方付款时间为准，每次按所完成工程量的50%支付，按实名制发放给现场施工人员，工程竣工结算60日内，何某向梁某支付总工程款的97%，留总价款的3%作为质保金，质保期满后15天内一次性付清，质保期为一年。合同第33条第7款还约定，为保证工程优质、安全、快速、顺利进行，劳务分包人须交纳工程质量、安全、治安、文明施工保证金100000元。合同附件三注明：何某另外补给梁某小型机具及辅材费90000元，但梁某必须提供同等数额的正式发票。日，何某收到梁某给付工程保证金100000元。日，梁某签署《工期进度保证书》一份，同时，何某给梁某出具材料供应保证书，保证配合梁某，及时供应材料，并约定了补偿、给付工程款等事项施工过程中，何某陆续给付梁某工程300.3万元。截止到何某起诉时，六幢楼均未完工，何某认为梁某只完成了75%的工程量，还有278万元的工程未完工。梁某认为还有60万元的工程量未完成。起诉时，施工工人的工资尚未发放完毕。何某起诉至原审法院，认为被告梁某不能按期交工，造成何某无法向发包方交验，构成严重违约，请求法院依法解除《建设工程施工劳务分包合同》。被告梁某向原告何某赔偿850000元经济损失。梁某提出反诉，要求何某退还保证金100000元及给付辅材费90000元。[裁判结果]一审法院判决：反诉被告何某于判决生效之日起三日内给付反诉原告梁某辅材费23553.5元；二、驳回本诉原告何某的诉讼请求；三、驳回反诉原告梁某的其他诉讼请求。双方当事人不服一审判决，均提起上诉，二审新疆生产建设兵团第二师中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。[评析]1、&双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 何某与梁某签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了关于自然人不得承包建设工程的强制性规定，属于无效合同。关于何某主张解除《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求，因合同无效，故不存在解除合同之说，解除合同是在合同有效的前提下主张的，故对该诉讼请求，应不予支持。2、&合同无效，工程保证金是否应该返还 ？在双方当事人签订的《建设工程施工合同》属无效合同的情况，对于梁某在工程施工前交纳的工程保证金是否应当返还的问题，存在两种不同意意见。一种意见认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因合同取得的财产应予返还，双方对合同无效均有过错的，应当各自承担相应的责任。”应当将10万元保证金返还。另一种意见认为，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，保证金的性质是保证工程质量，且明确约定质保期为一年。本案争议的工程尚未竣工验收，梁某现在主张退还质保金，不符合双方的约定，也不符合行业习惯，故对梁某主张返还10万元保证金的诉讼请求，应不予支持。笔者同意第二种意见，本案中，双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽然无效，但涉案工程已实际施工，保证金应参照双方约定处理。涉案合同约定：“待付清劳务费后归还余额保证金”。可以看出：10万元保证金的性质是保证工程质量、安全、文明施工，在劳务分包人亏本时，可以用保证金发放职工工资。因涉案工程已大部分完工，尚未进入竣工验收阶段，且涉案工程施工人员的人工工资尚未发放完毕，故对梁某要求现在返还10万元保证金的上诉请求，应不予支持。在审判实践中，建筑工程施工合同无效时，对于保证金的返还应考虑合同是否实际履行及保证金的性质等因素。在未实际履行的情况下，即工程尚未施工（或开工不久），可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还承包方工程保证金或承包方退还工程预付款等。如合同已实际履行或大部分履行的情况下，应考察保证金的性质，如保证金的性质是保证工程质量或担保工程施工人员的人工工资发放的，在工程质量未经验收合格、未过质保期、人工工资尚未发放完毕的情况下，对于返还保证金的诉讼请求应不予支持。3、&工期延误责任应由谁承担根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条之规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。何某无证据证实其具有建筑施工企业资质，其将涉案工程劳务部分分包给了不具备相应资质条件的自然人梁某，属于违法分包，何某对劳务分包合同无效应负主要责任。《建筑工程施工劳务分包合同》对工程承包人义务约定为：“组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总（分）包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责；负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备、材料、性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。”参照该合同约定及《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》：“承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督”，何某作为工程承包人有义务对梁某的用工、工资支付情况进行监督，并对工程质量、工期、文明施工进行控制、监督、检查和验收。涉案工程在施工过程中存在塔吊、搅拌机出现故障，混凝土供应不及时的情况，客观上对工程进度造成一定影响，所以工程延误责任应由何某承担主要责任。4、&证据为复印件的采信问题在审判实践中，当事人以复印的书证作为证据出示是普遍现象，对于该类证据如何采信成为裁判的关键。当事人提供的复印件，在与原件核对无异的情况下，可作为证据予以采信。如在无法与原件核对的情况下，对方当事人认可或有其他证据相佐证并具有高度盖然性的情况下，可以作为证据使用。所以，在庭审过程中，一方当事人出示的书证为复印件，在对方当事人未发表质证意见时，庭审法官不应提示该份证据为复印件，以避免有审判不中立的嫌疑。佐证复印件的真实性要求较之间接证据之间在证明力问题上形成证据链条更为严格，其他不能独立证明案件事实的证据、传来证据均不能独立佐证复印件。就本案而言，何某主张因梁某延期竣工的经济损失850000元，在一审时何某未提交任何证据证明其该项主张。二审庭审时，何某为证明因工程延期竣工损失，向法庭提交了《塔吊租赁合同》、建材租赁站月结算表、《建筑材料周转作业用料租赁合同》、项目管理人员工资表、其他开支明细。由于这些证据材料均系复印件，不符合证据的形式要件，且梁某均不认可，这些书证复印件无其他证据佐证其真实性，因此二审法院对这些复印件的证明力应不予采信。&
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无效的建设工程施工合同
发布者：王历程律师|时间：日|分类： |213人看过
无效的建设工程施工合同——建设施工合同中无效合同的类型工程施工纠纷专业律师团队耕耘合同，也称为契约，英文称“法文称“合同中的“合”取聚、集之；“同”是一样、相同之意，合同就是想做某事的想法合意。合同法定义为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同在人类历史中占据着举足轻重的位置，宗教认为契约确立了人与神之间正常稳定的关系；哲学家们认为自愿与合意才是政治权威的合法基础；生活中，人与人之间的各种交往就是契约；买菜、购物、乘车都是契约，甚至在婚姻家庭中，温情脉脉的两性关系的面纱下也常能捕捉到契约的踪迹。我们仅谈建设工程施工合同的无效情形。建设工程施工合同是发包人与承包人订立的明确双方权利和义务的合同。除抢险救灾、临时性房屋建筑和农民自建低层住宅外的建筑活动都要订立书面合同。建筑涉及人们的生活和公共安全，建筑工程质量是建筑工程的生命，密切关系着人们的生命、身体、财产权益，是民生的重重之重，国家立法、司法和行政部门给予了高度重视和严格要求，关于建设工程施工合同的法律、行政法规、部门规章的强制性规定就有多种，如果要求过严格将有大量合同被认定无效，大量的建筑行为被排斥在建筑市场之外，将会造成建筑市场不稳定，也不符合目前的建筑市场。最高院关于适用《合同法》若干问题解释二第二十四条规定，合同法条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定，是指效力性强制性规定。强制性规范分为效力性规范和管理规范。管理性规范是指为了行政管理的需要而设的规范，不涉及民事主体之间的利益关系。违反该类强制性规定，应该由行政机构进行处理，对于合同的效力不产生影响。如《建筑法》第七条规定建设工程在开工前应当领取施工许可证。施工许可证是建设行政主管机关对发包人或者开发商是否具备开工建设的行政审查，主要审查建设项目的合法性、土地使用的合法性、建设资金、现场情况等，目的是保证建设工程的合法性、建设项目建设的可行性，属于行政管理，与建设工程施工合同的效力无关；再如《城市商品房预售管理办法》第十条规定，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，签订后日内应当到房地产管理部门和土地管理部门登记备案，该规定是房地产管理部门对开发商预售行为的管理，目的是对销售行为的合法性给以审查，以保护预购人的利益，预售登记行为并没有损害国家利益，因此不以商品房预售合同登记备案为认定合同效力的条件。建设工程合同的效力问题主要从建设工程质量和建筑市场有序管理方面来考量。有九种合同被认定为无效。（一）转包。转包是指承包单位承包建筑工程后，自己不履行合同约定的权利和义务，将其承包的全部工程或将全部工程肢解以后以分包的名义分别转让给他人施工建设的行为。表现为：内部承包、合作或者联营、分包实等；转包合同分为：（）直接转包：承包单位承包建筑工程后，不履行合同，承包人将其承包的工程转给他人完成；（）肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人承包；（）视同转包：总承包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理和派驻相应的人员，未对施工进行管理。转包是《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第条、《工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十三条等严令禁止的行为，转包因损害社会利益和有序市场而无效；（二）违法分包。分包分为分包和违法分包两种，分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人依法将其承包工程除主体工程外的部分工程交由具有相应资质条件的分包单位完成的行为。分包分为建筑工程施工专业承包、劳务分包。分包合同受法律保护，对合同当事人具有拘束力。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律规定或者施工合同中关于分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。表现为：将工程分包给个人；将工程分包给不具有相应资质或安全生产许可条件的单位施工；总承包合同中未有约定，又未经发包人认可承包人将其承包的部分工程交由其他单位完成的；承包人将主体结构分包给其他单位的；分包单位将分包的工程再分包；劳务分包单位除计取劳务作业费外，还计取主要材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用。（三）承包人未取得建筑企业资质。百年大，计质量第一！建筑施工企业的施工能力是质量保证的前提，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书。（四）承包人超越质证等级签订的合同。《建筑法》第条规定承包建筑工程的施工单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。建筑企业分为：一、二、三级施工企业。一级施工企业由国务院建设行政主管部门审批，可以承包各种通用工业与民用建筑工程的施工；二级以下企业由省、自治区、直辖市建设行政主管部门审批，二级企业可以承包层以下、米跨度以下的房屋建筑、高度米以下的建筑物施工；三级企业可以承包普通中小型工业与民用建设工程。超越资质施工就是小马拉大车，后患无穷。（五）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。法律严禁建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照承揽工程，实际施工人借用资质的表现形式五花八门，有挂靠在有资质的建筑企业变相作为具有资质企业的内部承包单位、与有资质的企业联营、合作等。（六）建设工程必须招标而为招标。必须招标的工程有大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。有关这些项目的勘察、设计、施工、监理及重要设备、材料采购等必须进行招标。（七）中标无效。必须招标的工程中标无效时施工单位与建设单位签订的施工合同。（八）未依法取得从事房地产开发经营营业执照的企业与承包人签订的建设工程施工合同。房地产开发经营属于国家限制经营的范围，如房地产开发者未领取营业执照，就根本不能实施房屋预售、登记备案、产权登记等。至于开发者的资质等级是《城市房屋房地产开发经营管理条例》规定的，属于行政法上的取缔性管理规范，并不影响合同的效力。（九）建设者未取得建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证与承包人签订的建设工程施工合同。这些证件与发包人的缔约能力有着直接联系，是强制性规范规定的必须具备要件，且影响着建设工程施工合同的客体—建筑物的合法性，因此无证的建工合同无效，但是如果在法庭辩论终结前取得了相关证件，则不能认定为无效。合同无效了，是否能够得到工程价款？依据什么标志核算？请看下篇实施施工人的权利如何保护。建筑施工合同纠纷专业律师团队地址：上海市浦东新区张杨路560号中融恒瑞国际大厦1905室（邮编：200120）手机： & & 电话：021- &传真：021- & & qq:邮箱： &网址：/
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