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《徐州审判》2016年第5期：房地产企业破产中金融债权风险与保护相关问题探讨
作者：王壮达 李冠颖&&发布时间： 14:53:30
& &近年来，随着宏观经济形势的变化，国家开始调整房地产政策，原本在泡沫经济中&快速成长&的房地产企业尤其是中小企业的问题开始浮现，诸多房地产企业资金链断裂，工程停工烂尾，房地产企业进入破产程序的案例不再鲜见，以笔者所在法院为例，两年来集中受理了3家在辖区有重大影响的房地产企业破产案件。房地产企业破产中，金融机构债权所牵涉的法律及实务问题尤为复杂、关键，本文通过对房地产企业破产司法实务中涉及金融债权的突出问题进行梳理和研究，探讨房地产企业破产中金融债权保护机制的建立，以期维护金融机构合法权益和社会秩序稳定。
一、房地产企业破产中金融债权态势分析
房地产市场是消费市场和金融及衍生品市场交织的特殊市场，从房地产企业开发资金和消费者购房资金来源上看，房地产项目开发离不开金融机构的支持和推动，因此房地产企业一旦面临破产危机，金融机构债权就处于&唇亡齿寒&的险境。从实践来看，房地产企业破产中，金融债权呈现以下特点：
（一）金融债权是房地产企业经营状况的&晴雨表&
我国的房地产企业大多以银行贷款为主要资金来源进行发地产开发建设，在建工程抵押贷款、预售商品房抵押贷款都是较为普遍的融资方式，金融机构成为房地产开发企业&供血&主要渠道，因此，金融机构与房地产开发企业有天然的密切性和关联性。一旦房地产企业经营出现问题，最先波及的是金融机构，如贷款利息无法按约支付，或贷款到期不能及时清偿。因此，在房地产企业出现金融债务清偿异常情况时，往往能够判断该企业出现经营问题或暂时性困难，一旦不能克服难关，则可能濒临破产。
（二）金融债权占房地产企业债务总额比例大
伴随着房地产开发市场的发展，房地产信贷规模不断增大，风险不断累积，金融债权在破产企业债务总额往往占有较大比例。这和前文提及的房地产企业融资渠道有关。以笔者所在法院受理的3件房地产企业破产来看，3家企业债务总额28.28亿元，金融债权达9.7亿元，占债务总额的35%，其中以在建工程、房屋、土地使用权抵押担保的债权金额5.15亿元。债权具体类型上，分普通金融借款债权、房地产企业在建工程抵押权、商品房贷款房地产企业担保债权等。
（三）房地产企业金融负债容易引发连锁反应
由于房地产行业的特殊性，房地产企业资金链一旦断裂，企业本身陷入困境，还将引发一系列系统风险，银行等金融机构房地产贷款收回面临巨大隐患，数量众多的个人购房者权益也受到影响，工程停工、房屋未交付，个人购房者既未拿到房屋，又背负着银行贷款债务，很可能出现&断供&的情况，银行不良贷款随之大幅攀升，影响经济秩序的良性运行。房地产企业破产又涉及到建筑工程施工方等上下游企业、企业职工等众多群体的权利，极易引发突发性群体事件，不利于社会秩序稳定。
二、房地产企业破产中金融债权面临的风险与困境
普通企业破产中，金融机构往往是较大的债权人，一般存在抵押、质押、保证等担保情形，根据破产法的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因此在债权清偿上，金融机构可以行使别除权，其债权能够得到一定的保障，清偿率相较于普通债权往往较高。而在房地产企业破产中，金融债权却存在着一些特殊风险。
（一）金融机构抵押权等物权担保的债权清偿顺位并非首位
房地产开发关乎国计民生，相关债权代表的利益往往事关重大，债权类型纷繁复杂，存在诸多价值冲突和利益协调问题。房地产企业的债权人既包括金融债权人、劳动债权人、材料供应商、税收债权人等普通企业破产中常见的债权人，又包括被拆迁人、消费购房人、建设工程承包人等特殊债权人。债权清偿顺序上，房地产开发企业破产债权存在着破产费用及共益债务、支付全部或大部分购房款的消费购房人请求权、建设工程价款请求权、物权担保债权、工资等劳动债权、所欠税款及部分劳动债权、普通债权等债权清偿顺序先后区分。
现行法律法规和司法解释未就房地产开发企业的破产债权清偿顺序作集中的专门规定，散见于破产法第一百零九条和第一百一十三条、合同法第二百八十六条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)、最高人民法院执行局在彩石山庄执行案的批复([2014]执他字第23号、第24号)等。破产法第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利,这一规定保障了有物权担保的金融债权的清偿，而房地产企业破产中，由于产出品是建筑物，往往存在建设工程款债务，合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《批复》亦认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，同时认定交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者债权有对抗建筑工程款债权的效力。因此，在存在有优先权的建筑工程款债权及购房人债权的情况下，有物权担保的金融债权并非&高枕无忧&，而要退居其次，因此清偿比率就会相对降低。
（二）商品房贷款&断供&影响金融秩序稳定
房地产企业破产，一般会遗留诸多问题，如所建项目烂尾，房屋无法按期向购房人交付，或者虽然勉强交付房屋，但由于负债较多，债权人查封开发商土地使用权，导致已售房屋无法办理产权证书等。而在商品房交易过程中，购房人按揭贷款的，多以开发商提供阶段性担保为惯例，即在房屋办理他项权证交付贷款银行前，开发商对购房人借款提供连带担保责任。房地产企业破产，房屋未及时交付，同时不具备办理他项权证条件，购房人很可能由于各种原因不继续支付贷款本息，形成恶性循环。金融机构为维护自身合法权益，将借款人和房地产企业诉至法院，要求偿还借款本息。购房人承担还款责任在所难免，房地产企业应承担的担保责任，金融机构需向破产管理人申报债权。实践中，购房人很少主动履行债务，案件进入强制执行，被执行人往往提出处理房屋偿还债务，房地产企业亦不能主动履行担保义务，该债权应纳入破产清算中处理，性质为普通债权，清偿比例不容乐观。而在房屋未竣工的情况下，房屋变现又较为困难，形成了购房人、房地产企业、金融机构相互胶着的状态，不利于社会稳定。笔者所在法院审理的一起房地产企业破产案件中，金融机构向管理人申报了开发商承担担保责任的债权108户，涉及金额3544万元。
（三）房地产开发过程中融资乱象导致金融债权效力认定困难
1.虚构商品房买卖合同获取按揭贷款所形成的债务
房地产企业开发过程中，为获取金融机构资金，开发商会采取与公司员工或其他人员签订购房合同的方式&骗取&银行贷款，表征为买受人未实际缴纳首付款，且每月贷款借款本息由开发商自行承担。实践中发现，金融机构出于维系和开展业务的需要，对此现象有时存有默认的态度，甚至个别工作人员人员因与开发商存在利益输送，主动参与&骗贷&过程。为维护广大债权人利益，需对此种买卖合同及房屋所有权属作出认定，普遍观点认为，这种非真实意思表示的购房合同属于合法形式掩盖非法目的，意于套取银行贷款，应认定为无效，那么引发的问题是商品房担保贷款合同效力如何认定，关于该合同效力问题，存在有不同观点，有观点认为商品房买卖合同认定无效，担保贷款合同并非是真实借款人的真实意思表示，而是为了套取银行贷款，也应当认定为无效；另一种观点认为，商品房买卖合同无效，担保贷款合同并不必然无效，而属于因欺诈而导致的可撤销合同，合同有效与否决定权在于出借人。这两种观点的法律后果是不同的，在&假按揭&的情况下，购房人即借款人、开发商、银行之间的权利义务关系混乱，容易引发问题，即一方面商品房买卖合同被确认无效，房屋属于开发商所有，另一方面银行向借款人主张偿还贷款甚至主张房屋抵押优先受偿权，买受人面临着既拿不到房屋又背负银行债务的局面，引发诸多矛盾。商品房买卖合同被确认无效或被撤销后，担保贷款的金融债权则面临着风险。
2.名为买卖实为借贷的商品房买卖合同后，买受人又以房屋对外提供担保贷款形成的债务
房地产企业为了获取资金，除向银行贷款外，还有一些民间融资行为，常见的有出借人与房地产企业签订商品房买卖合同，并办理备案登记，但并非以买受房屋为目的，而实际意以房屋作为担保进行融资，对于这种名为买卖、实为借贷的商品房买卖关系，普遍观点认为商品房买卖非双方真实意思表示，合同无效，在未办理产权登记前，买受人并不能直接取得房屋所有权以抵偿债务。还有一种观点认为作为抵押向银行借款，该种抵押行为效力如何认定，在债务人不能偿还借款的情况下，银行能否就抵押物实现担保债权。
三、房地产企业破产中建立金融债权保护机制的意见建议
&&& 房地产企业破产中金融债权面临诸多风险，金融机构作为较大的债权人，如果其利益受到损害，不利于公平实现，甚至影响市场整体秩序。在房地产企业破产中建立和完善金融债权保护机制刻不容缓，对此，笔者有如下建议：
&& （一）充分保障金融债权人的监督权、参与权
房地产企业进入破产实属无奈之举，破产法本身在制度设计上就有保护债权人利益的考虑。金融机构作为较大的债权人，应当充分保障他们的监督权，并采取有效措施，确保他们参与到企业破产程序中来。
1.债权人会议主席及债权人委员会设置上优先考虑金融机构债权人
破产法规定了债权人会议议事机构，债权人会议行使核查债权、申请人民法院更换管理人及审查管理人的费用和报酬、监督管理人、选任和更换债权人委员会成员、决定继续或者停止债务人的营业、通过重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、变价方案及分配方案等权利，债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。此外，为提高效率，破产法还规定了
2.管理人专用账户设置在较大金融机构债权人处
破产案件涉及管理人报酬、审计费、评估费、公告费、诉讼费等各项支出，房地产企业破产标的动辄千万上亿元，因此需高度重视管理人自身财务规范管理，管理人在破产程序中的各项支出应制度化、规范化、透明化，防止不法行为损害债权人利益。可以将管理人专用账户设立在较大的金融机构债权人处，有利于债权人对管理人进行监督。
3.采用&非现场会议书面表决形式&方便金融机构议事程序
根据金融机构的议事流程，某一事项需层层上报后方能决定，银行债权人行使表决权容易受到体制障碍。目前银行内部管理上缺乏破产应对机制，即破产重整计划的审批权限统一在总行，地方分行只能逐级上报，程序过于繁琐和耗时，债权人会议现场参会人员很难自主作出表决意见，从而保守选择不同意或弃权意见。考虑到这一特殊性，对破产中重大事项，可以在债权人会议召开前与金融机构债权人充分沟通，给予其时间向上级机构汇报，以争取其同意意见，从而保障表决事项顺利通过。
（二）发挥破产重整程序促进资产重组挽救企业
1.灵活运用破产重整及和解制度
相对于破产清算的低清偿率而言，重整对金融机构和企业来说都更具有重要的现实意义，这就要求金融机构要密切关注企业经营形势、财务状况和发展前景，对尽管符合破产条件但因一时流动资金周转困难而不能清偿债务或仍有较大生存价值、发展潜力的企业，在经营状况不再继续恶化或对银行债权不会产生新的威胁的情况下，积极运用重整措施督促和帮助企业走出经营困境。企业破产法第七十五条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。因此，银行在企业重整期间，要密切关注担保物的状况，着重加强担保物管理，当出现损坏或者价值明显减少而危害担保权益时，要立即申请恢复行使担保权。而当企业经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能或企业存有恶意欺诈、隐匿或转移财产以及其他明显不利于债权人的行为时，银行要及时申请终止重整程序，宣告企业破产。
2.充分发挥债转股等融资渠道作用
房地产企业进入破产困境后，往往存有烂尾楼盘等，牵涉面广，简单的破产清算可能达不到理想效果。有的破产企业具备挽救条件，一旦度过资金难关有很大可能继续正常运转。金融机构作为房地产破产企业较大的债权人，为长远利益应充分参与破产企业的破产中来，例如，可以视条件在有担保的情况下再次提供融资便利，或者将债权转为股权，接手破产企业，委托专门机构营运，或者在允许的条件下对债权清偿时间、比例作出部分让步，以让企业获得重生机会。
（三）厘清破产程序中涉金融机构法律权利义务
1.关于房地产企业破产债权清偿顺序的问题
房地产开发企业破产牵涉诸多重大利益，某类债权清偿顺位的确定，往往会牵一发而动全身，影响到各方当事人的利益格局。从应然角度出发，考虑到保障购房人等生存权与维持交易可预测性价值之间、房地产市场特殊性等多重因素，笔者赞同江苏省高院民二庭夏正芳庭长的观点，即房地产企业破产债权清偿顺序应排序如下：破产费用及共益债务；被拆迁人基于对债务人享有的请求权；消费购房人债权请求权、消费购房人支付的定金本金返还请求权；建设工程价款请求权；物保债权以及不动产预告登记所涉债权，按登记先后顺序就相应不动产变价所得优先受偿；工人工资等劳动债权；税收债权及部分劳动债权；普通破产债权，包括补偿性质的定金罚则部分；劣后债权，包括惩罚性质的定金罚则部分。
2.关于商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后所涉金融借款合同、抵押合同效力以及金融债权清偿问题
由于房地产企业破产通常较为复杂，需视具体情况判断各合同效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还担保权人和买受人。处理的原则是要公平合理，利益平衡。具体情况为：
一是商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，在借款银行无过错的情况下，房屋涉及的金融借款合同和抵押合同效力为可撤销合同，决定权在于金融机构。在金融机构选择履行合同后，金融借款合同有效，当管理人选择收回房屋，将其纳入破产财产后，破产企业应承担还款义务，借款人应当承担过错责任；对于金融机构对抵押房产是否享有优先权，应考察是否具备抵押登记等条件，在有建筑工程款优先权等在先顺位债权时，还应当先考虑在先顺位债权。
二是商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，如有证据证明借款银行存在明知等故意或重大过失，则金融借款合同和抵押合同亦应确认无效或解除，金融债权只能为普通债权，不享有对抵押财产的优先权。在名为买卖实为借贷的房屋买受人以预购房屋为非房地产企业的债务担保时，金融机构无权就&担保房产&主张权利。
三是虚构商品房买卖合同的，房地产企业因资金问题未及时支付利息，由&买受人&继续支付意欲&弄假成真&的，管理人可视情况选择与&买受人&继续履行买卖合同，首付款未实际到位的，应要求买受人履行支付义务，已支付利息应一并向&买受人&主张，在房地产企业和&买受人&权利义务明晰的情况下，可由买受人偿还借款本息。
（四）规范金融业务流程，源头降低金融风险
虽然房地产企业破产是无奈之举，债权人无法掌控和避免，但对于银行等金融机构来说， 完善内部管理也是确保金融债权不受侵害的途径之一。金融机构要充分尊重金融规律，构建起完善的内部控制机制与放贷管理制度，对贷款质量进行严格监督。房地产企业一般有合作的银行，但不能因此放松对涉及房地产项目贷款的要求，对于涉融资目的的贷款要谨慎辨别，规避相应风险。此外，金融机构还要加强对破产程序的重视程度，由专门人员负责对接破产事项，将金融债权的管理机制明确下来，细分各个部门的职责与分工，确定每个部门工作的管理程序，力求做到权责明确，操作规范。从目前经济形势来看，无论是房地产企业或是其他普通企业破产都会较为常见，金融机构应该积极主动应对债务人破产事宜，全程参与到清算过程来，无论是债权申报、还是资产处置、变价阶段，都要充分关注，参与其中，这样既能降低自身风险，还有利于破产程序的推进。
责任编辑：唐新利论预告登记的“以房抵债”的债权人在破产法中的优先权-北京搜狐焦点
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在期房交易买卖中,一旦房地产企业破产
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你可能喜欢房屋买受人未及时过户请求排除抵押权执行的异议认定
来源：中国法院网
作者：叶志刚 张俊
　　【案情】
　　2014年1月，王某将其所有的房屋出售给张某，双方签订了买卖合同，张某付清款项后即入住，约定合同签订3个月内双方办好过户登记手续。2014年3月，王某因外出逃债而下落不明，张某未能如约办理过户手续。2014年2月，王某在某银行处贷款30万元，并以该房屋办理了抵押登记。2014年底，银行申请法院拍卖执行该房屋，并就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。张某提出异议，称房屋买卖合同合法有效，该房屋是其合法财产，且本人已支付了相应房屋全部对价，不存在过错，应视为取得房屋所有权，故银行不能径行实现抵押权，应排除本案执行。
　 【分歧】
　　针对上述案情，本案的焦点是张某所提异议是否能够成立？银行的抵押权是否能够实现？
　　对此有两种观点：第一种观点认为，张某所提异议不能成立。房屋买卖协议虽为有效，我国不动产物权采取登记生效主义，因双方买卖房屋时未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力，银行的担保物权有效并有优先于异议人基于合同产生的债权的效力。即使异议人支付全部价款、实际占有，但未过户的，异议人对房产仍无法享有物权，只享有对王某的债权。房产实则仍为王某的财产，抵押权人依法享有抵押权，可以就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。
　　第二种观点认为，张某所提异议基本成立。因为该房屋王某在抵押权登记之前就已经出售给张某，买卖合同合法有效，且张某已经支付全部款项并实际入住，虽未办理过户登记手续，但原因是王某下落不明，非张某意志能力范围，张某并无过错。银行虽为善意，但王某故意隐瞒后手抵押房屋已经在先出售的事实，有违诚信，其与银行设定抵押行为属无权处分，故银行不享有对该房屋的抵押权，所以张某的权益应当优先保护，银行可另行要求王某承担违约责任。
　　【评析】
　　笔者同意第二种观点。本案主要事实行为进行法律上的梳理，存在两个合同法律关系：一是异议人张某与被执行人王某的房屋买卖关系；二是申请执行人银行与被执行人王某的抵押合同关系。
　　本案抵押权行使要件应当严格审查，物权优先于债权的例外情形在实践中是有法律依据的。刚施行的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。笔者认为,上述规定是对《物权法》规定的物权登记的缓和，目的在于保护善意购房人的生存利益，毕竟，登记本身难免疏漏或出错，需要对签订合同、全额付款、实际占有且无过错四条件同时满足的第三人进行适当的特殊保护，排除执行，实现实质正义。简而言之，以不动产变动的登记公示为原则，但并不否认和排斥一定的未过户限定情形下，债权人对不动产所享有的一定权利。
　　反例推知，从时间上分析，假定本案设定抵押发生在房屋买卖合同签订之前，在张某购房之前涉案房屋已经处于抵押状态，根据《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。张某应当完全能够预见该抵押权可能导致的风险，故张某自身存在过错。从条件上分析，如果张某在合理期限内未积极行使办理过户登记手续的,怠于行使权利逾期办证，应当认定其具有过错。以上情形，张某应当承担相应的不利后果，异议请求应予驳回。
　　综上，笔者认为本案情形中，银行获得的抵押权不能对抗买受人张某，即使该房屋未办理过户登记手续，法院也不能强制执行该房屋，应停止该房屋的执行。
（作者单位：江苏省扬州市江都区人民法院）
责任编辑：陈思
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