再议经济补偿金计发基数是否应剔除病假工资？
作者：汇业律师师事务所合伙人洪桂彬律师
专长于公司法、劳动法与争议解决，在跨区域用工管理、关联企业用工、高管治理、裁员与集体争议调处等领域积累了丰富的实战经验，担任多家跨国企业在华法律顾问，代表著作《卓越HR必备：企业用工风险防范实务操作》。
看到小石头法官发布的《经济补偿金计算基数所涉的前12个月应否扣除病事假期间》一文，笔者深有感触，也引发了圈内同仁的讨论，提一点个人看法。
首先，经济补偿金计算基数，《劳动合同法》有明文规定，该法第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条作了进一步解释，即劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。上述法律、法规的立法逻辑是从工资总额角度去廓清经济补偿金计算的范围，未强调正常出勤月工资概念。
当然，在《劳动合同法》实施以前，有关部门曾强调企业正常生产情况下的概念，以区分停工停产导致的员工收入降低的情形。
劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知劳部发〔1994〕481号
《劳动合同法》
第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。
《劳动合同法》第四十七条 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
因此，从实定法角度，主张病假工资予以剔除并无法律依据。
其次，在司法实践中，经济补偿金的性质和计算方法出现了变异，各地差异极大，比如在上海，加班工资不计入经济补偿金计算基数，上海高院认为，“经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。”于是乎，在计算经济补偿金基数时，强调了“正常工作时间工资”的概念，将加班费予以剔除（全国多数地区没有剔除加班费），但很奇怪的时，法院在确定经济补偿金基数是并没有将一些年终奖、季度奖金等剔除，这些项目按理也不是正常工作时间工资，唯独剔除了加班工资。因此，我们可以看到，法院看待经济补偿金基数存在逻辑混乱，一方面在看待加班费时将经济补偿金理解为“正常工作时间工资”，另一方面在看待年终奖时又从“工资总额”角度理解经济补偿金。当然这种理解最恰当的解释就是“按照有利于劳动者的原则”，但笔者认为法院应恪守规则，而不应在实践角度赋予过多价值判断。
上海市高级人民法院民事法律适用问答（2013年第1期）
浙江省关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）浙高法民一〔2014〕7号
有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二、加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三、从原劳动部《关于贯彻&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包括加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班费包括在内。
十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
从正常出勤月工资角度理解，病假并非正常出勤月工资，应予以剔除，所以出现个别判例，认定病假应剔除计算也就不足为奇了。
第三，从应然角度，笔者认为经济补偿金从性质上确属于弥补员工再就业损失的制度创设，与员工正常出勤月工资挂钩更为合理，但既然《劳动合同法》明确按照工资总额角度来理解，那么法院就不应该再去研究法律规定的不合理性，而应切实严格执行工资总额角度的前12个月平均工资（当然亦应包括加班工资和年终奖，但亦不剔除病事假），尽管计算的结果从个案角度可能对部分员工不利。当然如果法院一定要追求实质公平，从自由裁量权、司法政策角度将经济补偿金基数理解为“正常出勤月工资”，那么也应坚持“标准的统一”，即病假工资予以剔除，但其他的加班费、非按月支付的单项或专项奖金（如年终奖）也应予以剔除，如此标准统一才能达到实质公平。
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支付经济补偿金和医疗补助费的月工资标准是多少
某一员工2006年1月上班，正常上班时每月工资是3000元，年终奖金6000元，劳动合同一年一签，2008年11月在合同到期前一月突发绝病住院，根据规定其医疗期为24个月，单位支付每月医疗期病假工资为680元（最低工资标准的80%），在治疗休假医疗期满后仍未愈，现单位要解除劳动关系，那么该员工应得多少经济补偿金和医疗补助金？
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医疗期的具体计算方法是：自职工病休之日开始计算，在规定的时间内累计病休时间达到规定医疗期时限的视为医疗期满。连续病休的，其节假日按病休日计算。 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。劳动部关于发布《企业职工患病或非因患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（月 劳部发[号）第三条、第四条规定了医疗期的计算方法： 第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限在十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”第四条：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”
实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月； 　　五年以上的为六个月。 　　（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月； 　　五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月； 　　十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 该员工的医疗期没有24个月这么长。经济补偿金按工龄支付，满一年付一个月工资，半年以上不满一年按一年计算，不满半年支付半个月。医疗补助金支付六个月工资，重大疾病支付九个月，绝症支付十二个月。
根据有关规定，绝症医疗期均不少于24个月，医疗期满仍未愈的还可以申请延长。根据劳动合同法的有关规定，月工资是解除或终止劳动合同前12个月的平均工资，那么该员工经济补偿金3月*680=2040元和医疗补助金12月*680=8160元，二项共计10200元。该员工如果不安规定休假终止劳动合同计算经济补偿金3月*元和医疗补助费12月*元，二项共计52500元。二者相差42300元，政府为了照顾劳动者而规定的医疗期休假政策，不应该出现这么大的差额吧，到底问题出在那里，我不明白，希望能得到满意的解答。
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重新安装浏览器，或使用别的浏览器沪将执行病假休工资和终止合同经济补偿金新标准(2017最新)
　　新华网上海8月13日专电(记者高路)记者从上海市劳动和社会保障局获悉，继日前刷新最低工资标准之后，上海将相应调高疾病休假工资(或疾病救济费)和解除或终止合同经济补偿金的最低标准。9月1日起，疾病休假工资或疾病救济费最低标准，将从目前的每月552元调整为600元;解除或终止劳动合同，应支付经济补偿的月最低补偿金标准将调高至新的最低工资标准水平，即750元。　　据上海市劳动保障电话咨询中心负责人介绍，最低病假工资包括6个月以内的疾病休假工资和6个月以上的疾病救济费，此次调高是根据&企业支付职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费不得低于当年本市企业职工最低工资标准的80%&的规定而作出的调整。　　解除或终止合同经济补偿金最低标准，是根据《上海市劳动合同条例》相关规定调整的，一是&用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿&;二是&工资收入按劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资收入计算，劳动者月平均工资收入低于本市职工最低工资标准的，按本市职工最低工资标准计算&。(完)关于，民事赔偿是由平等民事主体之间的侵权引起的民事责任。民事赔偿责任主体、责任性质、适用的赔偿原则、标准和程序与国家法律赔偿制度中的国家赔偿不同，国家机关工作人员以民事主体身份实施的侵权行为属于民事侵权，由此产生的责任是民事赔偿责任。无论是民事赔偿还是国家赔偿建议您，法律问题还是请专业律师解答为好。
来源：（沪将执行病假休工资和终止合同经济补偿金新标准(2017最新)http://s.yingle.com/l/pc/37849.html）
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经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
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